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1 mínima; actualmente los estados de más altos resultados son Montana (44.0%), Kansas (43.6%) Connecticut (36.4%). La custodia Legal Conjunta es la que el menor reside exclusivamente con uno de sus progenitores pero tiene una relación fluida con el otro; sin los rigores del régimen de visitas. Los padres comparten el derecho de decisión, la responsabilidad y la autoridad respecto a todas las cuestiones de importancia que afecten al niño (California Art. 3003). Específicamente en las normas norteamericanas tenemos que en algunos estados (California, Montana) la custodia compartida comprende tanto la custodia legal como la custodia física; mientras que la custodia legal conjunta ha sido ya adoptada por la práctica totalidad de los estados, y la custodia física conjunta es la fórmula considerada a prioridad como más idónea, las cuales además de ser respaldadas por las legislaciones individuales de los estados se encuentran recogida en la Ley Uniforme sobre jurisdicción y Aplicación de la Custodia de niños (Uniform Child Custody Juerisdiction and enforcement Act, UCCJEA) de En el caso de las uniones de hecho-heterosexuales, puesto que las homosexuales se encuentran en total desamparo al nacer el niño se le reconoce la custodia a la madre o, de mediar acuerdo y se confirme la paternidad, se podrá establecer la custodia conjunta con iguales requisitos que la que se dictamina posterior al divorcio. Pero siempre debe regir el principio de protección a ambos padres. 2.2 La custodia en la legislación mexicana Es importante mencionar a los diferentes estados que por sus códigos de familia contienen normativa relacionada al tema, are una pequeña comparación con nuestro código de familia. A continuación mencionare los estados de referencia: El estado de Zacatecas. Hidalgo, San Luis Potosí, Michoacán y el Estado de Sonora. 10

2 En el Estado de Zacatecas 9 en su código Familiar señala que: La custodia compartida se otorgara para proteger el interés superior del niño solamente cuando exista común acuerdo entre los cónyuges. Presentaran un plan de custodia compartida especificando en qué términos y condiciones va a ejercerse el derecho de convivencia de los hijos, respetando los horarios de alimentación, estudio, descanso y condiciones de salud de los hijos. Para el Estado de Sonora en su código familiar 10 concibe: en su capítulo VIII el tema relativo a la asignación de la custodia de los hijos en el divorcio y los derechos del padre no custodio. Anota en el texto del artículo 183 que salvo los casos excepcionales previstos para la nulidad del matrimonio y siempre que la patria potestad no se pierda por resolución judicial, la custodia de los hijos menores de siete años corresponde a la madre, cualquiera que sea el tipo y la causa del divorcio, salvo que se pongan en peligro su salud física, emocional o mental. Asimismo, en el artículo 184 expone que cuando ambos progenitores conservan la patria potestad, la asignación de los hijos solo legitima su cohabitación permanente con el padre custodio, como consecuencia natural de la separación corporal de los cónyuges o de la disolución del matrimonio, sin afectar los derechos del otro padre a una adecuada vinculación, ni el cumplimiento de sus obligaciones. Tratándose del artículo 185 prescribe que cuando ambos padres lo acuerden en el convenio de divorcio, o cuando uno de ellos lo solicite durante la tramitación del 9 Código de familia del Estado de Zacatecas. Congreso local del Estado de Zacatecas. 10 Código de familia del Estado de Sonora. Congreso local del Estado de Sonora. 11

3 juicio o después de dictada la sentencia, el juzgador podrá otorgarles la custodia compartida que consiste en alternar la tenencia de los hijos por semestres o periodos iguales siempre que se le garanticen condiciones equivalentes de vida, como radicar en la misma ciudad, lugares equidistantes al centro escolar y las áreas de esparcimiento, habitación propia u otras similares. En la custodia compartida cada progenitor puede ejercer temporalmente la custodia, absorbiendo todas las obligaciones derivadas del sostenimiento económico de los hijos durante los periodos de asignación, o cualquier otra modalidad acordada por los ascendientes o decretada por el juez, a fin de no causar perjuicios a los menores y compartir el cumplimiento de sus deberes. Atendiendo al artículo 186 de la misma ley se discute que en los casos en que el juez lo juzgue conveniente y se trate de hijos mayores de doce años, la custodia compartida se decretara de escuchar a dichos menores, con asistencia de psicólogos o trabajadores sociales cuando se considere necesario. Por su parte, el artículo 187 señala que para garantizar una sana comunicación paterno filial, el juzgador procurara que los derechos del padre no custodio se ejerzan fuera del domicilio de los hijos, salvo casos excepcionales como enfermedades, minoridad extrema o cualquier otro impedimento, en los que se autorizara la visita en casa del padre custodio, solo mientras dure la situación. En el Estado de Hidalgo 11 se establece: en su artículo 108 que el admitirse la demanda de divorcio según sea el caso, si hubiere urgencia, se dictara provisionalmente y solo mientras dure el juicio, la siguiente medida en su fracción VI. Dictar las medidas necesarias para poner a los hijos en custodia provisional bajo el cuidado de uno de los cónyuges o de ambos de común acuerdo previa su 11 Código de familia para el Estado de Hidalgo. Congreso local del Estado de Hidalgo 12

4 comparecencia ante el juez. De no ser posible por una situación grave debidamente probada que no permita tener la custodia de los hijos al cónyuge que pide el divorcio, propondrá a la persona en cuyo poder deben quedar provisionalmente. El juez en un auto resolverá lo conveniente. Así mismo en su artículo 109 habla sobre la custodia definitiva de los hijos quedara a cargo del cónyuge inocente, salvo el caso de los menores de cinco años que siempre estarán bajo la custodia de la madre, excepto que exista alguna causa que a juicio del juez no sea posible dicha custodia. Se expone en el artículo 114 lo siguiente: Antes de proveer definitivamente sobre la custodia o la tutela de los hijos, el juez familiar considerando el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, podrá acordar de oficio, o a petición de los abuelos, tíos, hermanos mayores de edad o el ministerio publico cualquier medida que se considere benéfica para los menores. Tratándose del artículo 217. Se indica que en caso de separación de quienes ejercen la patria potestad, ambos deberán continuar con el cumplimiento de sus deberes y podrán convenir en los términos de su ejercicio, particularmente en lo relativo a la guarda y custodia de los menores. En caso de desacuerdo, el Juez Familiar resolverá lo conducente oyendo al Ministerio Publico. En este supuesto, con base en el interés superior del menor, este quedara bajo los cuidados y atenciones de uno de ellos. El otro estará obligado a colaborar en su alimentación y conservara los derechos de vigilancia y de convivencia con el menor, conforme a las modalidades previstas en el convenio o resolución judicial. 13

5 Establece el artículo 218. Que cuando los padres del hijo nacido fuera de matrimonio se separen, ambos continuaran ejerciendo la patria potestad, deben convenir quien conservara la custodia y en caso de que no se pongan de acuerdo sobre ese punto, el juez designara al progenitor que mejor garantice al desarrollo integral del menor o incapacitado. Así mismo el artículo 219. Se expresa sobre los que ejercen la patria potestad, aun cuando no tengan la custodia, tienen el derecho de convivencia con sus descendientes, salvo que exista peligro para estos. No podrán impedirse, sin justa causa, las relaciones personales entre el menor y sus parientes. En caso de oposición, a petición de cualquiera de ellos, el Juez Familiar resolverá lo conducente en atención al interés superior del menor. Solo por mandato judicial podrá limitarse, suspenderse o perderse el derecho de convivencia a que se refiere el párrafo anterior, así como en los casos de suspensión o pérdida de la patria potestad, conforme a las modalidades que para su ejercicio se establezca en el convenio o resolución judicial. Tratándose del diverso artículo 221 donde expresa lo siguiente; si el padre y la madre no viven juntos y reconocen al hijo en el mismo acto, convendrán quien de los dos lo tendrá bajo su custodia. En caso de controversia resolverá el juez familiar. Nos podemos basar que el artículo 222 sobre de que si los padres no viven juntos y el reconocimiento se efectúa en diferentes actos, la custodia la ejercerá quien lo haya reconocido primero, salvo impedimento legal. 14

6 Como lo menciona el artículo 224 que la patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, y comprende los siguientes deberes y facultades: en su fracción I. Cuidar por ellos, tenerlos en su custodia y alimentarlos en todo lo que ello significa conforme a lo dispuesto por el artículo 118 de este ordenamiento; Código Familiar para el Estado de San Luis Potosí 12 : habla en su artículo 268 acerca de la patria potestad que es el conjunto de derechos y deberes reconocidos y otorgados por la ley a la madre y al padre o abuelos por ambas líneas en relación por sus hijas, hijos, nietas, nietos, para cuidarlos, protegerlos y educarlos, debiendo imperar el respeto y la consideración mutuos, cualquiera que sea su estado y condición, hasta antes de alcanzar la mayoría de edad. La patria potestad se ejerce, además, sobre los bienes de quienes estén sujetos a ella. Atendiendo el artículo 269, sobre quienes estén sujetos a la patria potestad tendrán derecho a vivir con el ascendiente que tenga su custodia, a convivir con sus ascendientes, aun en el caso de que estos no vivan juntos, por lo que la autoridad judicial deberá tomar siempre las medidas necesarias para proteger los derechos de convivencia. El Estado de Michoacán 13 en su código familiar anota en el apartado de divorcio voluntario en su artículo 284 la siguiente disposición: I. designación de la persona que tendrá la guardia y custodia de los hijos menores o incapaces, durante el procedimiento y después de ejecutoriado el divorcio. Por otra parte el artículo 396 dice que es obligación de quien ejerce la patria potestad o tenga la custodia educar a los niños, buscando su mejor desarrollo moral, educativo, social, económico y familiar. 12 Código de familia para el Estado de San Luis Potosí. Congreso local para el estado de San Luis Potosí. 13 Código de familia para el Estado de Michoacán. Congreso local del estado de Michoacán. 15

7 Se establece que el artículo 398 habla que para los efectos de los artículos 396 y 397, quienes ejerzan la patria potestad o tengan menores bajo su custodia, tienen la facultad para corregirlos y la obligación de observar una conducta que sirva a estos de buen ejemplo. La facultad de corregir no implica infringir al menor, actos de fuerza que atenten contra su integridad física o psíquica en los términos del artículo 297 de este código. La custodia compartida es aceptada en los diferentes Estados a los que se ha hecho mención, el juzgador otorgara la custodia compartida protegiendo siempre el interés superior del niño. 16

8 CAPITULO III MARCO JURIDICO 3.1. Marco jurídico de la patria potestad El derecho familiar, que ha sido concebido como un conjunto de principios y valores procedentes de la constitución, de los tratados internacionales, así como de las leyes e interpretaciones jurisprudenciales, dirigidos a proteger la estabilidad de la familia y a regular la conducta de sus integrantes entre sí, y también a delimitar las relaciones conyugales, de concubinato y de parentesco, conformadas por un sistema especial de protección de derechos y obligaciones respecto de menores, incapacitados, mujeres y adultos mayores, de bienes materiales e inmateriales, poderes, facultades, y deberes entre padres e hijos, consortes y parientes, cuya observancia alcanza el rango de orden público e interés social, se ocupa, de manera preponderante, de la protección de los menores a través del ejercicio de la patria potestad, considerada como institución protectora de la persona y bienes de los hijos menores de edad o emancipados. La patria potestad es, entonces una institución a través de la cual se cumple una función social de orden público e interés social, a saber, el cuidado y protección de los niños y adolescentes, y, por ende, encuentra fundamento jurídico tanto en el ámbito interno como en el internacional. 14 a). Derecho Internacional. En torno a la regulación de la patria potestad en el ámbito internacional, es de referir que si bien la institución, como tal, no está regulada, si encuentra fundamento en distintas declaraciones y tratados internacionales que contemplan el derecho de los niños a recibir protección y asistencia especiales. 14 Temas selectos de derecho familiar. Patria potestad. Suprema Corte de Justicia de la Nación. Tomo 2. Pág

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