R-DCA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

R-DCA-172-2011 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las nueve horas del seis de abril de dos mil once. ------------------------------------------------------------ Recurso de apelación interpuesto por la empresa SEVIN LIMITADA en contra del acto de adjudicación de la Licitación Pública No. 2010LN-000004-PROV promovida por la Junta de Protección Social para contratación de servicios de vigilancia en el cementerio general, metropolitano, agencias, imprenta y edificio central, acto recaído a favor de la empresa Grupo MR Dos Seguridad S. A. --------------------------- RESULTANDO I. Que la empresa SEVIN LIMITADA presentó recurso de apelación contra el acto de adjudicación y en cuanto a las líneas Agencias, Cementerio Metropolitano y Cementerio General de la Licitación Pública No. 2010LN-000004-PROV considera que la adjudicataria oferta un monto mensual de mano de obra que deriva en un precio ruinoso y tornan la oferta en inelegible; lo cual alega a su vez en contra de la oferta de la empresa Vanguard Security of Costa Rica S.A. para las líneas Cementerio General y Metropolitano. Asimismo, alega el incumplimiento del requisito de disponer de una cantidad mínima de agentes de seguridad formalmente inscritos.---------------------------------------------------------------------------------------- II. Que mediante auto de las diez horas veinte minutos del dieciocho de enero de dos mil once se otorgó audiencia inicial a la Administración licitante, a la empresa adjudicataria y a la empresa Vanguard Security of Costa Rica S. A., la cual fue atendida por la Administración y la adjudicataria. ------------------- III. Que a través del auto de las nueve horas con treinta minutos del tres de febrero de dos mil once se otorga audiencia especial al apelante para que se refiera a los argumentos en contra de su oferta fueron efectuados por la Administración y la adjudicataria Grupo MR Dos Seguridad S. A.--------------------------- IV. Que mediante oficio DCA-0466 se solicitó criterio técnico al Equipo de Gestión y Asesoría Interdisciplinaria a efectos de determinar la alegada insuficiencia en el rubro de mano de obra y ruinosidad del precio ofertado por la adjudicataria y la empresa Vanguard Security of Costa Rica, lo cual se puso en conocimiento mediante auto de las ocho horas con quince minutos del veinticuatro de febrero de dos mil once.------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- V. Que a través del oficio DCA-0496 de fecha 25 de febrero de 2011 se brinda el criterio técnico por parte del Equipo de Gestión y Asesoría Interdisciplinario, mismo que fue puesto en conocimiento de las partes según auto de las diez horas del veintiocho de febrero de dos mil once.------------------------------------------- VI. Que en oficio DCA-594 emitido por este Despacho el 8 de marzo de 2011, se solicita una ampliación al criterio técnico brindado en oficio DCA-0496, así como emisión de nuevo criterio en razón de una serie de manifestaciones efectuadas por la Administración, lo cual fue puesto en conocimiento mediante auto de

2 las quince horas con cuarenta y cinco minutos del ocho de marzo de dos mil once y se prorroga el plazo para resolver el recurso de apelación.----------------------------------------------------------------------------------- VII. Que mediante oficio DCA-0732 del 21 de marzo de 2011 el Equipo de Gestión y Asesoría Interdisciplinario brinda criterio técnico en razón de la respuesta a la audiencia especial presentada por la Junta de Protección Social, lo cual se puso en conocimiento de las partes según auto de las doce horas del veintidós de marzo de dos mil once y se brinda audiencia especial a todas las partes para que se refieran al el criterio técnico emitido.------------------------------------------------------------------------------------------------ VIII. Que la presente resolución se dicta dentro del término de ley y en su trámite se han observado las disposiciones legales y reglamentarias vigentes. ---------------------------------------------------------------------- CONSIDERANDO I. HECHOS PROBADOS: Como hechos de interés para resolución del recurso se tienen los siguientes: 1) Que la Junta de Protección Social promovió la Licitación Pública No. 2010LN-000004-PROV para la contratación de servicios de vigilancia en el Cementerio General, Metropolitano, Agencias, Imprenta y edificio central (ver folio 68 de la sección del expediente administrativo denominada cartel y avisos). 2) Que el acto de adjudicación recayó a favor de la empresa Grupo MR DOS Seguridad S.A. (ver folios 8, 7, 4 y 3 de la sección del expediente administrativo denominada adjudicación) 3) Que el cartel de la referida licitación estipuló lo siguiente: 3.1) Que los oferentes deben cotizar todos los turnos de forma separada para cada cementerio y agencias y para determinar el precio deben considerar los salarios mínimos de los trabajadores semicalificados establecidos por el Ministerio de Trabajo, así como todas las obligaciones de seguridad social y laboral establecidos por ley. (Ver folio 34 de la sección del expediente administrativo denominada cartel y avisos) 3.2) Que el oferente debe aceptar que la Junta se reserva el derecho de aumentar o disminuir el número de oficiales de seguridad, puesto y cantidad de horas en el servicio de seguridad (ver folio 27 de la sección del expediente denominada cartel y avisos) 3.3) Que el número de oficiales por turno es el siguiente: Cementerio General 18, Cementerio Metropolitano 9, Agencias 4, Imprenta 2. (Ver folios 24, 23 y 22 de la sección del expediente denominada cartel y avisos) 3.4) Que el adjudicatario debe contratar la totalidad del personal requerido para la realización del servicio y al efecto es el único responsable por su contratación. (Ver folio 20 de la sección del expediente administrativo denominada cartel y avisos) 3.5) Que luego de establecidas cuáles son las ofertas legal y técnicamente elegibles se escogerá la oferta que cotice el menor precio total. (Ver folio 5 de la sección del expediente

3 administrativo denominada cartel y avisos) 3.6) Que respecto a la estructura porcentual se dispuso que es requisito obligatorio que el oferente detalle el costo según los elementos que componen tal y como se indica a continuación: / ( ) Mano de obra/gastos Administrativos/Insumos/Utilidad (ver folio 9 de la sección del expediente administrativo denominada cartel y avisos) 4) Que la apertura de ofertas se realizó el 6 de julio de 2010 (ver folios 68 y 38 de la sección del expediente administrativo denominada cartel y avisos y folio 120 de la sección denominada recomendación) 5) Que dentro del análisis de ofertas se consigna lo siguiente: Oferentes/Precios Cementerio Cementerio Agencias General Metropolitano Grupo MR DOS Seguridad S.A. 9.591.871, 67 4.795.935,84 1.973.195,26 Vanguard Security of C.R. S.A. 9.901.215,72 4.950.607,86 2.273.671,84 Seguridad y Vigilancia SEVIN Ltda. 9.921.000,00 4.960.000,00 2.225.000,00 (Ver folios 83, 66 y 68 de la sección del expediente administrativo denominada recomendación). 5) Que en el acta de recomendación se indica que a excepción de la empresa FYL Seguridad S.A. las ofertas cumplen con las condiciones y especificaciones técnicas. (Ver folios 120 y 113 de la sección del expediente administrativo denominada recomendación) 6) Que la apelante cumple con las condiciones de legalidad establecidas en el cartel (ver folio 2 de la sección del expediente administrativo denominada recomendación). 7) Que mediante oficios DCA-0466 y DCA-594 se solicitó criterio técnico sobre la ruinosidad de los precios ofertados e insuficiencia en el rubro de mano de mano de obra de las empresas adjudicataria, Vanguard Security of Costa Rica y la apelante, los cuales fueron rendidos mediante oficios DCA-0496 y DCA-0732 respectivamente. (Ver folios 107, 108, del 120 al 133, 152, 153, 154 y del 175 al 190 del expediente de apelación) --- I. SOBRE LA LEGITIMACIÓN Y FONDO. Tanto el artículo 85 de la Ley de Contratación Administrativa (LCA) como el artículo 176 del Reglamento a la citada ley (RLCA) disponen que toda persona que ostente un interés legítimo, actual, propio y directo podrá interponer el recurso de apelación. Aplicando lo anterior al caso concreto, se tiene que tal determinación está sujeta a la resolución del fondo del asunto, por cuanto es hasta después de realizar el análisis correspondiente, que puede establecerse si el recurrente puede resultar potencial ganador de una o varias líneas del concurso y en razón de ello, se procederán a conocer ambos aspectos, a saber, legitimación y fondo conjuntamente. El apelante alega que

4 la adjudicataria oferta un precio ruinoso por lo que debe procederse con la descalificación de dicha oferta, mientras que él presentó una oferta que cumple con el cartel y aplicando el decreto de salarios mínimos de Ley del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Ley de la Caja Costarricense de Seguro Social y los esquemas de ponderación de precios de la Contraloría General. Indica que por haberse adjudicado a la oferta de menor precio, al analizar los rubros de cargas sociales, salarios mínimos de ley, utilidad y retención del dos por ciento sobre el impuesto de renta que están implícitos en el precio cotizado, se ratifica que el precio de la adjudicataria es ruinoso y adjunta estudio de costos elaborado por un Contador Público Autorizado con base en el Decreto de Salarios No. 36073-MTSS vigente del 01 de julio del 2010 al 31 de diciembre de 2010, que demuestra que el monto por concepto de mano de obra mínima mensual y anual a cancelar para tres de los cuatro puestos es ruinosa, específicamente agencias, cementerio general y cementerio metropolitano. Indica que él ocupa el segundo lugar luego del adjudicatario en cuanto a precio en el caso de Agencias, y en tercer lugar para el Cementerio General y Cementerio Metropolitano, no obstante, le achaca a la empresa Vanguard Security of C.R. S. A segundo lugar- el mismo aspecto de ruinosidad del precio. Asimismo, alega que la adjudicataria incumple un requisito indispensable de disponer del apoyo logístico para la prestación eficiente del servicio adjudicado por cuanto aporta certificación donde consta que cuenta con 16 agentes formalmente inscritos y el cartel estipula una cantidad mínima de 33 agentes de seguridad. La adjudicataria presenta un estudio de razonabilidad de precios considerando los salarios mínimos del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (MTSS) publicados el 9 de julio de 2010 y cuya vigencia es a partir del 01 de julio 2010, con el cual indica que su precio no es ruinoso. Al contestar la audiencia especial para que se refiriera al primer criterio técnico emitido por parte de este Despacho, manifestó que la Junta de Protección Social es la responsable de llevar a cabo un análisis exhaustivo y fue ella quien adjudicó por la reputación de la empresa de ser responsable y por el tiempo de prestar el servicio en el mercado, y por ello se apega en todos sus extremos a lo dictado por la Junta. La Administración considera que la variación de precios entre las ofertas presentadas por la empresa adjudicada y por la empresa apelante es tratada de forma errónea por este último. Hace una exposición de concepto de precio ruinoso, la cual sustenta en normativa y jurisprudencia. Afirma que el alegato de precio ruinoso debe ser demostrado e implica tener certeza de que se pone en serio peligro el efectivo cumplimiento de la obligación que se asumiría, aspectos que no se cumplen en los alegatos de la empresa porque se limita a exponer variaciones de precio entre su oferta y la

5 de la adjudicataria. Remite al oficio SV-036-2011 emitido por Jefatura de Seguridad y Vigilancia de esa Administración, del cual consideran que no existe precio ruinoso o diferencias representativas en las ofertas presentadas, las cuales se valoraron al momento de realizar el estudio técnico, determinándose que todas cumplieron con lo solicitado en el cartel. En cuanto a lo alegado respecto a la certificación de agentes formalmente inscritos, indica que se trata de aspectos de presunción de incumplimiento de la empresa adjudicada en etapa de ejecución contractual pero no sobre incumplimientos de la oferta en especificaciones técnicas. No se basa en hechos ciertos sino futuros. Remite nuevamente al criterio técnico señalado el cual indica que lo alegado se trata de una situación subsanable ya que al momento de iniciar sus funciones de conformidad con el cartel, deberá presentar curriculum de sus oficiales y éstos deberán estar debidamente inscritos. Finalmente indica que el recurrente tiene la carga de la prueba y que sus argumentos son infundados y no demostrados. Al conferírsele audiencia sobre el primer criterio técnico emitido por este Despacho señala se realizó un análisis de los precios ofertados y que las diferencias porcentuales son muy bajas por lo que no se consideraron ruinosos. Manifiesta que la apertura se realizó el 6 de julio de 2010 y el Decreto Ejecutivo No. 35665-MTSS que fijó los salarios mínimos para el segundo semestre se publicó el 9 de julio de 2010 y que el adjudicatario señaló en su oferta que para el cálculo de mano de obra utilizó el decreto de salarios del primer semestre del 2010 por lo que no consideró el ajuste salarial que regía a partir de julio. Por último, señala que presuntamente también el apelante presenta un precio ruinoso toda vez que la diferencia porcentual de precios es muy baja con respecto a la empresa adjudicataria, lo cual a su criterio debe ser valorado. Criterio para resolver El recurso gira básicamente en torno a dos alegatos, el primero de ellos referido a la ruinosidad del precio ofertado por la adjudicataria así como a la insuficiencia en el rubro de mano de obra de la misma para tres de las cuatro líneas adjudicadas; el segundo se trata del incumplimiento de un aspecto técnico sobre la cantidad de agentes de seguridad formalmente inscritos que presenta la adjudicataria para la prestación eficiente del servicio adjudicado. Dado que se trata de aspectos disímiles entre sí, se pronuncia sobre cada uno de ellos este Despacho de manera separada para efectos de orden. 1. Ruinosidad del precio e insuficiencia en el rubro de mano de obra ofertado. La apelante alega como primer punto, el precio ruinoso en la oferta de la firma adjudicataria para las líneas denominadas Agencias, Cementerio General y Cementerio Metropolitano; asimismo, del ejercicio argumentativo que realiza en su recurso se deriva que le achaca a la oferta adjudicada el ser insuficiente en el rubro de mano de obra en las mismas líneas

6 señaladas. Así las cosas, ha de procederse a determinar si en efecto existe el incumplimiento achacado, ante lo cual resulta esencial contar con una base objetiva a partir de la cual se logre determinar la supuesta ruinosidad o insuficiencia en el rubro de mano de obra de la oferta adjudicada y proceder así con la correspondiente calificación jurídica y posición para el caso concreto, y por ello este Despacho requirió al Equipo de Gestión y Asesoría Interdisciplinaria de esta Contraloría (EGAI) un criterio técnico que contemplase si el precio ofertado por la adjudicataria para las líneas o puestos denominados Agencias, Cementerio General y Cementerio Metropolitano era insuficiente para rubro de mano de obra y ruinoso (ver hecho probado 7). A su vez, dado que el apelante también le achacaba el mismo vicio a la oferta de la empresa Vanguard Security of Costa Rica S. A. se consultó si el precio ofertado por esta última era insuficiente para las líneas denominadas Cementerio General y Cementerio Metropolitano. Así las cosas, en el criterio técnico brindado mediante oficio DCA-0496 (ver hecho probado 7) se procedió a desarrollar un estudio de costos a partir de algunos supuestos mínimos establecidos de conformidad con la normativa vigente, e información contenida en el cartel, en las ofertas, en el expediente administrativo y la documentación incorporada en el expediente de apelación, tomando en consideración entre otros aspectos, el salario mínimo por mes correspondiente a la categoría de trabajadores semicalificados que establece el MTSS, el cual consta en el Decreto Ejecutivo No. 35665-MTSS que fijó los salarios mínimos para el segundo semestre del 2010 (ver folio 122 del expediente de apelación), y se concluyó para el caso del monto ofertado por la adjudicataria lo siguiente: para brindar el servicio de esta contratación en las líneas Cementerio General, Cementerio Metropolitano y Agencias, el monto ofertado por la empresa adjudicataria para el rubro de mano de obra en cada una de las citadas líneas presenta un faltante de 968.882,45, 484.441,22 y 263.070,80 respectivamente lo que significa que es insuficiente para solventar el pago mínimo de salarios y las respectivas cargas sociales en las tres líneas./ ( )Del mismo modo, analizado el rubro de Mano de Obra, y considerando los porcentajes de los rubros de Insumos y Gastos Administrativos indicados en el supuesto 1.1.11 de este oficio, se concluye que el precio ofertado por la adjudicataria para Cementerio General, Cementerio Metropolitano y Agencias es ruinoso al presentar cada línea utilidad negativa de 201.532,72, 100.766,35 y 105.215,18 respectivamente, cifras que representan pérdidas respecto del monto mensual cotizado por la adjudicataria en las citadas líneas, una vez aplicada la retención del 2% de impuesto sobre la renta. (Ver folio 132 del expediente de apelación) Ahora bien, teniendo los resultados arrojados por el estudio realizado en relación con la

7 ruinosidad del precio ofertado por la adjudicataria y la insuficiencia en el rubro de mano de obra de la misma, conviene remitirnos a lo dispuesto por el Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA) que dentro del contenido del artículo 30 referido al precio inaceptable estipula en lo que interesa que Se estimarán inaceptables y en consecuencia motivo de exclusión de la oferta que los contenga, los siguientes precios:/a) Ruinoso o no remunerativo para el oferente, que dé lugar a presumir el incumplimiento por parte de éste de las obligaciones financieras por insuficiencia de la retribución establecida. La Administración deberá indagar con el oferente si con el precio cobrado será capaz de cumplir con los términos del contrato. Esa consulta deberá efectuarla antes de aplicar el sistema de evaluación, a efecto de no incluir en el listado de ofertas elegibles aquélla que contenga un precio ruinoso. De la literalidad de la citada norma se extrae que el precio ruinoso o no remunerativo para el oferente implica la exclusión de la oferta, lo cual nos conduce necesariamente a la anulación del acto de adjudicación, por cuanto la oferta adjudicada adolecía de este vicio que la torna inelegible. Asimismo, tenemos que el cartel dispuso que los oferentes debían cotizar todos los turnos de forma separada para cada cementerio y agencias y que para determinar el precio debían considerar los salarios mínimos de los trabajadores semicalificados establecidos por el Ministerio de Trabajo, así como todas las obligaciones de seguridad social y laboral establecidos por ley (ver hecho probado 3.1), con lo cual se tiene un incumplimiento de una cláusula cartelaria por parte de la adjudicataria así como de la propia normativa aplicable como es el caso de las obligaciones de seguridad social y laboral, con lo cual la oferta resulta contraria a la ley. Ahora bien, pese a que a partir de lo expuesto procede la anulación del acto de adjudicación, para efectos de demostrar la legitimación del recurrente, a éste le correspondía efectuar un doble ejercicio, además de demostrar que la adjudicataria es inelegible para todas las líneas apeladas como en efecto lo es según se indicó- también debe acreditar que la oferta de la empresa Vanguard Security of Costa Rica la cual habiendo sobrepasado el análisis de admisibilidad se encontraba por encima de su oferta en cuanto a menor precio ofertado para las líneas Cementerio General y Cementerio Metropolitano- posee incumplimientos tales que la tornen inelegible, dado que el sistema de evaluación se limitaba a elegir a la empresa con mejor precio total (ver hecho probado 3.5), y evidenciar así que su oferta se sitúa en una posición superior, por encima de la empresa Vanguard Security of Costa Rica. Conforme a ello, la apelante en efecto ataca o cuestiona la elegibilidad de la segunda empresa posicionada en cuanto a menor precio ofertado al achacarle que resulta insuficiente en el rubro de mano de obra y es

8 ruinosa. Frente a tal cuestionamiento se cuenta con el criterio emitido por el EGAI en oficio DCA-0496 que respecto a la empresa en comentario indicó lo siguiente: Para el caso de la empresa Vanguard Security, al aplicar el modelo de costos y tomando en consideración los resultados obtenidos, se tiene que para brindar el servicio de esta contratación en las líneas Cementerio General, Cementerio Metropolitano, el monto cotizado para el rubro de mano de obra en cada una de las dos líneas citadas presenta un faltante de 475.364,82 y 237.682,40 respectivamente lo que significa que es insuficiente para solventar el pago mínimo de salarios y las respectivas cargas sociales en las dos líneas./( ) Asimismo, una vez analizada la partida de mano de obra para la empresa Vanguard Security, y considerando los porcentajes de los rubros de Insumos y Gastos Administrativos indicados en el supuesto 1.1.12 de este oficio, se concluye que el precio cotizado para Cementerio General, Cementerio Metropolitano no es ruinoso al presentar cada línea utilidad positiva de 316.732,44 y 158.366,22 respectivamente, cifras que representan ganancias respecto del monto mensual cotizado por la empresa, una vez aplicada la retención del 2% de impuesto sobre la renta. Según lo trascrito, se tiene que la empresa Vanguard Security of Costa Rica S. A. pese a no haber ofertado un precio ruinoso por presentar una utilidad positiva en las líneas en comentario, el monto cotizado para el rubro de mano de obra resulta insuficiente ante lo cual debe estarse a lo expuesto en el propio criterio técnico en el sentido de que La insuficiencia de mano de obra señalada tanto para la adjudicataria como para la empresa Vanguard Security en los puntos 2.1 y 2.3, provoca que de mantener inalterados respectivamente los montos consignados para Insumos y Gastos Administrativos, se modificaría la estructura del precio al disminuir la utilidad para solventar el pago de salarios y cargas sociales generando con ello una ventaja indebida en su oferta. Sobre el particular, conviene señalar que el artículo 26 del RLCA dispone en lo que interesa que El oferente deberá presentar el desglose de la estructura del precio junto con un presupuesto detallado y completo con todos los elementos que lo componen. Esta disposición será obligatoria ( ) para cualquier otro objeto contractual que lo amerite cuando así lo exija el cartel ( ). De cara a ello, en el cartel de la licitación de referencia se consignó como requisito obligatorio que el oferente detalle el costo según los elementos que componen el precio desglosado en mano de obra, gastos administrativos, insumos y utilidad (ver hecho probado 3.6). Frente a lo indicado debe estarse a lo consignado en el criterio técnico DCA-0496 visible a folio 124 del expediente de apelación, en cuanto a que según criterio del órgano contralor cuando el rubro de Mano de Obra estimado por el oferente sea inferior al costo mínimo

9 calculado por esta Contraloría General, se determinará la insuficiencia de la oferta bajo estudio para hacer frente al reconocimiento de salarios mínimos y sus correspondientes cargas sociales. A mayor abundamiento en resolución, R-DCA-567-2008 de las 13:00 horas del 27 de octubre de 2008 se dispuso que ( ) no se encuentra este Despacho facultado para reacomodar la estructura presentada, siendo que ello atentaría contra una serie de principios y condiciones que rigen la materia de contratación administrativa, tal como el principio de igualdad. Así las cosas, con vista en el estudio emitido por parte del Equipo Interdisciplinario, se constata que el monto ofertado por el adjudicatario en la partida mano de obra es insuficiente para cubrir los límites mínimos salariales, así como las cargas sociales generadas por ellos, los cuales deben ser igualmente atendidos. ( ) es menester señalar que de conformidad con lo indicado por el numeral 30 del RLCA, el análisis que sirve de fundamento para resolver el presente recurso ( ) parte del hecho que para poder cumplir con las obligaciones del contrato, necesariamente en la oferta económica deben plasmarse todos aquellos rubros que constaten el cumplimiento contractual. Es por ello que una vez declarada por parte del oferente su estructura de precios, ésta no podría modificarse si ello genera una ventaja indebida, como sería la posibilidad de reforzar una partida, para cumplir con mínimos legales, en detrimento de la utilidad consignada en la oferta. Expuestas tales consideraciones se tiene que la empresa Vanguard Security of Costa Rica S. A. carece de la aptitud para resultar readjudicataria dado que su oferta es inelegible para las líneas Cementerio General y Cementerio Metropolitano en razón de la insuficiencia en el rubro de mano de obra y en principio ostentaría la correspondiente legitimación el apelante para las tres líneas por cuanto en la evaluación se posiciona en segundo lugar luego de la adjudicataria inelegible- en cuanto a mejor precio para la línea Agencias y para las líneas Cementerio General y Metropolitano, habiéndose constatado a su vez la inelegibilidad de la oferta de la empresa que ocupaba el segundo lugar después de la adjudicataria (ver hecho probado 5) y siendo que la apelante en principio cumple con las condiciones de legalidad y técnicas (ver hechos probados 5 y 6). Ahora bien, en razón de lo manifestado por la Administración en audiencia especial sobre el criterio técnico expuesto, surge la necesidad de solicitar un nuevo criterio técnico para determinar la ruinosidad e insuficiencia en el rubro de mano de obra para la empresa apelante por la presunta ruinosidad del precio ofertado por la empresa SEVIN Ltda, toda vez que a criterio de la Administración la diferencia porcentual de precios es muy baja con respecto a la de la empresa que se adjudicó. Frente a tales cuestionamientos de la Administración, se tiene el resultado arrojado por el EGAI en oficio DCA-0732 en

10 cuanto a si el precio ofertado por la empresa apelante para las líneas denominadas Agencias, Cementerio General y Cementerio Metropolitano es insuficiente en el rubro de mano de obra y ruinoso, que en lo que interesa concluyó: Si se considera en la aplicación del modelo de costos el salario mínimo por mes del segundo semestre, resulta que la empresa apelante oferta por concepto de mano de obra para las líneas Cementerio General y Metropolitano, un monto que resulta insuficiente para solventar el pago de salarios mínimos y cargas sociales, por cuanto hay un faltante por mes de 193.307,67 y 97.093,83 respectivamente, al comparar con el monto calculado por esta instancia./ ( ) Con el salario mínimo del segundo semestre del 2010, la apelante presenta en el precio cotizado en las tres líneas analizadas utilidad positiva de 600.372,33, 299.706,17 y 237.205,45; respectivamente, por lo que se tiene que no hay ruinosidad en el precio ofertado en cada una de ellas. En razón de lo hasta ahora expuesto y dada la conclusión a la que arribó el EGAI, el apelante cotiza un precio para las tres líneas apeladas que resulta con utilidad positiva y por ello no es ruinosa, no obstante, nótese que en el caso de las líneas Cementerios General y Metropolitano oferta un monto por concepto de mano de obra que resulta insuficiente para solventar el pago de salarios mínimos. Así las cosas, pese al ejercicio dirigido a acreditar su mejor derecho y evidenciar las posibilidades reales de resultar adjudicatario para las líneas en cuestión, lo cierto es, que a partir del criterio técnico citado, se determina que su oferta para las líneas Cementerio General y Metropolitano es inelegible y por lo tanto pese a que se anulase el acto, no podría resultar readjudicataria por ella misma incurrir en el vicio de ofertar un monto insuficiente por concepto de mano de obra ante lo cual debe estarse ante la solución dispuesta para el caso de la adjudicataria. En cuanto a la línea denominada Agencias, conviene destacar lo expuesto por el mismo oficio DCA-0732 (visible a folio 190 del expediente de apelación) que en lo que interesa estipuló que Bajo el mismo escenario del punto anterior, se tiene que la apelante en la línea Agencias sí resulta suficiente para solventar el pago de salarios mínimos y cargas sociales, por cuanto presenta una diferencia positiva por mes de 59.205, al efectuar la comparación con el monto calculado por esta instancia. Y en razón de ello, la oferta del apelante para la línea Agencia no es ruinosa y es suficiente con lo cual es elegible y logra acreditar su mejor derecho para resultar readjudicada frente a la anulación del acto de adjudicación. Finalmente, también producto de las manifestaciones de la Administración con ocasión de la audiencia especial conferida surge la disyuntiva de cuál decreto de salarios mínimos aplica, dado que según lo señala la Administración (visible a folios 150 y 151 del expediente de apelación), el adjudicatario ofertó utilizando

11 el Decreto vigente para el primer semestre de 2010. Sobre este segundo punto conviene resaltar que tanto el apelante como el adjudicatario hacen manifiesto el conocimiento del Decreto vigente y aplicable al caso concreto durante el trámite del recurso de apelación, por cuanto el primero de ellos al interponer su recurso aporta como prueba documental un Estudio de Costos del servicio elaborado por un Contador Público Autorizado en el cual se consigna como elemento para efectuar el estudio precisamente el decreto de salarios sobre el que se hace indicación del monto de salario mínimo mensual vigente al 01 de julio de 2010, a saber, Decreto de Salarios No. 36073-MTSS y con una vigencia del 01 de julio del 2010 al 31 de diciembre de 2010 publicado en La Gaceta No. 133 del 09 de julio del 2010 (ver folio 16 del expediente de apelación), por otra parte, el adjudicatario al momento de rebatir lo alegado por el recurrente adjunta a modo de prueba un estudio de razonabilidad de precios en el cual se consigna que se aplican los salarios mínimos del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (MTSS), publicados en La Gaceta 133 del 09 de julio de 2010 cuya vigencia es a partir del 01 de Julio de 2010 (ver folio 70 del expediente de apelación). No obstante lo anterior, conviene referirse a cuál es el Decreto emitido por el MTSS para fijar los salarios mínimos aplicable, en relación con la vigencia del mismo, por cuanto pueden derivarse distintos efectos del recurso que nos ocupa dependiendo de cuál decreto se utilice, lo cual incide directamente en la legitimación que eventualmente pueda ostentar el recurrente aunque no necesariamente con la anulación del acto. Al respecto conviene indicar, que el artículo 57 de la Constitución Política dispone que Todo trabajador tendrá derecho a un salario mínimo, de fijación periódica, por jornada normal, que le procure bienestar y existencia digna. El salario será siempre igual para trabajo igual en idénticas condiciones de eficiencia. /Todo lo relativo a fijación de salarios mínimos estará a cargo del organismo técnico que la ley determine. En ese sentido, la Ley de Salarios Mínimos y Creación del Consejo Nacional de Salarios (Ley No. 832) dispone en su artículo segundo que La fijación de los salarios mínimos estará a cargo de un organismo técnico permanente, denominado Consejo Nacional de Salarios, órgano de desconcentración máxima del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social... Por otra parte, el Código de Trabajo en su artículo 178 dispone en lo que interesa que Los salarios mínimos que se fijen conforme a la ley regirán desde la fecha de vigencia del Decreto respectivo para todos los trabajadores. (El subrayado no corresponde al original) De esta norma de rango legal, se deriva con claridad que la fijación de los salarios mínimos comenzará a regir a partir de la fecha de la vigencia del Decreto que así los establezca y para el caso particular, el Decreto 36073-MTSS que fija los salarios mínimos que regirán a partir del 1º de

12 julio del 2010 según lo estipula su artículo primero-, se refiere en su artículo 8 a la vigencia del mismo y expresamente dispone que Rige a partir del 1º de julio del 2010., con lo cual es aún más clara cuál es la fecha en que entra en vigencia el citado Decreto. Siendo que en el caso que nos ocupa se trata de un acto que otorga derechos al administrado, específicamente un aumento en el monto por concepto de salario mínimo a todos los trabajadores, ello implica, incluso, un pago retroactivo a partir de la vigencia del Decreto pese a haber sido publicado con posterioridad. Sobre el particular en Dictamen emitido por la Procuraduría General de la República no. C-288-1983 de 26 de agosto de 1983 se expone que "Los salarios que fije ese organismo según lo establecido por el artículo 148 del Código de Trabajo, regirán para todos los trabajadores de la empresa privada desde la vigencia del Decreto respectivo, habida cuenta de que el salario mínimo es irrenunciable y no es dable disminuirlo.. Así las cosas, pese a que el acto de apertura de ofertas se realizó con anterioridad a la publicación del Decreto que fijó los salarios mínimos para el segundo semestre de 2010, por cuanto el primero se efectuó el 6 de julio de 2010 (ver hecho probado 4) y la publicación del Decreto se realizó en La Gaceta No. 133 del 9 de ulio pasado, resulta indiscutible la vigencia del decreto, tratándose de un derecho de reconocimiento retroactivo y dada la vigencia otorgada al mismo a nivel legal. Finalmente, aunque es claro cuál es el Decreto que procede aplicar, en cualquiera de los dos escenarios (I semestre o II semestre), el resultado en cuanto a la adjudicataria es el mismo, de nulidad del acto de adjudicación, con la consecuente exclusión de la oferta de la adjudicataria en todas las líneas apeladas y de la empresa Vanguard en las líneas Cementerio General y Cementerio Metropolitano en razón de la insuficiencia para el rubro de mano de obra, y para el caso de la apelante tiene relevancia para efectos de acreditar su mejor derecho en estas últimas dos líneas, por cuanto en aplicación del salario del I semestre lo cual no es procedente- no resulta ruinoso ni insuficiente (ver folio 190 del expediente de apelación). Ante tal circunstancia, conviene señalar lo externado por el apelante en cuanto a que respeta el criterio emitido en oficio DCA-0732 asentado en el salario mínimo mensual del segundo semestre del 2010 y que la insuficiencia presentada en el rubro de mano de obra en las líneas de los Cementerios General y Metropolitano, induciría modificar la estructura del precio ofertado al disminuir el margen de utilidad con el propósito de reforzar el pago de salarios mínimos y sus respectivas cargas sociales manteniendo inalterados los rubros de insumos y gastos administrativos- produciéndose una ventaja indebida e ilegal a favor de mi representada (ver folio 205 del expediente de apelación). En razón de las consideraciones expuestas, se declara parcialmente con lugar

13 el recurso en este punto. 2. Incumplimiento del número de oficiales necesarios como requisito indispensable. El apelante alega en su recurso acerca del incumplimiento de un requisito indispensable de disponer del apoyo logístico necesario para la prestación eficiente del servicio adjudicado en la oferta de la firma adjudicataria ( ) la empresa adjudicataria es ( ) vulnerable en cuanto al apoyo logístico necesario para la prestación eficiente del servicio (El subrayado no corresponde al original). Como bien lo indica el propio apelante, se trata de un aspecto de cumplimiento por parte del adjudicatario, no así de un vicio que recaiga sobre su oferta que la haga inelegible. Al respecto conviene referirse al contenido del propio cartel al indicar que si bien el oferente debe aceptar que la Junta se reserva el derecho de aumentar o disminuir el número de oficiales de seguridad, puesto y cantidad de horas en el servicio de seguridad (ver hecho probado 3.2) lo cierto es que la obligación de contratar la totalidad del personal requerido para la realización del servicio, a saber, aproximadamente 33 oficiales para la totalidad de las líneas (ver hecho probado 3.3), es una obligación que recae exclusivamente sobre el adjudicatario como expresamente lo señala el cartel- (ver hecho probado 3.4), e incluso dispone que éste el único responsable por su contratación, con lo cual, se está supeditando la obligación del adjudicatario a la fase de ejecución contractual, no en un momento previo como lo es la selección del contratista, por lo que al respecto ha de sujetarse a la literalidad del cartel como reglamento específico de la contratación (artículo 51 del RLCA) debiendo únicamente el oferente ajustarse a aceptar que la Junta se reserva el derecho de aumentar o disminuir el número de oficiales de seguridad, puesto y cantidad de horas en el servicio de seguridad lo cual no está siendo debatido, ya que el eventual aumento y la cantidad de oficiales necesarios para brindar el apoyo logístico es un aspecto que corresponderá eventualmente al contratista y no así al oferente, y en este sentido se declara sin lugar el punto apelado. A todas luces se trata de una situación propia de la fase de ejecución, por lo que no lleva razón la apelante en este punto, lo que impone se declare sin lugar este extremo del recurso. Sobre la solicitud de eximir de refrendo efectuada por la Administración. Si bien la Administración solicita que el contrato que se origine de la licitación pública No. 2010LN-000004- PROV se exima de refrendo contralor dada la necesidad de contar con los servicios de vigilancia, tal exclusión del trámite del refrendo y sometimiento a aprobación interna es facultativa, por cuanto el artículo 3 del Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública al referirse a los contratos administrativos sujetos al refrendo, dispone que la Contraloría General de la República podrá excluir del trámite de refrendo si en el conocimiento de un recurso de apelación contra el

14 acto de adjudicación respectivo, así lo estima más conveniente al interés público, y tenemos que en el presente caso se dispone la anulación del acto de adjudicación en cuanto a tres de las cuatro líneas, lo que implica el desconocimiento por parte de este Despacho del resultado del procedimiento que ha de llevarse a cabo y de la eventual contratación que se derive, por lo que se rechaza la solicitud planteada por la Junta de Protección Social en tal sentido. En cuanto a la línea cuya adjudicación se confirma, dado que el monto anual es de 9.489-666.60, tal y como se consigna en el acto de adjudicación, se tiene que en razón del estrato donde se ubica la entidad licitante, tal contrato no debe contar con el refrendo de esta Contraloría General. --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- POR TANTO De conformidad con las consideraciones expuestas y lo dispuesto en los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política; 84, 85, 88 y 89 de la Ley de Contratación Administrativa; 26, 30, 174, 176, 177, 183 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, se resuelve: Declarar parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la empresa SEVIN LIMITADA en contra del acto de adjudicación de la Licitación Pública No. 2010LN-000004-PROV promovida por la JUNTA DE PROTECCIÓN SOCIAL para contratación de Servicios de vigilancia en las líneas o puestos denominados cementerio general, cementerio metropolitano, agencias, imprenta y edificio central; acto el cual se anula en cuanto a las líneas o puestos denominados cementerio general, cementerio metropolitano y agencias. En cuanto a la línea o puesto denominado imprenta, se confirma el acto de adjudicación. De conformidad con lo indicado en el artículo 90 de la Ley de Contratación Administrativa, se da por agotada la vía administrativa. ------------------------------------------------------------------------------------------------------ NOTIFIQUESE. ---------------------------------------------------------------------------------------------------- Lic. German Brenes Roselló Gerente de División Licda. Marlene Chinchilla Carmiol Gerente Asociada Lic. Marco Vinicio Alvarado Quesada Gerente Asociado Estudio y redacción: María Jesús Induni Vizcaíno MJIV/ymu NN: 03182 (DCA-0927-2011) Ni: 24635, 24814, 356, 1368, 1810, 2217, 3063, 3742, 3817, 3895, 5283.

G: 2010003278-3 15