"ARTÍCULO 5. Afiliación al Sistema de Seguridad Social Integral.

CONCEPTO 16993 DE 2013 (diciembre 2) <Fuente: Archivo interno entidad emisora> SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE Señor Héctor Estupiñan Franco Representante Legal Depósito Brisas del Caguan Carrera 9a No. 14-49, Piso 2 Florencia (Caquetá) Asunto: Solicitud concepto Jurídico terminación Contrato de Aprendizaje por Incapacidad mayor a 180 días Frente a su comunicación de 17 de septiembre de 2013, radicada en esta Dirección bajo No. 1-2013-020373 de fecha 26/09/2013 y trasladado a esta dependencia bajo comunicación 8-2013- 050268 de Fecha: 02/10/2013 09:04:45 a.m., remitida por la Dirección de Formación de la Dirección General, en la cual nos solicita se les informe cual es el procedimiento a seguir frente a un contrato de aprendizaje donde el aprendiz tiene incapacidades superiores a 180 días. Frente al tema debemos analizar: SUSTENTO NORMATIVO La Ley 789 de 2002, en su artículo 30, estableció: "durante la fase práctica el aprendiz estará afiliado en riesgos profesionales por la ARP (hoy ARL) que cubre la empresa. En materia de salud, durante las fases -lectiva y práctica, el aprendiz estará cubierto por el Sistema de Seguridad Social en Salud, conforme al régimen de trabajadores independientes, y pagado plenamente por la empresa patrocinadora en los términos, condiciones y beneficios que defina el Gobierno Nacionaf'. (Resaltado-fuera de texto). En el mismo sentido, el Decreto 933 de 2003"por medio del cual se reglamenta el Contrato de Aprendizaje y se dictan otras disposiciones", consagró en el numeral 9) del artículo 2 que el contrato deberá constar por escrito y deberá contener "la obligación de afiliación a los sistemas de riesgos profesionales en la fase práctica y en salud en la fase lectiva y práctica". Igualmente, en su artículo 5, el decreto en mención lo siguiente: "ARTÍCULO 5. Afiliación al Sistema de Seguridad Social Integral. La afiliación de los aprendices alumnos y el pago de aportes se cumplirán plenamente por parte del patrocinador así: a) Durante las fases lectiva y práctica el aprendiz estará cubierto por el Sistema de Seguridad Social en Salud y la cotización será cubierta plenamente por la empresa patrocinadora, sobre la

base de un salado mínimo legal mensual vigente; b) Durante la fase práctica el aprendiz estará afiliado al Sistema de Riesgos Profesionales por la Administradora de Riesgos Profesionales, ARP, que cubre la empresa patrocinadora sobre la base de un salario mínimo legal mensual vigente. Cuando las fases lectiva y práctica se realicen en forma simultánea, el aprendiz estará cubierto por salud y riesgos profesionales". ANALISIS JURIDICO La Ley 789 de 2002, determinó que "El contrato de aprendizaje es una forma especial de vinculación dentro del Derecho Laboral, sin subordinación y por un plazo no mayor a dos (2) años en la que una persona natural recibe formación teórica en una entidad de formación autorizada, con el auspicio de una empresa patrocinadora que suministra los medios para que adquiera formación profesional metódica y completa requerida en el oficio, actividad u ocupación dentro del manejo administrativo, operativo, comercial o financiero propios del giro ordinario de las actividades del patrocinador con exclusividad en las actividades propias del aprendizaje y el reconocimiento de un apoyo de sostenimiento que garantice el proceso de aprendizaje y el cual, en ningún caso, constituye salario". (Negrilla fuera de texto) Sin embargo, y a pesar de lo señalado anteriormente en relación con la inexistencia de una relación laboral entre la empresa patrocinadora y el aprendiz, la ley estableció claramente para el empleador la obligación de afiliar al sistema de seguridad social en salud y riesgos laborales a los aprendices que se vinculen a la empresa con los fines señalados. Respecto a las consecuencias jurídicas de las incapacidades respecto al contrato de aprendizaje, el Acuerdo No. 015 del 11 de diciembre de 2003, expedido por el Consejo Directivo Nacional del SENA, establece en su artículo 5: "Artículo 5. Causales de suspensión del contrato de aprendizaje. La relación de aprendizaje se podrá interrumpir temporalmente en los siguientes casos: 1. Licencia de maternidad. 2. Incapacidades debidamente certificadas. 3. Caso fortuito o fuerza mayor de conformidad con las definiciones contenidas en el Código Civil. 4. Vacaciones por parte del empleador, siempre y cuando el aprendiz se encuentre desarrollando la etapa práctica. Parágrafo 1o. La suspensión de la relación de aprendizaje no exonera al empleador de continuar cancelando los respectivos aportes a la Entidad promotora de Salud, según sea el caso, donde se encuentre afiliado el aprendiz". Es decir que durante la vigencia de la incapacidad, se debe suspender el contrato de aprendizaje pero subsiste la obligación del patrocinador de efectuar los aportes a la EPS en la cual se encuentre afiliado el aprendiz. Asimismo, dependiendo del origen de la incapacidad, bien sea enfermedad o accidente laboral o

bien sea enfermedad o accidente común, tenemos: La ARP cubrirá las incapacidades derivadas de accidentes de trabajo, de conformidad a la Ley 776 de 2002 "Por la cual se dictan normas sobre la organización, administración y prestaciones del Sistema General de Riesgos Profesionales" y por el decreto 1295 de 1994. Por lo cual deberá establecerse si el origen de la incapacidad tiene relación con la actividad propia de la relación de aprendizaje. Si la incapacidad es derivada de una enfermedad o accidente común, ésta deberá ser cubierta por la EPS a la cual se encuentra afiliado el aprendiz, teniendo en cuenta que el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo prescribe: "en caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a que el (empleador) le pague un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos terceras (2/3) partes del salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del salario por el tiempo restante." Actualmente esta prestación no la paga el empleado, sino que la paga el Régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, como lo indica el artículo 206 de la Ley 100 de 1993: ARTICULO 206. Incapacidades. Para los afiliados de que trata el literal a. del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las Empresas Promotoras de Salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras. Las incapacidades originadas en enfermedad profesional y accidente de trabajo serán reconocidas por las Entidades Promotoras de Salud y se financiaran con cargo a los recursos destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo régimen, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto. El artículo 28 del Decreto 806 de 1998 señala, entre los beneficios que el Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud garantiza a sus afiliados cotizantes, "el subsidio en dinero en caso de incapacidad temporal derivada por enfermedad o accidente ocasionados por cualquier causa de origen no profesional." En conclusión corresponde a la EPS, a más tardar el día 120 de la incapacidad, emitir concepto favorable de rehabilitación, el cual puede establecer reubicación laboral, incapacidad o determinación de invalidez, el cual debe ser enviado antes de cumplirse el día 150. Así las cosas se entiende que ante el riesgo acaecido por enfermedad común con incapacidades superiores a los 180 días, debe ceñirse a lo dispuesto en el Decreto 019 de 2012, el cual señala que: 1. Asumirá la EPS la responsabilidad del pago de la incapacidad al aprendiz, si no se emite por parte de la misma, concepto favorable de rehabilitación. 2. En caso de invalidez, corresponderá al Fondo de pensiones que cubre la contingencia por el riesgo acaecido por la enfermedad común. 3. En caso de reubicación del puesto de trabajo, la empresa patrocinadora será la que deberá continuar asumiendo el costo del apoyo sostenimiento, hasta la terminación del contrato de aprendizaje.

Por otra parte si ya la incapacidad y el proceso de recuperación por parte del aprendiz sobrepasa más de un año, se tiene que si bien no existe una norma que determine el plazo máximo de suspensión por incapacidad podrá en un evento dado dar por terminado de común acuerdo el contrato de aprendizaje o en su defecto dar por terminado unilateralmente el contrato teniendo en cuenta lo señalado en el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, numeral 15 que preceptúan: "ARTICULO 62 TERMINACION DEL CONTRATO POR JUSTA CAUSA. < modificados por el artículo 7o. del Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente:> Son justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo: 15. La enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga carácter de profesional, así como cualquiera otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya curación no haya sido posible durante ciento ochenta (180) días. El despido por esta causa no podrá efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso y no exime al empleador de las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad. En los casos de los numerales 9 a 15 de este artículo, para la terminación del contrato, el empleador deberá dar aviso al trabajador con anticipación no menor de quince (15) días." (Negrilla fuera de texto) Para la interpretación de este numeral se deberá atender a lo expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia T-062-07 MP. Humberto Antonio Sierra Porto, la cual establece: "En conclusión, como se deduce del análisis de las disposiciones precedentes, la facultad de acudir a esta causal para dar por terminada la relación laboral en cabeza del empleador se encuentra condicionada a que el trabajador sufra una incapacidad que suponga una pérdida superior al 50% de su capacidad de trabajo, en cuyo caso el trabajador tiene derecho a recibir del Sistema de riesgos profesionales una pensión de invalidez. Así pues, en las hipótesis en que ocurra una recuperación parcial superior al 50% de la capacidad laboral o total de la salud del empleado el empleador tiene la obligación de reintegrar al trabajador." La anterior remisión se realiza con base en la aplicación analógica de la Ley, y de los principios generales de derecho por cuanto la naturaleza especial del contrato de aprendizaje, que lo hace parte del derecho laboral, igualmente excluye la posibilidad de que pueda ser considerado como un contrato de trabajo; sin embargo esa naturaleza especial dentro de lo laboral, a su vez permite que algunas circunstancias no previstas por el legislador, o por las partes del contrato de aprendizaje, se pueden suplir en normas cercanas - legislación laboral - y sobre los temas concretos en que la legislación especial no hace pronunciamiento. En consecuencia, para dar por terminado el contrato de aprendizaje, esta puede ser invocada por la empresa patrocinadora, al vencimiento del lapso de los 180 días, pero este despacho considera que existe el deber del empleador de proporcionar a los aprendices incapacitados parcialmente unas condiciones que posibiliten la culminación de la etapa práctica de una forma compatible con sus aptitudes. En el evento en que la incapacidad haga totalmente imposible la culminación de la etapa práctica de su proceso formativo, es necesario dado por terminado, preferiblemente por mutuo acuerdo o, de no lograrse consensuadamente, podrá ser terminado de manera unilateral. Finalmente, si a bien lo considera el aprendiz, también podrá solicitar el aplazamiento del

programa de formación en el cual se encuentra matriculado, para lo cual deberá elevar la solicitud por escrito y radicarlo en el centro de formación y registrar en el sistema de gestión de formación para desvincularse del programa; esta solicitud será autorizada por el Comité de Evaluación y Seguimiento del Centro de formación por el término en que permanezca la incapacidad (artículo 21 del Acuerdo 0007 de 2012- reglamento del Aprendiz Lo anterior, con fundamento en lo dispuesto en el Acuerdo No. 015 del 11 de diciembre de 2003, "Por el cual se regulan aspectos operativos del contrato de aprendizaje" expedido por el Consejo Directivo Nacional del SENA, que en su artículo 5 establece: Artículo 5. Causales de suspensión del contrato de aprendizaje. La relación de aprendizaje se podrá interrumpir temporalmente en los siguientes casos: 1. Licencia de maternidad. 2. Incapacidades debidamente certificadas. 3. Caso fortuito o fuerza mayor de conformidad con las definiciones contenidas en el Código Civil. 4. Vacaciones por parte del empleador, siempre y cuando el aprendiz se encuentre desarrollando la etapa práctica. Parágrafo 1. La suspensión de la relación de aprendizaje no exonera al empleador de continuar cancelando los respectivos aportes a la Entidad promotora de Salud, según sea el caso, donde se encuentre afiliado el aprendiz". (Resaltado fuera de texto) Así mismo, se considera pertinente que en estos casos, en que es viable la suspensión del contrato, se explore la posibilidad junto con el patrocinador o empleador patrocinador de prorrogar el término de duración del contrato de aprendizaje, siempre y cuando la formación que recibe lo permita y en tanto no se exceda el término máximo de dos años previsto en la Ley 789 de 2002. Cordial saludo, MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA Coordinadora Grupo de Conceptos y Producción Normativa SENA - Dirección General Torre Sur Piso 3 mvlozano@sena.edu.co Teléfono +57(1) 5461500 IP 12508 Dirección: Calle 57 No. 8-69. Bogotá, D. C. - Colombia http://www.sena.edu.co Facebbok: SENA Comunica Twitter: @SENAComunica SENA. Más Trabajo

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