UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES

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1 UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES MONOGRAFIA TEMA: CRITERIOS JUDICIALES PARA OTORGAR AL PADRE O MADRE EL CUIDADO PERSONAL DEL HIJO O HIJA PRESENTADO POR: ARMIDA ISABEL GUZMÁN MARTINEZ ONEYDA BERALY AGUILLÓN SALINAS CLAUDIA PATRICIA HÉRNANDEZ PÉREZ PARA OPTAR AL TITULO DE LICENCIATURA EN CIENCIAS JURIDICAS ASESOR LICDA. DORIA ELIZABETH HERNÁNDEZ DE MUÑOZ SAN SALVADOR, 15 DE JULIO DE 2004.

2 UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE CIENCIAS JURÍDICAS RECTOR INGENIERO MARIO ANTONIO RUÍZ RAMÍREZ SECRETARIA GENERAL LICDA. TERESA DE JESÚS GONZALEZ DE MENDOZA DECANO DE LA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES LICDA. ROSARIO MELGAR DE VARELA DIRECTOR DE LA ESCUELA DE CIENCIAS JURÍDICAS DOCTOR JORGE EDUARDO TENORIO ASESOR LICDA. DORIA ELIZABETH HERNÁNDEZ DE MUÑOZ SAN SALVADOR, 15 DE JULIO DE 2004.

3 INTRODUCCIÓN La presente investigación tiene su fundamento en un principio de Derecho de Familia, que ha surgido en la última década y que tiene como objetivo garantizar los Derechos del Niño. Este principio lo constituye el interés superior del niño, del cual mencionaremos: La representación Legal, Cuidado Personal, y Criterios que son utilizados por nuestros jueces para asegurar y proteger a los menores. En el observaremos que es exclusivo del Derecho de Familia, y su aplicabilidad se adecua según las circunstancias Ambientales, Sociales, y Culturales. En el Primer Capítulo, mencionamos los Antecedentes Históricos, de donde se origina o desprende el Cuidado Personal en sus diferentes épocas como: Antigua ( Derecho Romano), Derecho Español, Código Civil de Dentro de los objetivos a cumplir, se tiene el descubrir los Antecedentes históricos relacionados con la evolución a la Autoridad Parental y en especifico al Cuidado Personal y Representación Legal del Niño ( a ). El Segundo Capítulo, se establece todo lo referente al Cuidado Personal: Definiciones Doctrinarias, Legales, una definición Propuesta y sus Elementos, y finalmente el estudio de su Naturaleza Jurídica. En su Capítulo Tercero hacemos referencia sobre las diferentes consideraciones Doctrinales Extranjera y Nacional, en la que el Cuidado Personal es visto: Como la facultad de Vigilar la conducta del menor, corregirlo y sancionarlo moderadamente cuando este lo amerite ( Derecho Extranjero. La Doctrina Nacional establece que el Cuidado Personal se concreta en ese trato íntimo, de protección y cuidado que los padres deben dar al hijo. El Capítulo Cuarto, se refiere, al Régimen del Derecho Vigente como lo son: La Constitución de la República de El Salvador, en donde se establecen los Cimientos del Derecho de Familia del que se desprende toda la estructuración de la Autoridad parental, Cuidado Personal y Representación Legal.

4 En Capítulo Quinto, se establece el derecho Comparado Extranjero tenemos: Derecho Español, Derecho Alemán y Derecho Italiano, en donde su comparación reúne los aspectos comunes existentes entre ellos. Pero también tenemos un Derecho Comparado Nacional en el que se puede verificar como los Jueces Salvadoreños aplican, los diferentes criterios con similitudes en cada uno de los puntos que se refieren al Cuidado, Protección, Seguridad y bienestar de la niñez. Finalmente en el Capítulo Sexto, se establecen los Criterios Jurisprudenciales que han sido aplicados por los diferentes Jueces de Familia Salvadoreños. De igual forma se presenta un criterio Jurisprudencial Español. Un Glosario, conteniendo los términos de uso más frecuente y común.

5 CAPITULO I ANTECEDENTES HISTÓRICOS 1-ÉPOCA ANTIGUA: 1.1- DERECHO ROMANO En esta época el cuidado personal de los hijos, lo ejercía única y exclusivamente el pater familia, ya que este representaba el centro de la organización familiar integrada por la esposa, los hijos y los esclavos estos últimos pertenecían a una institución legal de esta época que era la esclavitud. ( 1) Según los códigos romanos el padre ó el abuelo, eran los que tenían el poder absoluto de disciplina sobre los hijos, por que disponían de la vida de estos al extremo que sin causa justificada, el padre de familia se exponía a durísimas sanciones por parte de las autoridades romanas si no ejercía debidamente los deberes y obligaciones que le correspondían. Con el transcurso del tiempo y debido a los constantes abusos en que incurría el pater familia, el legislador se vio en la necesidad de intervenir buscando una solución a las arbitrariedades que cometía el padre en el ejercicio de su poder. De esta manera las costumbres que se ejercían sobre el cuidado personal de los hijos se fueron suavizando y se da una reestructuración de la patria potestad el cual se vio influenciado con el desarrollo del cristianismo en Roma. 1 (1) Ana Beatriz Cisneros Castro, Derecho de Familia ( Tesis ), Breves Comentarios a la Patria Potestad, Universidad Dr. Matías Delgado, año 1993, Pág. 1, 2 y 3.

6 Posterior a la reestructuración de la patria potestad, los padres ya no pudieron disponer de la vida de sus hijos de manera antojadiza como lo habían hecho desde un principio. Debido a que en la nueva situación, que se le presentaba al pater de familia su poder, se vio debilitado por la transformación que sufrió dicha institución. 1.2 DERECHO ESPAÑOL El derecho Español al igual que el derecho Romano definen ala patria potestad como el poder y señorío de los padres sobre los hijos, este poder constituía una línea de reverencias y sujeción y de castigo que ejercía el padre sobre el hijo. Según el Antiguo derecho Español este poder de cuidado se extendía a los nietos y demás descendientes en línea recta, cuando la descendencia fuera legítima. Por lo que el Derecho Español, no heredo el concepto absoluto del derecho Romano sobre la patria potestad, que se legisló en los primeros siglos de su existencia; pero si se asimiló el rigorismo que en todo tiempo constituyó su característica esencial, con la cual se distinguió dicha institución. (2) En este derecho la mujer podía ejercer de alguna forma la patria potestad, ya que a la muerte del padre los hijos quedan bajo el cuidado de la madre, algunos juristas califican esto como una especie de tutela y no de patria potestad. ( 3 ) El derecho Español otorgaba al padre de familia el cuidado y la patria potestad de los hijos, para que estos los obedecieran y excepcionalmente en a aquellos casos como la muerte eran los únicos donde la madre era quién quedaba a cargo de los menores. Pero mientras el padre estuviera vivo a él era a quién le correspondía el cuidado y velar por la educación y corrección de los hijos. 2 (2) Beatriz Cisneros, en su tesis hace referencia en que el Derecho Español, no heredo el concepto absoluto sobre derecho Romano, sobre la Patria Potestad, Pág. 7. ( 3 ) En el Derecho Español se le otorga el derecho ala mujer de ejercer la Patria Potestad de sus hijos, Pág. 8.

7 1.3 ÉPOCA ACTUAL En la época colonial, imperaba lógicamente una situación jurídica especial, la cual de hecho era regulada por el País colonizador, por lo tanto no hay discusión alguna, en el sentido de que la patria potestad en el derecho Indiano, fue justamente el mismo imperante en el derecho Español, de aquí que las únicas variantes que pudieron haber ocurrido en la mencionada regulación, fueron las derivadas del poder del conquistador hacia el conquistado, de ahí que, el ordenamiento jurídico que se decreto para gobernar a las indias. ( 4 ) En esa época no existía una ley que se impusiera al población y a falta de ella se debía aplicar la ley que se establecía en el derecho Español. Podemos ver como la patria potestad tuvo su origen en un derecho Romano, y es una de las instituciones de las que más evolución ha tenido sobre el devenir del tiempo, por la necesidad de garantizar y proteger, el bienestar de los hijos. Pues dicha evolución ha sido en una forma lenta pero segura, en la que se puede observar como el padre de familia ha ido perdiendo en forma gradual, los derechos que le concedieron las leyes romanas sobre sus hijos. Haciendo un poco de historia, debemos tomar en cuenta que nuestro Código Civil de 1860, se creo en base al Código Civil Chileno, el cual aún se encuentra vigente, con algunas reformas. Es importante hacer notar que dicho Código, se considero en aquella época como el más aceptable a nivel Latinoamericano, razón por la que nuestros legisladores optaron como modelo para la conformación y creación de nuestro Código. 3 (4) Cisneros, en la Pág. 11, de su tesis se refiere, como el Derecho Indiano fue imperante y predominante al igual que en el Derecho Español, y tuvo como variante el poder Conquistador quién era el que mandaba al Conquistado, y se decreto un poder para gobernar a las Indias.

8 Se comenta que don Andrés Bello, redactor del Código Civil chileno se desligo relativamente de los códigos que le sirvieron de patrón, para formular su singular estructura jurídica y separo en esta forma los privilegios que conforme al derecho natural, le corresponden a los padres sobre los hijos y los que la ley civilista les concede y con el que formulo el concepto de cuidado personal. La división que hace Andrés Bello, corresponde a la existencia entre patria potestad LATU SENSU y patria potestad STRICTO SENSU. En un sentido amplio, la patria potestad comprende el conjunto de derechos y deberes que tienen los padres sobre los hijos, y en el sentido más estricto se le da el nombre de patria potestad solo a los derechos que la ley confiere a los padres sobre la persona y los bienes de sus hijos, y que tienen por objeto facilitar a estos el cumplimiento del primordial deber de educarlos, que por derecho natural le corresponde. ( 5 ) El Código civil Salvadoreño imitó al Chileno, aquellos derechos y obligaciones entre los padres y los hijos legítimos, su educación, crianza, cuidado, y sobre todo aquellos intereses que se le daban al padre sobre sus hijos, cometiendo así el error de inclinarse por una tendencia tradicionalista, la cual mantenía el prejuicio de la incapacidad de la mujer, quién era victima de las costumbres, y a la que se le concedía cada una de las labores rutinarias del hogar, como la procreación de los hijos. Poco a poco en nuestro País se han ido corrigiendo cada uno de estos errores y se le abren las puertas a la mujer, y se le otorgan los mismos derechos que el padre hacia sus hijos. Esto va surgiendo con el devenir del tiempo y con cada una de las reformas que surgen por las necesidades que en la sociedad se van dando, ya que somos cambiantes, y los legisladores deben reformar aquellas leyes que se encuentren en desuso, y crear nuevas leyes. 4 (5) Ibíd., P 1, Menciona como es que nuestro Código Civil, surge en el año de 1860, y que su base es el Código Civil Chileno, modelo que se consideraba en esa época que era el más adecuado para ser adoptado por nuestro País, Pág. 13, 14, 15, 16, 17 y 18.

9 CAPITULO II 2- CONCEPTOS Y NATURALEZA JURIDICA NATURALEZA JURÍDICA Es un derecho Social, por que trata de equilibrar los poderes desiguales que culturalmente se dan en el seno del hogar (hombre mujer y padres e hijos) CONCEPTO DOCTRINARIO Para significar que el contenido de la autoridad parental se concreta en ese trato íntimo de protección y cuidado que los padres han de dar a sus hijos; para hacer de ellos personas equilibradas en los aspectos físicos, intelectual, emocional y afectivo. ( 6 ) CRIANZA: Se entiende la acción o efecto de engendrar, cuidar y alimentar. Es una obligación natural que los padres tienen con respecto a los hijos como resultado de las relaciones paterno filiales y que la ley ha reglamentado para asegurar su cumplimiento. Del concepto expuesto la obligación de crianza comprende 3 aspectos: 1- ENGENDRAR: desde el momento de la concepción del ser humano, los padres tienen una responsabilidad con el producto de esa concepción, la madre debe cuidar por todos los medios el embarazo. 5 (6) Tomado de la Tesis de David Castro Acuña, Universidad de El Salvador, Derecho de Familia, aquí se estudia el concepto Doctrinario de Cuidado Personal y como es que se desprende el concepto de crianza, que es una acción de cuidar, alimentar, engendrar y proteger a los hijos. El cuidado de los niños y niñas esta a cargo de sus Padres quienes deben protegerlos, educarlos y buscar su seguridad y protección. Pág.25 y 26.

10 La ley protege la vida del que esta por nacer, el juez en consecuencia, tomara a petición de cualquier persona o de oficio todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra su vida. 2- CUIDADO: en la época de la minoría de edad los padres están obligados a proteger contra los peligros de todo tipo que puedan ocasionar un perjuicio en el desarrollo normal del hijo, es evitar que el menor sufra innecesariamente cuando por su corta edad no es capaz de evitar el peligro, el aspecto de la crianza de los hijos constituye propiamente la obligación de guarda y debe entenderse en ella el proporcionar al menor un lugar adecuado y seguro para su crecimiento. 3- ALIMENTOS: el aspecto de la crianza es esencial al desarrollo del ser humano y no es más que la obligación que los padres tienen de proporcionar al hijo alimento que su organismo necesite para su normal desarrollo. ( 7 ) CONCEPTO LEGAL El capítulo II del libro tercero del código de familia, se denomina cuidado personal para significar que el contenido de la autoridad parental en el aspecto personal se concreta en ese trato íntimo, de protección y cuidado que los padres han de dar a sus hijos, para hacer de ellos personas equilibradas en los aspectos físicos, intelectual, emocional y afectivo. 6 (7) Castro Acuña, en la Pág. 26 de su tesis, desprende del concepto Doctrinario los elementos del concepto de crianza. Del cual podemos observar, que los padres tienen obligaciones para con sus hijos desde el momento de su concepción, y es de allí de donde se debe cuidar, alimentar y ambas cosas son obligación de ambos padres. Cuando los hijos van creciendo adquieren otros tipos de necesidades tanto económicas, como de seguridad y protección por parte de sus padres y es por eso que los hijos no se pueden dejar desprotegidos.

11 LA CRIANZA Y EDUCACIÓN forman parte del conjunto de derechos y deberes que conforman el cuidado personal que es posible a través de la convivencia entre hijos y padres, presupuesto indispensable para el ejercicio de las restantes funciones paternas de formación moral y religiosa, corrección y asistencia. El deber de crianza implica la obligación de los padres de proporcionar a sus hijos un hogar estable, alimentos adecuados y proveerlos de todo lo necesario para el desarrollo normal de su personalidad. Este deber se justifica por las necesidades biológicas que deben satisfacérseles a los hijos, en atención a la natural relación de dependencia con respecto a sus padres, para lograr su desarrollo bio-psicosocial. El Art Código de Familia establece que el padre y la madre deberán criar a sus hijos con esmero; proporcionarles un hogar estable, alimentos adecuados y proveerlos de todo lo necesario para el desarrollo normal de su personalidad, hasta que cumplan su mayoría de edad. En la función de cuidado debe tenerse en cuenta las capacidades, aptitudes e inclinaciones del hijo. Si el hijo llega a su mayoría de edad y continúa estudiando con provecho tanto en tiempo como en rendimiento, deberán proporcionársele los alimentos hasta que concluya sus estudios o haya adquirido profesión u oficio. El padre y la madre estarán obligados a cuidar de sus hijos desde su concepción CONCEPTO QUE SE PROPONE Es el conjunto de deberes y facultades exigibles a los padres, para la protección y cuidado de los hijos desde su concepción hasta el cumplimiento de la mayoría de edad brindándoles seguridad, bienestar, vigilancia, afecto y cariño.

12 ELEMENTOS: 1- DEBERES DE LOS PADRES: Inician desde la concepción hasta la mayoría de edad, procurándoles vivienda, alimento, educación, salud, afecto y cariño. 2- FACULTAD: Es que los padres de común acuerdo deciden sobre la forma de criar y educar a sus hijos. 3- PROTECCIÓN : Es el acto por el cual los padres aseguran a sus hijos un bienestar de acuerdo a sus posibilidades, el cual implica evitar riesgos y peligros de índole material, psíquica o espiritual; que son determinados para el efectivo cumplimiento de los deberes paternos, de ser incumplidos dichos deberes tienen como consecuencia la privación de la autoridad parental o la perdida de su ejercicio. ( 8 ). CAPITULO III 3 - CONSIDERACIONES DOCTRINALES 3.1 EXTRANJERA El derecho Colombiano regula el cuidado personal como una obligación conjunta que poseen los padres para cuidar proteger, enseñar a los hijos un arte o profesión que le sirva para sostenerse y vivir decentemente en un futuro. Hernán Gómez en el manual de derecho de familia Colombiano se refiere al cuidado personal de la siguiente forma que a los padres en forma conjunta corresponde la obligación del cuidado personal de los hijos, por que si uno de ellos no cumple, como es de común ocurrencia, por tal motivo el otro no queda exonerado. 7 ( 8) Tomado de de la exposición de motivos del código de Familia, Pág. 604, en el cual se dice, que no se agotan el deber de los padres en la satisfacción de las necesidades de los hijos.

13 El que incumple se somete al delito de abandono de familia que sancionan los artículos 40 y s.s de la ley del 75 de El cuidado personal implica la facultad de vigilar la conducta del menor, corregir lo y sancionarlo moderadamente, es decir, que no se puede castigar en forma abusiva o que cause lesiones personales o morales a los menores, estos casos pueden dar base para la suspensión del cuidado personal del menor según la gravedad. Para establecer como funciona legalmente el cuidado personal de los hijos debemos tener en cuenta: a- Si ambos padres viven en el hogar, lógicamente a ellos en forma conjunta corresponde la obligación de dar el cuidado personal al menor, techo, habitación, alimentación, corrección moderada. Etc. b- Si viven en estado de separación hay que distinguir: 1- Si es de hecho, el juez deberá decidir a quién confiere la custodia provisional, dejando en su poder al menor, pero sin que el otro cónyuge pierda sus derechos de padre o madre como si vivieran juntos. El juez procederá breve y sumariamente oyendo a los parientes (Art. 255). Si es legal ( separación legal y divorcio ) el juez en la sentencia en la cual defina el litigio resolverá igualmente con cuál de los padres habrá de quedar el menor, mirando por supuesto, como en el caso anterior, el beneficio del menor, las mejores posibilidades de educación, de atención, salud, etc. Es de común ocurrencia que algunos jueces otorguen la custodia a la madre por este solo hecho ( maternidad ), sin tener en cuenta las ventajas que pueda obtener en todos los campos el menor si que da con el padre. Estas condiciones deben evaluarse muy seriamente con el fin de proteger al menor y no hacerlo víctima de la desgracia de sus progenitores. ( 9 ) En la legislación Colombiana los padres deben cuidar de los hijos a través de la vigilancia constante, una sanción moderada, y con esmero para lograr que los menores en un futuro sean personas productivas a la sociedad. 8 ( 9) Introducción al Derecho de Familia, de Hernán Gómez, Derecho Colombiano, Pág. 210, 211, 213 y 214, de donde se retoma un poco de Doctrina Extranjera.

14 El cuidado personal de los hijos el caso que ambos padres estén juntos es obligación de ellos cuidar, proteger, corregir, sancionar, a los hijos en igualdad de derechos y obligaciones para con ellos, por que no puede uno de los padres desatenderse de sus obligaciones y cargárselas al otro. Cuando se da la separación de los padres el juez es quién decide a quién le otorgará el cuidado, pero no deslinda al otro de la obligación para con los hijos como si estos estuviesen juntos. En este caso el juez tiene preferencia muchas veces y otorga el cuidado personal a la madre por el hecho de la maternidad, y no evalúa o considera cual sería la ventaja o condiciones de vida que el padre puede ofrecerle a los hijos. En las leyes Colombianas existen grandes vacíos legislativos, por carencia total de medios judiciales y sociales que les permita darle una solución adecuada al problema. Ya que existe una creencia común que cuando un padre se le otorga el cuidado de los hijos, se puede prescindir por entero del otro cónyuge para los cuidados como crianza, educación y establecimiento del hijo. 3.2 DERECHO ESPAÑOL LUIS ZANÓN MASDEU, DICE: Que en los casos de desacuerdo en cuanto al ejercicio de la patria potestad y, por ende, a la guarda y custodia de los hijos menores, cualquier progenitor podrá acudir al juez, quien, después de oír a ambos, y al hijo o hijos si tuvieren suficiente juicio y, en todo caso, si fueran mayores de 12 años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o la madre. En los casos en que los desacuerdos fueren reiterados, tanto esporádicos, como continuos o concurriera cualquier otra causa que entorpezca el ejercicio de la guarda y custodia, el juez la podrá atribuir a uno de los padres. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder nunca de dos años. ( 10 ) 9 ( 10 ) Luis Zanón Masdeu, Dr. En Derecho, libro titulado Guarda y Custodia de los hijos, Barcelona, Pág.15, Art.156 del Código Civil, de dicho País. ( Editorial BOSCH )

15 Cada una de las facultades que anteriormente se mencionaron el juez, las adopta por un período temporal, se da por el solo hecho que los padres no se ponen de acuerdo en quién de ellos va a poseer la guarda y custodia de los hijos, y es allí donde el juez se la otorga a cualquiera de los padres por un periodo no mayor de 2 años. Podemos observar como en el derecho Español la posición jurídica de la madre respecto de los hijos, bajo el matrimonio, se sitúa ala sombra de la propia potestad paterna. Ya que el cuidado de los hijos se le otorgaba ala madre pero conservando el marido y padre la patria potestad: el conjunto de facultades, deberes y derechos de que gozaba esa madre respecto a sus hijos, sin tener una formal patria potestad por que es el padre quién la tiene. Esta era una postura cerrada que se daba en el derecho Español, por que si es cierto que se le otorgaban a la madre los derechos y deberes, era el padre quién por ser hombre ejercía la patria potestad de sus hijos, marginando a la madre, por el hecho de ser mujer y por eso no se le otorgaba la patria potestad de sus hijos. Pero en la legislación actual la guarda y custodia le corresponde a ambos progenitores, pero en los casos en que se le otorgue a uno de los padres, se su pondrá la patria potestad será ejercida conjuntamente, al no ser que el juez acuerde la privación de la patria potestad o que esta sea ejercida por uno de los padres ya sea total o parcialmente. (11) Se puede observar como en el derecho Español se le otorga la guarda y custodia de los hijos menores a ambos progenitores como un deber y facultad para cuidar y proteger a sus hijos en los casos de divorcio y que estos se pongan de acuerdo en cada uno de los puntos, para mantener el amor la educación y cuidado de los hijos. 10 (11) Zanón, en su libro dice, que la guarda y custodia de los hijos, siempre le corresponderá a, ambos padres, independientemente que se le otorgue a uno de ellos, siempre ejercerán conjuntamente la Patria Potestad. Pues únicamente la guarda y custodia comprende el deber y facultad de tener a los hijos menores en compañía de los padres.

16 3.3 -DOCTRINA NACIONAL La doctora Anita Calderón de Butriago hace referencia a la doctrina nacional y sobre todo al cuidado personal de los hijos que le corresponde indudablemente a los padres, lo que significa que son ellos quienes generalmente ejercen tal cuidado. Cuando la vida familiar discurre armónicamente, este deber no presenta problemas; pero cuando surge un conflicto y los padres se separan o divorcian, los hijos son los que cargan con la peor parte, pues se encuentran ante una situación de ambivalencia: con quién deberán quedarse, o quién se los habrá de llevar. Los padres ante el problema que ha provocado la ruptura, a veces vuelcan su resentimiento y se disputan, como si fuesen objetos, a los hijos. Este drama que a diario ocurre en nuestro país, tiene en el artículo 216 de la nueva normativa, una solución considerada razonable, pues mediante ella, el riesgo de un trauma para el hijo parece ser mejor. Así, el inciso segundo del referido artículo prescribe que en los casos aludidos, el cuidado personal de los hijos lo tendrá cualquiera de los padres según lo acordaren. Esta regulación abre la posibilidad del acuerdo en torno al cuidado, independientemente de la causa que hubiere originado la ruptura. Si los padres son capaces de afrontar una decisión de este tipo, la ley respeta tal decisión por considerar que ambos han actuado en interés del hijo y querrán siempre su beneficio, pero puede suceder y en la practica acontece, que los padres no llegan a ningún acuerdo, o que este sea atentatorio al interés del hijo, en cuyo caso, la decisión del cuidado del hijo la impondrá el juez, quién para emitir su resolución deberá valorar una serie de factores que lo lleven al convencimiento de que la decisión que el tome garantice realmente el bienestar e interés del hijo. Los factores que debe analizar el funcionario judicial, aparecen señalados en el inciso tercero del artículo precitado, y son de mayor cobertura que, para casos como

17 los indicados, contiene el artículo 234 del código civil, como puede apreciarse de su lectura. En cuanto a las audiencias al Procurador General de la República y al hijo, logro de las reformas de 1972 antes expresadas, se conservan con algunas diferencias. Así, dicho funcionario deberá fundamentar su opinión ya no solo en su estudio social, si no en estudios mas amplios como el psicológico tanto del hijo como del grupo familiar, el estudio médico y el pedagógico, según lo exija el caso, incluyendo por supuesto, el estudio social. Por lo que respecta a la edad en la cual se debe oír al hijo, se ha disminuido a los doce años, edad en la cual se considera que el menor puede apreciar la problemática que lo rodea y aportar elementos de juicio necesarios para la decisión que el juez ha de tomar respecto a su cuidado. En este punto, como en otros semejantes, la nueva legislación a coge uno de los principios consagrados por la convención sobre los derechos del niño de 1989, ratificada por El Salvador, que es de la necesidad de oír al menor en relación a aquellas decisiones que afectarán su vida. ( 12 ) La decisión del funcionario judicial debe obedecer al interés y bienestar del hijo, la que habrá de resultar de los estudios técnicos y opinión del Procurador General de la República, de la opinión del hijo y de las pruebas del proceso respectivo. Pero el juez, puede confiar el cuidado personal a persona diferente de los padres, cuando no sean aptos para el cuidado del hijo y, en última instancia, recurrir a una institución de protección de menores para el resguardo de aquél. Como efecto de la sentencia, se prevé en esta clase de juicios la fijación por el juez a favor del hijo, de la pensión alimenticia con que contribuirán los padres. ( 13 ) 11 (12) Manual de Derecho de Familia de la Dra. Anita Calderón de Butríago, dice que los padres son quienes generalmente ejercen el cuidado de los hijos, y es a ellos a quienes les corresponde, Pág.658 y 659. (13) Ibid. Pág. 660 y 661.

18 Doctrinariamente podemos observar como el derecho de familia a venido evolucionando a través del tiempo, lo que permite a los padres llegar a un acuerdo entre ambos para determinar a quién de ellos le quedan los hijos, para cuidarlos y sin el desamparo de el otro, para continuar con sus obligaciones. En los casos en que no se ponen de acuerdo es allí donde juega un papel importante el juez, pues es el quién va a determinar, a quién le otorgara el cuidado de los menores. Y lo realiza tomando en cuenta una serie de factores importantes que lo llevarán a determinar cuales son las condiciones más favorables para el hijo, y quién de los padres es el que se lo puede brindar. El juez de familia para poder determinar la seguridad y bienestar de los hijos cuenta con un equipo técnico quién se encarga de recolectar cada una de las pruebas para determinar el ambiente que rodea a cada uno de los padres, y la capacidad económica para la manutención y a la vez se le da la oportunidad a los hijos que ya han cumplido 12 años el derecho de poder elegir con quién de los padres desean convivir. La determinación que toma el juez para otorgar el cuidado personal se da a través de la íntima convicción de la seguridad y protección que los padres le pueden brindar, pero en los casos en que el no esta completamente seguro de que los padres pueden ofrecerle al hijo los cuidados que necesitan el tiene otras salidas y toma la mejor decisión para no desamparar a los menores. En lo antes mencionado se puede observar como el juez tiene la potestad para otorgar el cuidado personal a una tercera persona, ya sean estas los abuelos, tíos y como última opción llevarlos a los menores a los centros que el Estado proporciona para que sea allí donde los menores puedan estar resguardados, mientras los padres adquieren las condiciones necesarias para ser ellos quienes cuiden de sus hijos. El juez siempre velara por la protección y seguridad de los niños y niñas, por ser lo más importante para el Estado y la Sociedad.

19 CAPITULO IV 4 - RÉGIMEN EN EL DERECHO VIGENTE 4.1 CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DE EL SALVADOR La Constitución establece la obligación que tiene el Estado de proteger, asegurar y conservar la salud, la cultura, el bienestar económico de la familia en su artículo 1, y del 32 al 36 de la misma. En el capitulo II de la Constitución regula cada uno de los derechos y deberes de la familia y como es que estos deben ser regulados en la ley secundaria para un mejor desarrollo y cumplimiento de la creación de normas que protegen ala familia en general, de igual forma la creación de entes jurídicos especializados para su pronto y eficaz cumplimiento, a través de diferentes criterios de valorización de los entes especializados. El artículo 34 de la Constitución establece que todo menor tiene derecho a vivir en condiciones familiares y ambientales que le permitan su desarrollo integral, para lo cual tendrá la protección del Estado. La Ley determinará los deberes del Estado y creará las instituciones para la protección de la maternidad y de la infancia. El Estado vela por el cumplimiento efectivo de los derechos y bienestar de los niños artículo 35 de la Constitución determina la protección y protege la salud física, mental y moral de los menores, y garantiza el derecho de éstos a la educación y a la asistencia. La Constitución, le da los parámetros de protección a las leyes secundaria, para que en estas se regule cada uno de los puntos más importante y necesarios para que se le pueda dar una verdadera protección, seguridad y bienestar a la familia y a los niños (a), para que estos no se vean desprotegidos.

20 4.2 LEY VIGENTE En El Salvador la ley que regula la autoridad parental y dentro de esta el cuidado personal de los hijos; Es el Código de familia junto con la ley procesal de familia, quienes se encargan de velar por el cuidado de los menores y determinar en los casos de separación de los padres, muerte, divorcio o por el abandono de estos, en la ley vigente se regula su protección y la facultad otorgada al juez para intervenir sin necesidad de consentimiento de los padres, con la ayuda de la gama de especialistas con los que cuenta para establecer el cuidado y la seguridad de los hijos. La legislación Salvadoreña regula el cuidado personal de los menores en el Código de familia en el titulo II, capitulo I, II y III. Regulado desde el artículo 206 hasta el 223 del mismo de la siguiente manera: El artículo 206 C. FM. Hace referencia al concepto de autoridad parental como el conjunto de facultades y deberes, que la ley otorga e impone a la madre sobre sus hijos menores de edad o declarados incapaces, para que los protejan, eduquen, asistan y preparen para la vida, y además, para que los representen y administren sus bienes. Hijo de familia es quien esta sujeto a autoridad parental. El ejercicio de la autoridad parental tal como lo establece el artículo 207 de Fm. Corresponde al padre y a la madre conjuntamente, o a uno solo de ellos cuando falte el otro. En los casos en que los padres ejercen conjuntamente la autoridad parental, podrán designar de común acuerdo quién de ellos representara a sus hijos menores o declarados incapaces, a sí como quién administrara sus bienes. El acuerdo respectivo se otorgará en escritura pública o en acta ante el Procurador General de la República o ante los Procuradores Auxiliares.

21 Cuando existe desacuerdo de los padres sobre el ejercicio de la autoridad parental el artículo 209 FM. Establece que cualquiera de los padres podrá acudir al juez, quién procurará avenirles, y si esto no fuere posible resolverá sin formación de juicio lo que más convenga al interés del hijo. Si los padres no se ponen de acuerdo en reiteradas veces, o existe causa de gravedad que entorpeciere el ejercicio de la autoridad parental, podrá el juez atribuirla total o parcialmente a uno de los padres. Esta medida tendrá vigencia durante el período que fije el juez, el cual no podrá exceder de dos años. Todos los hijos bajo la autoridad parental deberán vivir en compañía de su padre y madre o con aquél de ellos que lo tenga bajo su cuidado personal. Art. 212 inciso primero del Código de familia. Los padres de común acuerdo sobre el cuidado personal de los hijos pueden y deben cuidar de ellos. El artículo 219 C.Fm. Les otorga la potestad a los padres en situaciones de suma urgencia, confiar el cuidado de los menores a personas de su confianza, pero ellos no pueden desatenderse de sus deberes y obligaciones que tienen para con sus hijos. Cuando los padres no hicieren vida en común, se separaren o divorciaren, el cuidado personal de los hijos lo tendrá cualquiera de ellos, según lo acordaren. Cuando los padres no median un acuerdo, o ser este atentatorio al interés del hijo, el juez confiara el cuidado personal al padre o madre que mejor garantice su bienestar, tomando en cuenta su edad y las circunstancias de índole moral, afectiva, familiar, ambiental y económica que concurran en cada caso. Se oirá al hijo si fuere mayor de doce años y, en todo caso el Procurador General de la República, quién fundamentará su opinión en estudios técnicos. Si el verificará que ninguno de los padres fuere apto para cuidar al hijo, podrá el juez confiarlo a otra persona aplicándose en este caso lo dispuesto en el artículo 219 C. FM.

22 Siempre que el juez confíe el cuidado personal del hijo, fijará la cuantía de los alimentos con que los padres deberán contribuir, de acuerdo a sus respectivas posibilidades. De lo anterior se deduce que el juez a pesar de otorgar el cuidado personal a una tercera persona, debe obligar a los padres imponiéndoles una cuota con la que ellos deben cumplir para el alimento y necesidades de los hijos, pues los padres no pueden desatenderse de ellos siempre van a cumplir sus obligaciones como progenitores de los menores. En este artículo se puede observar a demás la facultad que tiene el juez para vigilar y controlar el bienestar, protección de los hijos, en el caso en que los padres no son aptos para cuidar de ellos. En la disposición que se establece en el artículo 217 C.Fm. el padre y la madre aunque no convivieren con su hijo, deberán mantener con él las relaciones afectivas y el trato personal que favorezca el normal desarrollo de su personalidad. Cuando sea necesario, el juez podrá regular el tiempo, modo y lugar que para ello se requiera. Quien tuviere el cuidado personal del hijo no podrá impedir tales relaciones y trato, a no ser que a criterio del juez se estimaren contrarios al interés del hijo. Si no lo fueren el juez tomará las medidas que mejor protejan tal interés. También tienen derecho de comunicación con el hijo los abuelos, parientes y otras personas que demuestren un interés legítimo, siempre que esto no resultare perjudicial a la salud física y mental del menor. El artículo 219 C.Fm. regula los casos de muerte, enfermedad grave de sus padres o cuando por cualquier otra causa el hijo quedare desamparado, el juez con la urgencia del caso confiará temporalmente su cuidado a cualesquiera de sus abuelos y si ello no fuere posible, recurrirá a una entidad especializada.

23 El juez, en la elección de la persona preferirá a los consanguíneos de grado más próximo y en especial a los ascendientes, tomando en cuenta el interés del hijo. El artículo anterior les da protección a los menores en los casos en que los padres no pueden cuidar de sus hijos por causas ajenas a su voluntad, y allí donde el estado otorga la protección y el cuidado a un familiar dentro de los grados de parentesco más próximo de los progenitores. La representación legal de los hijos es ejercida conjuntamente por los padres en los casos en que estos convivieren juntos, pero en aquellos casos en los padres se separan y se ponen de acuerdo quien cuidara de los hijos o al padre que el juez otorgue el cuidado personal es quien va a ejercer la representación legal. (El artículo 223 del código de familia lo regula). El Código de familia en los Artículos antes mencionados, regula cada uno de los puntos que el juez debe tomar en consideración al momento de decidir a quién de los padres le otorgará el cuidado de los hijos, y el no se puede saltar ni un solo de los requisitos que esta le impone, mucho menos decidir a su arbitrio, pues tiene que valorar cada uno de los puntos. Dentro de la Ley Vigente Salvadoreña podemos incluir la Convención sobre los Derechos del Niño, por que regula los aspectos más importantes sobre los Derechos Humanos de la niñez y así mismo reconoce los derechos civiles, económicos, sociales y culturales que requiere la niñez para su supervivencia y desarrollo integral, además de imponer a los Estados Firmantes la obligación Jurídica de proveerlos, respetarlos y garantizarles su seguridad y protección de manera especial. El Salvador adopto dicha Convención por la Asamblea General de la ONU el día 20 de Noviembre de mil 1989 y fue firmada y ratificada por nuestro País el 26 de Enero y el 27 de Abril de 1990 respectivamente. La cual pasó a constituir el más importante instrumento Jurídico de carácter Universal de protección a los derechos de la infancia. Ya que el niño por su falta de madurez tanto física como mental necesita protección y cuidados especiales, la debida protección legal, antes y

24 después del nacimiento, para poder alcanzar un pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, es por ello que se hace necesario que el niño debe crecer en el seno familiar en un ambiente sano, estable lleno de felicidad y amor. La Convención al igual que nuestro Código de Familia recalca el principio que ambos padres tienen obligaciones comunes en todo lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño, y que es a los padres a quién le corresponde dichos cuidados y atenciones, pero en los casos en que estos no estuvieren vivos, no se sabe quienes son y no tienen familiares quienes puedan ejercer la crianza y cuidado de los niños, es el Estado quien se encargará de garantizar su desarrollo e interés superior del niño. En el Artículo 9 de la Convención sobre los derechos del niño establece que, los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de estos, excepto cuando, a reserva de revisión, judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el Interés Superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño. En cualquier procedimiento entablado de conformidad al párrafo anterior, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que este separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al Interés Superior del niño. (14) 12 (14) El Artículo 9 fue tomado de la Convención de los Derechos del Niño, del año de 1991, y fue ratificada por la asamblea Legislativa, esta contiene los más importantes derechos humanos de la niñez, Pág. 24 y 25.

25 El Artículo 12 de la misma convención establece: Que los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional. ( 15 ) La convención de los derechos del Niño surge para darle mas protección a los niños desde todos los puntos de vista, a la vez le sirve a los jueces para fundamentar aún mejor su decisión a quién de los padres le otorgará el cuidado de los menores, o quién de ellos es más apto para ejercer el cuidado, por que es quién le puede ofrecer las mejores condiciones de vida como: ambientales, económicas, protección y cuidado. 13 (15) IBID, Pág. 20, la Convención reconoce tanto los derechos civiles como los derechos económicos, sociales y culturales que requiere la niñez para su supervivencia y desarrollo integral, e impone a los Estados Firmantes la obligación jurídica de promoverlos, respetarlos y garantizarlos de manera especial, bajo toda circunstancia y sin hacer distinciones de ninguna naturaleza. La importancia de la Convención radica no solo en la difusión del texto, si no fundamentalmente en la reflexión y en las accione4s que su conocimiento pudiera generar en los distintos sectores e instituciones del País y en la población en general, de cara a una más amplia y eficaz protección de la niñez de El Salvador. De su amplio conocimiento depende cuánto más podamos hacer por los niños y niñas de El Salvador, para asegurarles un presente y un futuro digno para ellos, con respeto a sus Derechos Humanos Fundamentales. El niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidados especiales, a la vez una protección Legal que lo respalde tanto antes como después de su nacimiento, Pág. 26.

26 CAPITULO V 5 - DERECHO COMPARADO 5.1 DERECHO EXTRANJERO Vamos a analizar el Derecho comparado en relación a la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio (FRANCÉS), si bien es cierto se hace exclusivamente sobre el divorcio, se refiere en la separación matrimonial judicial los efectos son idénticos a los del divorcio, respecto a los indicados hijos del matrimonio. En el Derecho Francés antes de resolver sobre la guarda de los hijos, provisional o definitivamente, y sobre el derecho de visitas, el juez puede encomendar a toda persona cualificada para realizar una encuesta social. Esto es para recoger información sobre la situación material y moral de la familia, sobre las condiciones en las que viven y son educados los hijos y sobre las medidas que hay que tomar para el interés, de los mismos. ( 16 ) Si uno de los dos esposos pone en duda las conclusiones de la encuesta social puede pedir una contra encuesta. Art Código Civil Francés. Art C. Civil Francés.- El esposo al que no ha sido confiada la guarda y custodia de los hijos, conserva el derecho de velar por su educación. El contribuye en proporción a sus recursos. Un derecho de visitas y de albergue sólo le pueden ser negados por motivos graves. 14 (16) IBID Pág. 10, Ley del 11 de junio de 1975, comparando los Artículos 287 al 294 del Código Civil, Pág. 219 y 220.

27 El puede estar encargado de administrar bajo control judicial todo o parte del patrimonio de sus hijos, por derogación de los artículos y 389, si el interés de una buena administración de este patrimonio lo exige. Ala vez podemos comentar lo que establece el artículo 289. De la misma legislación. Que dice: El juez establece la atribución de la guarda y sobre la modalidad del ejercicio de la autoridad paterna según la demanda de uno de los esposos, familiar o Ministerio Público. ( 17 ) En el derecho Francés el juez considera, los acuerdos de los padres, la información social y todo lo expresado por los hijos para poder decidir con quién de los padres se va a quedar el menor, pero el solo hecho que la guarda y custodia la adquiera uno de ellos no desliga totalmente al padre de sus deberes y responsabilidades, el juez le obliga al otro a la contribución, mantenimiento, educación de los hijos para que estos sigan en un ambiente sano y estable DERECHO ALEMÁN El derecho Alemán regula la guarda y custodia de los hijos en el Código Civil, menciona en su artículo 1,671 que si el matrimonio de los padres se disuelve por divorcio es el Tribunal de Familia quién determina a cuál de los padres revierte la autoridad paterno filial sobre el hijo común. El Tribunal de Familia puede tener en cuenta un acuerdo de los padres siempre que sea necesario para el bien del hijo. Si los padres no han efectuado un acuerdo sobre el cuidado de los hijos o el juez considera que no es conveniente el tiene la potestad de tomar las medidas necesarias para la protección y seguridad de los menores. 15 (17) Zanón, Pág. 220

28 Este Tribunal puede atribuir el cuidado sobre la persona y el patrimonio del hijo a un tutor o curador. Hasta que sea necesario, a fin de evitar un peligro para el interés mental o psíquico del hijo o para su patrimonio, en base a la legislación Alemana todo lo antes mencionado se puede aplicar por analogía, por que la misma legislación le da la potestad al juez de aplicar analógicamente los supuestos en que los padres no son aptos para ejercer la guarda y custodia de los menores. ( 18 ) DERECHO ITALIANO En el Derecho Italiano, el Tribunal que pronuncia la disolución o el cese de los efectos Civiles del matrimonio dispone a cual de los cónyuges se deben confiar los hijos, bajo la vigilancia del juez tutelar, si, por motivos graves, se deba acordar otra cosa sobre su guarda, se dictará otra resolución referente ala prole. En todo caso el padre y la madre conservarán el derecho y la obligación de velar por la educación de la prole. La custodia y los pronunciamientos referentes a los hijos tendrán presente exclusivamente el interés moral y material de la prole. En forma particular el Tribunal establecerá la medida y la forma en que el otro cónyuge debe contribuir al mantenimiento, ala instrucción y a la educación de los hijos. De todo lo anterior podemos deducir como en estos Países, se protege y se vela siempre por el bienestar de los hijos, que es lo que más le interesa a los jueces y a la misma legislación de cada País. ( 19 ) 16 (18) IBID Pág, 10, fue tomado de la Ley del 14 de Junio de 1976, del Código Civil Regulado en el Artículo 1617 de dicha legislación, Pág. 220 y 221 ; (19) Ibid, Ley de 1 de Diciembre de 1970, del Código Civil Italiano, dicha comparación es similar, ya que es el mismo interés, bienestar y seguridad de los niños y niñas la que se va buscando. Pág. 221 y 222.

29 En la legislación de estos Países al igual que muchas más, siempre se protegerá al menor y se buscará su propio bienestar, ya que por ser indefensos no pueden protegerse, y el Estado es el cargado de velar y crear un ordenamiento jurídico en el que se plasmen los derechos y deberes que los padres siempre tendrán que cumplir las obligaciones para con los hijos, independientemente quien de los padres tenga la guarda y custodia de los menores. DERECHO DE FAMILIA ARGENTINO El derecho Argentino de Familia tiene su regulación dentro del código Civil, en el Titulo de las Personas. En el cual establece un capítulo referente a la Patria Potestad y dentro de este Capítulo se hace referencia al cuidado personal de los menores en situaciones cuando los padres no convivan, y dispone que: Aunque los padres se encuentren separados el ejercicio de la Patria Potestad se concentra en el progenitor que convive con el menor ósea al que se le ha conferido el cuidado personal, pero esto sin perjuicio del derecho del otro de tener una adecuada comunicación con el hijo y de supervisar su educación. El Código Civil Argentino establece, que en casos de reiterados desacuerdos entre los Padres, el Juez puede, concentrar solo en uno de los padres la patria potestad al conferir el cuidado personal, o distribuir las facultades entre ambos progenitores, teniendo en cuenta las características y mayores aptitudes que cada uno de los padres posea. Al igual que en nuestro Código de Familia, en la Ley Argentina, el cuidado personal del menor se le otorga al padre que ofrezca las mejores condiciones para el desarrollo integral del menor, tomando en cuenta las circunstancias de índole moral, afectiva, familiar y económica que los padres ofrezcan al momento de pedir el cuidado personal de los hijos menores.

30 DERECHO DE FAMILIA DE PUERTO RICO En Puerto Rico el Derecho de Familia se encuentra normado dentro del Código Civil, en el Titulo de las Personas. El cuidado personal de los menores, se encuentra dentro del Capítulo de la Patria Potestad y al Cuidado Personal lo define como CUSTODIA y dice que es el control físico que tienen los padres sobre sus hijos y es un atributo inherente a la Patria Potestad. El Código Civil de Puerto Rico dispone que para determinar la custodia de los menores, los Tribunales deberán guiarse por el bienestar y mejores intereses del menor, y los criterios son los siguientes: A- Características del menor: edad, sexo, preferencia del menor, salud física y mental. B- Características de las partes que ostentan la custodia: cariño que pueda brindar, salud psíquica. C- Satisfacción de necesidades: habilidad para satisfacer necesidades afectivas, morales y económicas. D- Ajuste del menor: en el hogar, la escuela y la comunidad. E- Relaciones Familiares. Además el código establece deberes y facultades para el padre que se quede con la custodia, así como también para el padre que se quedo sin ella, estos son: regir los bienes del menor, representarlos legalmente, educarlos, alimentarlos y cuidar de su salud física y mental, corregirlos y castigarlos moderadamente, vigilar y protegerlos de peligros físicos y morales, consentir a la adopción de sus hijos menores, nombrarles tutor, aceptar las donaciones, herencias y legados. El Código Civil Puertorriqueño establece la figura de la custodia compartida y la define como el arreglo mediante el cual los hijos pasan parte de su tiempo con uno de los progenitores y parte con el otro. Estos arreglos varían desde residir