CUSTODIA COMPARTIDA: REGULACIÓN, EVOLUCIÓN Y REQUISITOS DE LA MEDIDA

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1 CUSTODIA COMPARTIDA: REGULACIÓN, EVOLUCIÓN Y REQUISITOS DE LA MEDIDA De acuerdo a lo resuelto por el Tribunal Supremo, tal y como desarrollaremos, para que se adopte el régimen de guarda y custodia compartida, ha de estar garantizado el bienestar de los menores, teniéndose en cuenta, entre otros, los siguientes criterios: - Práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor. - Aptitudes personales. - Los deseos manifestados por los menores competentes. - El número de hijos. - El cumplimiento de los progenitores de sus deberes en relación con los menores. - El respeto mutuo en sus relaciones personales. - El resultado de los informes exigidos legalmente. La institución de la custodia se encuentra regulada en el artículo 92 del Código Civil (en adelante, CC ), que establece, en lo que aquí interesa, lo siguiente: 5. Se acordará el ejercicio conjunto de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelares procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda y custodia establecido, procurando no separar a los hermanos. 6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones 1

2 de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda. 7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos,. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica. 8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. 9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores. El referido artículo no ha estado exento de polémica, sino que ha sido objeto de pronunciamientos judiciales de gran repercusión e incidencia práctica en los procedimientos de familia, a los cuales nos referimos a continuación: I. De la Sentencia número 185/2012, de 17 de octubre, del Tribunal Constitucional. El Pleno del Tribunal Constitucional, en sentencia de fecha 17 de octubre de 2012, resuelve la cuestión de inconstitucionalidad promovida por la Sección Quinta de la 2

3 Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria, en relación con el artículo 92.8 del Código Civil. Planteamiento del supuesto Del supuesto que trata destacamos, en lo que aquí interesa, lo siguiente: La demandante presentó demanda de divorcio contra su marido y solicitó la guarda y custodia de su hija. El demandado, en contestación a la demanda, solicitó la atribución de la guarda y custodia compartida a ambos progenitores. El Ministerio Fiscal interesó la atribución de la guarda y custodia para la madre, lo cual fue establecido en la sentencia de instancia, en cuyo fallo se establece lo siguiente: hay que señalar que este órgano judicial no puede aprobar el régimen de guarda y custodia compartida propuesto por el padre, porque lo impide el Derecho positivo actual al haber informado negativamente de dicho régimen de guarda y custodia compartida el Ministerio Fiscal, por lo que huelga entrar a conocer sui dicho régimen es o no beneficioso para la hija común. Así, el Juzgado de Primera Instancia que conoció del asunto ni siquiera entró a valorar el interés de la menor en cuanto a la adopción del régimen propuesto por el padre, por existir informe no favorable del Ministerio Fiscal. El padre recurrió la sentencia y solicitó, en apelación, la atribución de la guarda y custodia compartida, a lo cual se opuso la madre. El Ministerio Fiscal no formuló alegaciones. La Sección de la Audiencia Provincial en la que recayó el asunto acordó plantear la cuestión de inconstitucionalidad que tratamos. De los motivos en los que se basó la Sala en su Auto de planteamiento de inconstitucionalidad, se acogió por el Tribunal Constitucional lo que pasamos a analizar a continuación. 3

4 Dice el Auto de planteamiento: la duda sobre la constitucionalidad de la norma proviene exclusivamente del adjetivo favorable que se añade a la exigencia del preceptivo informe del Ministerio Fiscal y a cuya existencia se supedita la guarda y custodia compartida como un requisito de procedibilidad sin el que el Juez o Tribunal no pueden Juzgar. Es decir, que de la norma se desprende que es requisito el informe del Ministerio Fiscal y que, además, éste sea favorable a la custodia compartida, para que el Juez pueda acordar este régimen de custodia. Entiende el órgano proponente que se contraviene el artículo de la Constitución Española (en adelante CE ), relativa a la función principal del poder judicial de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, pues se prevé un derecho de veto al Ministerio Fiscal en un área sometida a la potestad jurisdiccional. Asimismo alega la Sala que no existe norma alguna que haya establecido el informe vinculante del Ministerio público que limite el poder de decisión de los Jueces y Tribunales. Fundamentación del Tribunal Constitucional Para resolver la cuestión de constitucionalidad que se le plantea, el Tribunal parte de que el principio general para adoptar la custodia compartida radica en el artículo 92.5 CC, esto es, que exista acuerdo entre los progenitores, siendo excepcional la medida prevista en el artículo 92.8 del CC, que permite la adopción del régimen, cuando no exista consenso entre los progenitores, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: la petición de uno de los progenitores, el informe favorable del Ministerio Fiscal y el beneficio del menor. Destaca la sentencia la razonabilidad de que la exigencia del informe del Ministerio Fiscal adquiera verdadera dimensión protectora de los intereses de los menores. Si bien, de la norma se desprende que sólo si el informe de la Fiscalía es favorable, podrá entrar el Juez a valorar si esta medida es beneficiosa para el menor y que, si no concurre tal dictamen, el órgano judicial no está legitimado para acordarla o establecerla. 4

5 Dice el Tribunal: Y es en este último supuesto donde quiebra, en términos constitucionales, la razonabilidad de la norma enjuiciada (arts. 24, 39 y 117 CE). Precisamente porque una custodia compartida impuesta judicialmente debe ser excepcional conforme a la normativa vigente o, lo que es igual, porque debe obligarse a los progenitores a ejercerla conjuntamente sólo cuando quede demostrado que es beneficiosa para el menor, de modo que dicha decisión no puede quedar sometida al parecer único del Ministerio Fiscal, impidiéndose al órgano judicial valorar sopesadamente el resto de la prueba practicada. Es por ello que, se prevé: En conclusión, ha de afirmarse que la previsión normativa que exige el informe favorable del Ministerio Fiscal ex art CC debe ser declarada contraria a lo dispuesto en el artículo CE, pues corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar el régimen excepcional y, en el caso de que así sea, valorar si, en el marco de la controversia existente entre ambos progenitores, debe o no adoptarse tal medida. También se declara la contravención del art CC con el derecho de defensa del artículo 24 CE, por condicionarse el derecho de la parte a obtener un pronunciamiento sobre el fondo al requisito de que el Fiscal informe favorablemente sobre su pretensión. Asimismo destaca la sentencia que el dictamen desfavorable del Ministerio Fiscal es irrecurrible, mientras que, cualquier decisión adoptada por el órgano jurisdiccional es susceptible de ser revisada, modificada o revocada. Por último, se señala que el régimen de custodia, sea o no compartida y exista o no acuerdo parental, debe adoptarse siempre, considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo al 5

6 órgano judicial le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional. Es por ello que se declara inconstitucional y nulo el inciso favorable contenido en el artículo 92.8 CC, por ser contrario a los artículos y 24 CE. II. De la Doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. En cuanto al Tribunal Supremo, también ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la figura que nos ocupa. En concreto, en Sentencia de fecha 29 de abril de 2013, fija la siguiente doctrina jurisprudencial: La interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en la relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Y señala el Tribunal que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea. 6

7 En esta línea se han pronunciado sentencias posteriores. Mencionamos la Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 19 de julio de 2013, se trata el supuesto en el que, el padre inicia un procedimiento de modificación de medidas en el que solicita que se adopte la guarda y custodia de los hijos compartida para ambos progenitores. Dicha pretensión fue desestimada tanto en primera instancia como en apelación, sobre la base de lo previsto en el informe pericial psicológico, el cual pone de manifiesto que los menores se encuentran a gusto con la idea de seguir viviendo con su madre y con el régimen de visitas actual. A pesar de ello, el informe referido también pone de manifiesto que ello no implica que la guarda y custodia compartida no sea beneficiosa para los niños, ya que ambos progenitores son válidos para ejercerla. En el supuesto que trata la sentencia, quedó acreditado que los niños tenían un vínculo afectivo y positivo hacia el padre y la madre, no presentando preferencias por ninguno de ellos. Siendo esto así, entiende el Alto Tribunal que el bienestar de los menores no ha quedado garantizado y, por ello, estima el recurso interpuesto por el padre y atribuye la guarda y custodia compartida a ambos progenitores. A modo de síntesis, destacamos la importancia de la institución de la custodia compartida, la cual permite que los hijos se desarrollen de manera equitativa con ambos progenitores, siempre que ello sea posible, favoreciendo su evolución personal. Se garantiza por el Tribunal Constitucional que esta medida se acordará siempre y cuando sea beneficiosa para el menor, excluyendo la necesidad de que el informe 7

8 del Ministerio Fiscal sea favorable y, por ello, garantizando que el Juez evalúe las circunstancias concretas del asunto. Por su lado, el Tribunal Supremo establece que la custodia compartida no es una medida excepcional, sino que más bien debe considerarse normal e incluso deseable, cuando concurran los requisitos establecidos a fin de salvaguardar siempre el interés del menor. En Madrid, a 9 de abril de BARAHONA DEL VAL ABOGADOS 8

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