Presidencia del Consejo de Ministros, ' rr ~ ~- ~~_:,.:...' Autoridad Nacion?t.'.. ". dej S~rviciQ Óyi(. _: ~ : Lima, 1 5 ABR 2011 OFICIO N J j ((_2011-SERVIR/PE Señor CARLOS ELEODORO CASTILLO SANCHEZ Gerente General Empresa Municipal Inmobiliaria de Lima S.A. (EMILIMA) Presente.- t j ( Jl. A 'f~l j~:-l ~.A... )>.. -'1,, _...,. Asunto Referencia Retribuciones de los Directores de las empresas municipales Oficios N2 0261y0314-2011-EMILIMA-GG Tengo el agrado de dirigirme a usted con relación a los documentos de la referencia, mediante los cuales realiza diversas consultas relacionadas a las retribuciones que perciben los miembros del Directorio de la Empresa Municipal Inmobiliaria de Lima S.A. Al respecto, le remito el Informe Legal N2 286-2011-SERVIR/GG-OAJ, de la Oficina de Asesoría Jurídica de esta entidad, el mismo que cuenta con la conformidad de la Gerencia de Políticas de Gestión de Recursos Humanos. Sin otro particular, quedo de usted. Atentamente,.EOMÜN0 0 s.. ~ ~ ETA 0 Preside.,le Ejecutivo 0 0BRER"Os' AUTORIDAD NACIONAL DEL SBMCIO CIVIL EBO/ MBT/MMC/jdv Rog. Ni 22271 2011 y 23367 2011 www.servir.gob.pe Pasaje Francisco de Zela 150 Piso 10, Jesús Maria Lima 11, Perú T: 51 1 2063370
..,,. "'"... ~~~''r.. 'l-1 \,.~;,, -PresldenC:1,(:' 4~t O>.~séjo ~e Ministros " Decenio de las Personas con Dis capa ci dad en el Perú" INFORME LEGAL N ',-,) ( -2011-SERVIR/GG-OAJ A MARIANA BALLÉN TALLADA Gerente de Políticas de Gestión de Recursos Humanos De MANUEL MESONES CASTELO Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica Asunto Retribuciones de los Directores de las empresas municipales Referencia Oficio Nº 0261-2011-EMILIMA-GG Fecha Lima, Tengo el agrado de dirigirme a usted con relación al documento de la referencia, mediante el cual el Gerente General de la Empresa Municipal Inmobiliaria de Lima S.A. (EM ILIMA S.A.), de propiedad de la Municipalidad Metropolitana de Lima, formula las siguientes consultas: a) b) c) En qué supuestos el Presidente del Directorio de EMILIMA S.A. percibiría honorarios profesionales, remuneración o dietas? Es factible que el Presidente del Directorio de EMILIMA S.A. ejerza funciones a tiempo completo? Es factible que en EMIL/MA S.A. se concentren dos cargos en una misma persona: el de Presidente del Directorio y el de Gerente General? Es factible que la Junta General de Accionistas de EMIL/MA S.A. otorgue facultades ejecutivas al Presidente del Directorio? Al respecto, le expreso lo siguiente: De las competencias de SERVIR l. Como cuestión previa, debemos indicar que SERVIR no se constituye en una instancia administrativa previa a la adopción de decisiones individuales en cada entidad. Las consultas que absuelve se refieren al sentido y alcance de la normativa del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos y sin hacer mención a las acciones que la entidad - que form ula la consulta- podría adoptar. Sin perjuicio de lo señalado, en los numerales siguientes explicamos, de manera general, algunas reglas básicas que las empresas de los gobiernos locales deberían observar para la correcta gestión de su Directorio. De la naturaleza de la relación existente entre la empresa m unicipal y el Presidente del Directorio 2. La Ley Nº 27972 - Ley Orgánica de Municipalidades, regula la actividad empresarial de los gobiernos locales, sin embargo, no define expresamente -como tampoco lo ha hecho alguna otra norma de alcance general- la naturaleza jurídica de la relación cont ractual que 1
Prés1de~e1a. /: - ~et.consejo.de Ministros mantienen las empresas municipales con los miembros de su Directorio, por las funciones que éstos desempeñan en aquellas. 3. No obstante, del artículo 172º de la Ley General de Sociedades - Ley Nº 26887, se desprende que los miembros del Directorio participan en la formación de la voluntad de la sociedad en lo relativo a la formulación de la política general de la empresa y la programaci ón de su gestión en los aspectos más amplios, funciones que no serían propias de una persona que está subordinada a la sociedad. Así ha sido considerado por el Tribunal Fiscal en la Reso lución Fiscal Nº 632-4-2001, al expresar: "Que, los directores de sociedades se sujeton, en su actuación como tales, o la previsto en la Ley General de Sociedades, según la cual forman porte de un órgano colegiado (el Directorio), que tiene la representación legal y las facultades de gestión necesarias poro la administración de la sociedad, estando sujetos a responsabilidad, entre otras causales, por abuso de f acultades. / Que, de tal manero, las directores no están sujetos o lo normotividod que se aplica a los demás trabajadores de la sociedad ni a las órdenes dictadas para la realización de las labores que, como representantes de aquélla, ellos mismos dictan directamente o que se emiten por la Gerencia, por lo que no mantienen un vincula de subordinación con lo sociedad." (énfasis agregado) 4. En esa línea, podemos concluir que las empresas municipales no mantienen relación laboral con los miembros de su Directorio (incluido el Presidente), por lo que las retribuciones que éstos perciben por el desempeño de las funciones propias a su cargo, no tienen naturaleza remunerativa. De las retribuciones que perciben los Directores y el Presidente del Directorio S. Los ingresos de los directores pueden consistir en dietas o en una retribución fija. Por lo general, las dietas son las sumas de dinero que se pagan a los Directores por su asistencia efectiva a las sesiones del Directorio, mientras que el ingreso fijo (que se traduce en el pago de una retribución mensual regular) es el importe que se paga no sólo por la concurrencia a dichas sesiones, sino también por la mayor participación del Director en la gestión de la empresa, que le demandan mayor tiempo y dedicación, sin alterar la naturale za no laboral de la relación que vincule a dicha persona con la sociedad. 6. Estas dos formas de retribuir a los directores -y sus diferencias- se aprecian con claridad en la Directiva aprobada por Acuerdo de Directorio Nº 002-2004/008-FONAFE, aplicable a los Directores de las Empresas en las que FONAFE participa como accionista, en la que se señala que los Directores tienen derecho a percibir dietas o retribuciones mensuales (artículo 72) y que, en caso que el Presidente del Directorio se sujete al régimen de retribución mensual, debe cumplir una serie de funciones adicionales a su participación en las sesiones del Directorio (artículo 10º). Si bien la referida Directiva no es aplicable a las empresas de los gobiernos locales, las disposiciones de la misma que hemos glosado constituyen un referente normativo que permite apreciar las distintas formas en que pueden ser retribuidos los miembros del Directorio de una empresa, máxime si ésta es estatal. 2
. ' \,! \ Prés1Ciénc1a : c;tel ~onsejo de Ministros 7. Conforme a lo expuesto, podemos concluir que los Directores de las empresas municipales pueden percibir dietas o una retribución mensual, en el primer caso por su asistencia a las sesiones del Directorio, y en el segundo supuesto si, además de participar en dichas sesiones, cumplen funciones adicionales a la descrita. Así, el Presidente del Directorio podría percibir cualquiera de dichas retribuciones, lo que dependerá de las funciones que asuma y de lo que establezca la junta o los estatutos de la empresa. 8. En esa línea, cuando se establezca que las funciones del Presidente del Directorio se realizan a tiempo completo, no debe entenderse que aquél mantiene una relación de subordinación con la empresa en la que participa, sino debe expresar la diferencia que existiría entre él y los demás Directores, cuya participación se circunscribe únicamente a las sesiones del Directorio. 1 Con ello, damos respuesta a la segunda interrogante reseñada en la introducción del presente informe. Del ejercicio del cargo de Presidente del Directorio y la prohibición de doble percepción de ingresos 9. En cuanto a la tercera consulta, debe observarse la prohibición de doble percepción de ingresos contemplada en el artículo 32 de la Ley Nº 28175 - Ley Marco del Empleo Público, en virtud de la cual se prohíbe que un servidor público perciba del Estado más de una remuneración, retribución, emolumento o cualquier tipo de ingreso, salvo la función docente 1 y la percepción de dietas por participación en uno de los directorios de entidades o c.:\. empresas públicas. 2 De esta manera, teniendo presente que el Gerente General mantiene una relación de subordinación con la empresa y que, por tanto, los ingresos que percibe tienen naturaleza remunerativa, y considerando también que el Gerente General de la sociedad puede, a la vez, ser miembro del Directorio de la misma empresa (siempre que así lo establezcan sus normas internas), a efectos de dar respuesta a la presente consulta debemos distinguir y analizar 2 escenarios que podrían presentarse: a) El primer escenario es aquel en el que una persona percibe "remuneración" como Gerente General y "dietas" como Miembro del Directorio, en cuyo caso no se aplica la prohibición de doble percepción de ingresos a que hemos hecho referencia. b) El segundo escenario posible es aquel en el que una persona percibe "remuneración" como Gerente General y "retribución fija" como Director, supuesto en el que sí se aplica la prohibición descrita. Dicha persona estaría impedida legalmente de percibir ambos conceptos a la vez. Conforme a lo expuesto, dependerá del tipo de ingreso que perciba el Presidente del Directorio (dietas o retribución fija), para saber si existe incompatibilidad por el ejercicio simultáneo de dicho cargo y el de Gerente General de la misma sociedad. 1 La prestación de servicios a tiempo completa, de otro lado, supone que el Director podría prestar servicio en otra entidad solamente si no exi ste incompatibilidad horaria para este efecto. 2 Para mayor abundamiento sobre la prohibición de doble percepción de ingresos, puede consultarse el Informe Legal N2 021-2010-SERVIR/ GG-OAJ, disponible en el portal institucional (www.servir.gob.pe). 3
P~~sid~~-~la : :~ ',. det cé:insejo.dé Ministros "Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú " " Año del Centenario de Machu Picchu para el mundo" 10. Ahora bien, la empresa, en cualquiera de los supuestos descritos, debe establecer los mecanismos de supervisión adecuados y suficientes que garanticen el cabal cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico vigente, entre ellas las disposiciones presupuestales, como aquella contenida en el artículo 22 del Decreto de Urgencia N2 038-2006, que establece que "Ningún funcionario o servidor público que presta servicios al Estado bajo cualquier forma o modalidad contractual y régimen laboral, con excepción del Presidente de la República, percibirá ingresos mensuales mayores a seis (6) Unidades de Ingreso del Sector Público, salvo en los meses en que corresponda las gratificaciones o aguinaldos de julio y diciembre. ". 3 De la delegación de facultades al Presidente del Directorio 11. Finalmente, en cuanto a la posibilidad de delegar facultades al Presidente del Directorio, dependerá de los Estatutos de la empresa, a fin de determinar si es posible otorgarle mayo res facultades o si, por el contrar io, éstas deben permanecer y ser asumidas por la Junta General de Accionistas. Es cuanto informo a su Despacho para los fines pertinentes, a cuyo efecto adjunto el proyecto de Oficio de respuestil respectivo para vuestra visación, de encontrarlo conforme, y trámite correspondiente ante la Presidencia Ejecutiva. Atentamente, r OAJ/ M MC/jdv c/ide dios/2011/lnforme s Le ales/ EMIUMA - e1emc10 de funciones de l PreStdente del Directorio 3 De la norma glosada se desprende que, actualmente, los ingresos por t odo co ncepto de los servidores y funcionarios públicos, no deben exceder las 6 URSP, es decir, los S/.15,600.00 mensuales. Para mayor abundamiento sobre este tema, puede consultarse el Informe Legal N2 441-2010-SERVIR/GG-OAJ, disponible también en el porta l institucional. 4