AJ-OF-057-2017 28 de junio de 2017. Asunto: Solicitud de criterio legal sobre pago de tiempo extraordinario. Ref: Oficio número MAC-AUD-024-2017 del 20 de junio de 2017. Licenciada Yilena Alcázar Arroyo Auditora Interna Museo de Arte Costarricense Ministerio de Cultura y Juventud Estimada señora: Con aprobación del señor Director a.i. de la Asesoría Jurídica, se atiende su atento oficio número MAC-AUD-024-2017 de fecha 20 de junio de 2017, recibido el mismo día vía correo electrónico, mediante el cual, solicita criterio legal respecto al pago del tiempo extraordinario a funcionarios de ese Centro de Trabajo. Previo a evacuar su consulta, resulta conveniente indicarle que es política de esta Asesoría Jurídica, no pronunciarse sobre casos concretos o particulares, sino orientar la respuesta según lo dispuesto por el ordenamiento jurídico, en cumplimiento del Principio de Legalidad consagrado en el numeral 11 de la Constitución Política y su homólogo de la Ley General de la Administración Pública. No obstante lo anterior, hemos de indicarle que la consulta planteada será abordada desde una perspectiva general, analizando las normas jurídicas que puedan ser aplicables en la materia específica y con ello evitar suplantar a la administración activa, a quien compete aplicar lo que en Derecho corresponde en el caso particular. En razón de lo anterior, de manera general siendo que tanto el Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento son omisos en materia de pago de jornada extraordinaria, procede de manera supletoria analizar la normativa general, para estos efectos transcribiremos los numerales 139, 140 y 141 del Código de Trabajo, mismos que señalan: ( )
ARTICULO 139.- El trabajo efectivo que se ejecute fuera de los límites anteriormente fijados, o que exceda de la jornada inferior a éstos que contractualmente se pacte, constituye jornada extraordinaria y deberá ser remunerada con un cincuenta por ciento más de los salarios mínimos, o de los salarios superiores a éstos que se hubieren estipulado. No se considerarán horas extraordinarias las que el trabajador ocupe en subsanar los errores imputables sólo a él, cometidos durante la jornada ordinaria. El trabajo que fuera de la jornada ordinaria y durante las horas diurnas ejecuten voluntariamente los trabajadores en las explotaciones agrícolas o ganaderas, tampoco ameritará remuneración extraordinaria. (Así suprimido del párrafo anterior el vocablo "propiamente", por el artículo 1 inciso a) de la ley Nº 56 de 7 de marzo de 1944) (Nota de Sinalevi: De conformidad con el numeral 4 de la ley N 308 del 16 de diciembre de 1948, se estableció que quedan en suspenso los efectos de los artículos 136 y 139 del Código de Trabajo, y toda otra disposición en cuanto se oponga) ARTICULO 140.- La jornada extraordinaria, sumada a la ordinaria, no podrá exceder de doce horas, salvo que por siniestro ocurrido o riesgo inminente peligren las personas, los establecimientos, las máquinas o instalaciones, los plantíos, los productos o cosechas y que, sin evidente perjuicio, no puedan sustituirse los trabajadores o suspenderse las labores de los que están trabajando. ARTICULO 141.- En los trabajos que por su propia naturaleza son peligrosos o insalubres, no se permitirá la jornada extraordinaria. Ahora bien, al hablar de funcionarios del Régimen de Servicio Civil, se debe tener en consideración lo regulado en la Ley N 2166 Ley de salarios de la Administración Pública en cuyo ordinal 17 dice:
Artículo 17.- El Ministro podrá autorizar el trabajo durante horas extras, pero sólo en situaciones excepcionales, cuando sea indispensable satisfacer exigencias especiales del servicio público. Contando ya, con los fundamentos jurídicos como base, y siendo que sus interrogantes son varias, para efectos de su mejor compresión, las vamos a atender en forma separada, en el mismo orden en el cual fueron planteadas las cuales transcribimos a continuación: 1) Si un servidor público tiene un horario de 8:00 a.m. a 4:00 p.m., al igual que el resto de los funcionarios de la Institución, procede el pago de tiempo extraordinario de 6:00 a.m. a 8:00 a.m.? En las situaciones especiales en que un funcionario labora antes de la jornada laboral, conviene señalar que la Procuraduría General de la República como órgano superior consultivo, técnico-jurídico, de la Administración Pública ya se ha referido a estas situaciones 1 y al respecto manifestó lo que de interés se reproduce: ( ) Ante la consulta de si era posible para la Administración el realizar el reconocimiento del tiempo servido por un funcionario de forma extraordinaria, antes del inicio de la jornada ordinaria de trabajo?, mediante dictamen C-272-2009, de 2 de octubre de 2009, concluimos que ello era jurídicamente factible; esto por cuanto, la norma aplicable al efecto ordinal 139 del Código de Trabajo- no hace distingo respecto del momento en que se labora fuera de la jornada habitual, lo que si debe tomarse en cuenta es que al culminar el día de trabajo el servidor haya prestado servicio efectivo a las órdenes del patrono (art. 137 Ibíd), más allá de la jornada habitual que debe laborar, dependiendo del puesto que ocupe. Concluyéndose que El tiempo laborado con anterioridad a los ocho de la mañana debe reconocerse como tiempo extraordinario siempre y cuando se haya prestado servicio efectivo más de ocho o doce horas dependiendo del puesto que ocupe el servidor que pretende el pago (dictamen C-272-2009 op. cit.) En la forma como se redactó la consulta, pudiera hacer creer que el tiempo extraordinario que se estaría remunerando es el contenido entre las 6:00 a.m. y 1 C-24-2013 del 25 de febrero de 2013.
las 8:00 a.m., cuando en realidad, al iniciar la jornada a las 6:00 am, el tiempo que se remuneraría en forma extraordinaria es cuando se haya superado la jornada, es decir, de 2:00 p.m. a 4:00 p.m. Aunque el efecto remuneratorio sería el mismo, la lógica jurídica es diferente, porque la remuneración extraordinaria procede después de la ordinaria, no antes. Para mayor abundamiento, y conteste con el antecedente de la Procuraduría General de la República, si la persona hubiere entrado a laborar a las 6:00 a.m. pero se retirara a las 2:00 p.m., no excedería el servicio efectivo de ocho horas y no habría causa generadora de la remuneración extraordinaria. En el mismo sentido, corresponde a la Administración Activa determinar los horarios de la prestación de servicios, bajo sanos principios de administración y eficiencia del gasto. 2) Con respecto a la jornada mixta y a la forma de reconocimiento de tiempo extraordinario: 2.1 Si un funcionario tiene un horario de 8:00 a.m. a 4:00 p.m. y para atender funciones propias de su cargo debe laborar hasta las 8:00 p.m., procede el reconocimiento de 7 horas como jornada ordinaria mixta y 5 horas como tiempo extraordinario? Dentro del mismo estudio, se debe numerar que la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia también ha emitido abundante jurisprudencia sobre el tema puesto a consulta, y citamos la sentencia número 243, de las 11:10 horas del 2 de octubre de 1992, que indicó: "( ) La mayor parte de la doctrina, considera que la prolongación de la jornada de trabajo, debe obedecer a una necesidad imperiosa de parte de la empresa. Se trata de una circunstancia excepcional, derivada de una situación específica que la amerite, de ahí que no cabe convertirlas en habituales con la burla consiguiente de la jornada ordinaria, que se estableció respondiendo a necesidades de orden público, interés social y en defensa de la salud del trabajador ( ). Tal y como se señaló en los considerandos precedentes, las horas extra no constituyen una obligación patronal, pues la misma se origina en una situación excepcional y transitoria, y una vez desaparecida, el trabajador se mantiene prestando la jornada ordinaria inicialmente pactada, sin que pueda alegarse algún derecho en ese sentido
Para efectos aclaratorios, puede consultar de igual manera el criterio emitido por la Procuraduría General de la República número C-274-2013 de fecha 02 de diciembre 2013. Aunado a lo dicho esta Asesoría Jurídica de igual forma emitió criterio mediante el oficio número AJ-638-2009 de fecha 11 de noviembre de 2009 del que señalamos el siguiente extracto: ( ) Recientemente esta Asesoría Jurídica emitió criterio referente al tema en su oficio AJ-588-2009, del 28 de octubre de 2009, en el cual se indica respecto al pago de las jornadas extraordinarias y otros: Ahora, si bien es cierto que el Código de Trabajo establece topes máximos de jornada ordinaria, en la cual al servidor se le pagará de acuerdo a la misma en tiempo sencillo, es decir cada hora con el valor predeterminado por la Administración Pública según lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley de Salarios de la Administración Pública 2 (Ley Nº 2166 del 09 de octubre de 1957), también es cierto que este Código establece en otras normas, supuestos en los cuales el trabajador se ve compelido a trabajar más horas de las ordinariamente pactadas (jornada extraordinaria), o laborar en los días de descanso, supuestos en los cuales, por su propia naturaleza, la remuneración ha de darse de manera distinta El trabajo extraordinario no es modificador de la jornada en la que se presta servicios. Si una persona presta servicios en jornada diurna, con horario de 8:00 a.m. a 4:00 p.m. y labora excepcionalmente hasta las 8:00 p.m., tendrá derecho al reconocimiento de pago de ese tiempo extraordinario, pero eso no constituye modificación de su jornada. 2.2 Si un funcionario tiene un horario de 8:00 a.m. a 4:00 p.m. y para atender funciones propias de su cargo, procede que labore de 10:00 a.m. a 10:00 p.m., reconociéndole 7 horas como jornada ordinaria mixta y 5 horas como jornada extraordinaria? Ante esta interrogante debe tenerse en consideración lo analizado anteriormente tanto en normativa como en jurisprudencia, siendo así que tiene que considerar la Administración Activa los elementos por los cuales requiere que un trabajador 2 Indica esta norma en lo conducente que: Se entenderá que todo salario cubre el pago mensual de la respectiva jornada de trabajo
labore en forma extraordinaria fuera de la jornada laboral para la cual fue nombrado. En virtud de que los posteriores pagos en caso de proceder deberán ser analizados bajo la normativa citada supra, al igual que el Reglamento Autónomo de Servicios del Ministerio de Cultura y Juventud N 33270, véase que en los artículos 38 y 39 los mismos señalan: Artículo 38.-Salvo impedimento grave, los servidores están en la ineludible obligación de laborar jornada extraordinaria hasta por el máximo permitido por la ley, cuando necesidades imperiosas especiales e impostergables del Ministerio así lo requieran. La negativa injustificada a laborar jornada extraordinaria se tendrá como falta grave, para efectos de sanción. En cada caso, a través del Departamento de Recursos Humanos, el Ministro, Viceministros, Oficial Mayor, Jefes de Departamento y Directores o superiores jerárquicos de sus órganos desconcentrados, según corresponda, deberán comunicar a los servidores con una anticipación no inferior a veinticuatro horas, la jornada extraordinaria que deberán laborar. Artículo 39.-La jornada extraordinaria se remunerará en cada caso, conforme con lo dispuesto por la Ley. En ningún caso se ordenará la realización de jornada extraordinaria ni se pagará, cuando no se haya obtenido la autorización previa, según lo dispuesto por el Reglamento para la Autorización, Reconocimiento y Pago del Tiempo Extraordinario del Ministerio de Cultura y Juventud decreto ejecutivo número 34720 del 18 de junio del 2008. La realización de jornada extraordinaria en contra de lo dispuesto en este reglamento implicará responsabilidad administrativo disciplinaria y patrimonial del servidor que la ordenó. No constituirá jornada extraordinaria el tiempo que requiera el servidor para subsanar sus errores imputables a él, cometidos durante la jornada ordinaria. (Así reformado por el artículo 1 del decreto ejecutivo N 35592 del 13 de julio de 2009) (Destacado no corresponde al original)
En ese sentido es importante recordar que, la Administración Activa puede modificar unilateralmente el horario de prestación de servicios, pero no puede modificar la jornada en la misma forma. Sin embargo, en el supuesto planteado, no se aprecia que exista cambio de jornada alguno, pues pasar de una jornada diurna en horario de 8:00 a.m. a 4:00 p.m. a un horario excepcional de 10:00 a.m. a 10:00 p.m. en determinada ocasión, no está alterando la jornada, porque sigue siendo diurna de las 10:00 a.m. a las 6:00 p.m., siendo que de las 6:00 p.m. a las 10:00 p.m. habría una prestación extraordinaria de servicios de cuatro horas. Para mayor abundamiento, tómese como ejemplo una prestación de servicios de las 6:00 a.m. a las 6:00 p.m., en la cual, todas las horas serían dentro de jornada diurna, siendo ocho horas de pago normal y cuatro horas de pago extraordinario. Con lo anterior, se da por atendida su consulta, en espera que lo aportado sirva de colaboración para sus requerimientos. Atentamente, Original Firmado {Licda. Andrea Brenes Rojas Licda. Andrea Brenes Rojas ABOGADA Anexo: oficios AJ-638-2009 y el AJ-588-2009 ABR/AMRR