Al contestar refiérase al oficio N 1366 29 de enero de 2018 DJ-0076-2018 Licenciado Rodolfo Coto Quirós Vicepresidente Tribunal Institucional Electoral Tecnológico de Costa Rica tie@ipcr.ac.cr Asunto: Solicitud de criterio sobre la incompatibilidad para ejercer puestos simultáneamente. Estimado señor: Nos referimos a su oficio sin número de fecha 7 de diciembre de 2017, mediante el cual solicita criterio jurídico con relación a los nombramientos que tienen los miembros del TIE y la incompatibilidad para ejercer otros puestos simultáneamente. I. OBJETO DE LA CONSULTA El Vicepresidente del Tribunal Institucional Electoral -en adelante TIE- del Tecnológico de Costa Rica, consulta lo siguiente: 1. Existe alguna incompatibilidad para que una persona pueda ejercer el puesto como miembro del TIE y de director simultáneamente? -tomando en cuenta la jornada laboral de cada uno de ellos? 2. En caso de existir incompatibilidad, y con base a lo establecido en la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, en su artículo 19; el TIE tiene la potestad de solicitarle a Uds. el levantamiento de esa prohibición?, o deberá ser la persona interesada quien lo gestione de manera directa? II. CONSIDERACIONES PRELIMINARES En primer término, es necesario indicar que el ejercicio de la potestad consultiva de la Contraloría General, se regula en el artículo 29 de la Ley Orgánica (Ley Nº 7428 del 4 de setiembre de 1994) y el Reglamento sobre la recepción y atención de consultas
2 dirigidas a la (Resolución N R-DC-197-2011), publicado en el Diario Oficial La Gaceta Nº 244 del 20 de diciembre de 2011. Asimismo, es esencial destacar que de conformidad con los artículos 8 y 9 del citado Reglamento, este órgano contralor, en el ejercicio de su función consultiva, no se refiere a situaciones concretas, las cuales deberán ser resueltas por las instituciones públicas en el ámbito de sus competencias, todo ello, sin perjuicio de las funciones que corresponden a este órgano contralor por la vía de la fiscalización posterior. Por lo tanto, debe quedar claro que el presente criterio vinculante emitido en ejercicio de la potestad consultiva tiene un carácter general cuyo propósito es servir de insumo, junto con los elementos fácticos y jurídicos del caso, que permitan orientar la toma de decisiones de los gestores públicos directamente responsables de la buena marcha de los asuntos que les competen. III. CRITERIO DEL ÓRGANO CONTRALOR Conforme con lo anterior, este órgano Contralor de manera general se debe referir a lo dispuesto en el Capítulo II de la Ley N 8422, Ley Contra la Corrupción y Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, referente al régimen preventivo, en donde entre otras cosas se establece un claro y preciso conjunto de normas que son aplicables a determinados funcionario y autoridades públicas. Es un régimen de prohibiciones e incompatibilidades, tendiente a evitar potenciales o reales conflictos de intereses, así como asegurar el efectivo cumplimiento de los principios de objetividad, imparcialidad, neutralidad, transparencia y primacía del interés público que presiden el accionar de quienes sirven a la Administración Pública. El artículo 18 1 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, establece un régimen de incompatibilidades que rige para una serie taxativa -lista que da la norma- 1 Artículo 18.-Incompatibilidades. El Presidente de la República, los vicepresidentes, diputados, magistrados propietarios del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los miembros de junta directiva, los presidentes ejecutivos, los gerentes y subgerentes, los directores y subdirectores ejecutivos, los jefes de proveeduría, los auditores y subauditores internos de la Administración Pública y de las empresas públicas, así como los alcaldes municipales, no podrán ocupar simultáneamente cargos en juntas directivas; tampoco podrán figurar registralmente como representantes o apoderados de empresas privadas, ni tampoco participar en su capital accionario, personalmente o por medio de otra persona jurídica, cuando tales empresas presten servicios a instituciones o a empresas públicas que, por la naturaleza de su actividad comercial, compitan con ella. //La prohibición de ocupar cargos directivos y gerenciales o de poseer la representación legal también regirá en relación con cualquier entidad privada, con fines de lucro o sin ellos, que reciba recursos económicos del Estado.//Los funcionarios indicados contarán con un plazo de treinta días(*) hábiles para acreditar, ante la Contraloría General de la República, su renuncia al cargo respectivo y la debida inscripción registral de su separación; dicho plazo podrá ser prorrogado una sola vez por el órgano contralor, hasta por otro período igual.
3 de funcionarios públicos, los cuales no podrán ocupar simultáneamente cargos en juntas directivas, ni figurar registralmente como representantes o apoderados de empresas privadas, o participar en el capital accionario de empresas privadas que presten servicios a instituciones o empresas públicas, que por naturaleza de su actividad comercial, compitan con ella. El listado de los cargos públicos alcanzados por las incompatibilidades, como se dijo, es taxativo, de manera que el supuesto que se trae a colación en la presente consulta -miembro del Tribunal Institucional del Instituto Tecnológico de Costa Rica - no se encuentra contemplado dentro de los alcances de la norma en comentario; única y exclusivamente dicha restricción afecta a los cargos referenciados en dicho ordinal. Por consiguiente, el levantamiento de la incompatibilidad dispuesta en el artículo 19 2 de la Ley en comentario, es únicamente para los casos antes mencionados -art. 18 LCEIFP-. Consecuentemente, si el supuesto no se encuentra afecto por una incompatibilidad, menos se podría hablar de un levantamiento de la misma. Ahora bien, a manera de darle una mayor y mejor orientación a la administración consultante, es importante analizar lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley Supra 3, el cual, 2 Artículo 19.-Levantamiento de la incompatibilidad. Únicamente ante gestión presentada por el interesado, la, mediante resolución fundada y en situaciones calificadas, podrá levantar la incompatibilidad que se establece en el artículo precedente, cuando pueda estimarse que, por el carácter de los bienes que integran el patrimonio de la empresa en la cual el funcionario es directivo, apoderado o representante, por sus fines o por el giro particular, y por la ausencia de actividad, no existe conflicto de intereses, sin perjuicio de que dicho levantamiento pueda ser revocado por incumplimiento o modificación de las condiciones en que fue concedido. 3 Artículo 17.- Desempeño simultáneo de cargos públicos. Ninguna persona podrá desempeñar, simultáneamente, en los órganos y las entidades de la Administración Pública, más de un cargo remunerado salarialmente. De esta disposición quedan a salvo los docentes de instituciones de educación superior, los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional y los de las bandas que pertenezcan a la Administración Pública, así como quienes presten los servicios que requieran la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias para atender emergencias nacionales así declaradas por el Poder Ejecutivo, el Tribunal Supremo de Elecciones, durante los seis meses anteriores a la fecha de las elecciones nacionales y hasta tres meses después de verificadas, así como otras instituciones públicas, en casos similares, previa autorización de la.//para que los funcionarios públicos realicen trabajos extraordinarios que no puedan calificarse como horas extras se requerirá la autorización del jerarca respectivo. La falta de autorización impedirá el pago o la remuneración.//igualmente, ningún funcionario público, durante el disfrute de un permiso sin goce de salario, podrá desempeñarse como asesor ni como consultor de órganos, instituciones o entidades, nacionales o extranjeras, que se vinculan directamente, por relación jerárquica, por desconcentración o por convenio aprobado al efecto, con el órgano o la entidad para el cual ejerce su cargo.//asimismo, quienes desempeñen un cargo dentro de la función pública, no podrán devengar dieta alguna como miembros de juntas directivas o de otros órganos colegiados pertenecientes a órganos, entes y empresas de la Administración Pública, salvo si no existe superposición horaria entre la jornada laboral y las sesiones de tales órganos.// Quienes, sin ser funcionarios públicos integren, simultáneamente, hasta tres juntas directivas u otros órganos colegiados adscritos a órganos, entes y empresas de la Administración Pública, podrán recibir las dietas correspondientes a cada cargo, siempre y cuando no exista superposición horaria. Cuando, por razones de interés público, se requiera que la persona integre más de tres juntas directivas u otros órganos colegiados adscritos a órganos, entes y empresas de la Administración Pública, deberá recabarse la autorización de la.// Los regidores y las regidoras municipales, propietarios y suplentes; los síndicos y las síndicas, propietarios y suplentes; las personas miembros de los concejos de distrito; las personas miembros de los concejos municipales de distrito, propietarias y suplentes, no se regirán por las disposiciones anteriores.
4 establece la prohibición para el ejercicio simultáneo de cargos públicos, es decir, cualquier persona que ya desempeñe un cargo público en alguna de las instituciones, entidades u órganos públicos, no puede ocupar al mismo tiempo otro cargo remunerado salarialmente, evitando esta norma varias situaciones: en primera instancia una doble remuneración de tipo salarial, como segundo punto, pretende evitar que el ejercicio de los dos cargos pueda llegar a comprometer y limitar su dedicación, atención y pericia para con los cargos, en tercera instancia, busca evitar la superposición horaria y por último; impide que esta eventual situación pueda generar algún tipo de conflicto de intereses. Además, por "simultáneo" debe entenderse correctamente que ambos puestos se desempeñan al mismo tiempo, sin que tenga que haber coincidencia total o parcial en los horarios de éstos. 4 Por lo que, simultáneo no es lo mismo que superpuesto. Este artículo 17 permite el pago de salarios y dietas a un mismo funcionario, sujeto a que éste no incurra en superposición de horarios, es decir, las sesiones a las que asista no deben darse dentro de la jornada laboral. Igualmente, un funcionario público podría ejercer dos cargos de medio tiempo en diferentes administraciones públicas y así completar una jornada completa, siendo posible incluso; recibir doble remuneración siempre y cuando -repetimos- no se incurra en una superposición horaria. De ahí que dicha restricción legal es clara y no se encuentra sujeta algún tipo de interpretación o ponderación casuística, en torno a si existe o no un interés público superior que satisfacer, o si se presenta o no un posible conflicto de intereses ya que es lo suficientemente concisa para inferir que en el tanto se incurra en superposición horaria el desempeño simultáneo de cargos públicos no procede. Ahora bien, como todo en derecho, la norma a su vez presenta una serie de excepciones para una serie de cargos específicos entre los cuales se encuentran los docentes de instituciones de educación superior, los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional y los de las bandas que pertenezcan a la Administración Pública, así como quienes presten los servicios que requieran la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias para atender emergencias nacionales, sujeta esta excepción a la solicitud y en casos similares previa autorización de éste ente Contralor. Se puede inferir de la consulta realizada por el Tribunal Institucional Electoral del TEC, que se refieren a la docencia en instituciones de educación superior como excepción a la prohibición, y en ese sentido se atiende la misma. 4 Oficio N 2273- (DAGJ-482) del 28 de febrero de 2005.
5 Al respecto, ha sido criterio de éste órgano que "(...) es factible la posibilidad de dedicar tiempo a la docencia durante el horario de trabajo de la Institución, pero bajo las siguientes condiciones: a) La pre-existencia de normas internas que regulen la materia de los permisos, dictadas por el jerarca de la institución, donde se establezcan al menos, los mecanismos idóneos que permitan comprobar que el funcionario cumplirá con la jornada ordinaria, entendida esta última, como el lapso de tiempo efectivo en que realiza su trabajo, b) Que se conceda tal posibilidad mediante una autorización a los funcionarios públicos para ejercer docencia en centros de enseñanza superior, c) Que la eventual autorización para ejercer la docencia en los horarios de trabajo sea otorgada bajo parámetros de racionalidad y razonabilidad, de suerte, que la ausencia de esos funcionarios públicos no vaya a desembocar en una afectación negativa en la prestación de los servicios. Por regla general, es permitido el ejercicio de cargos públicos en más de una entidad estatal, siempre y cuando no exista superposición horaria entre los puestos desempeñados, que los cargos sean de naturaleza diversa y que entre ambas jornadas no se sobrepase la jornada ordinaria. Como régimen de excepción es permitida la docencia con superposición horaria, únicamente, cuando se trata de instituciones de educación superior, con exclusión de aquellos regímenes especiales que cuentan con una regulación normativa específica, que regule lo referente a la docencia universitaria. (...)". 5 En ese contexto, si las labores del miembro del Tribunal Institucional Electoral o las del director al que se hace referencia en la consulta que nos ocupa, no se encuentran ajustadas en sentido estricto al ejercicio de la docencia como tal, no podríamos pretender se dé la excepción que contiene la norma estudiada. Ahora bien la norma establece un segundo supuesto, cuando dentro de las excepciones recién mencionadas, el legislador permite a esta Contraloría General autorizar, cuando se determine conveniente, a otras instituciones públicas en similares condiciones a las excepcionadas expresamente. En tal sentido, deberá el solicitante de dicha autorización demostrar motivo suficiente para justificar el brindarle a dicha situación el mismo tratamiento de excepción que reciben los supuestos indicados en la norma 6, claro está, la ausencia de dicha autorización impide el pago de la remuneración respectiva, acarreando la nulidad de los pagos que se hayan realizado sin ésta. Debe entenderse entonces, por solicitante de conformidad con lo establecido por el numeral 34 del Reglamento a la Ley N 8422, Decreto ejecutivo N 32333-MP-J a la 5 Oficio N 7093 (DJ-0827-2011) del 3 de agosto de 2011. 6 Pueden consultar caso de los intérpretes de Lesco. Oficio N 10775 (DAGJ-2556) del 2 de setiembre de 2005.
6 Administración interesada, que le corresponderá formular el requerimiento de autorización ante esta Contraloría -quien deberá resolver dicha solicitud dentro del plazo de 10 días hábiles siguientes a su recibo-, cuando requiera contratar a funcionarios públicos para llevar a cabo labores de carácter especial y fuera de la jornada ordinaria. Por último, se debe recordar que si existe normativa interna que regule o limite de alguna manera el ejercicio simultáneo de cargos ésta ha de ser aplicada. En los términos anteriores dejamos atendida su consulta, no sin antes recordar la importancia de registrarse y utilizar el Sistema de la Potestad Consultiva, de manera que podamos brindarle un servicio más oportuno y eficiente en la atención de su gestión. El mismo lo encuentra en nuestro sitio web www.cgr.go.cr Atentamente, Lic. Iván Quesada Rodríguez Gerente Asociado Licda. Pamela Carcache Castillo Fiscalizadora PCC/IQR Ni: 32767 G: 2017-003961-1