CONTRATACIÓN FINANCIERA

Transcripción

1 CONTRATACIÓN FINANCIERA Javier Arias Toro 13/11/2015

2 Programa Marco general Contratos financieros Posición dominante en los contratos financieros Habeas data

3 Marco General La Actividad Financiera como Actividad de Interés Público

4 Articulo 335 de la Constitución Política: Las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de los recursos de captación a las que se refiere el literal d) del numeral 19 del artículo 150 son de interés público y sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual regulará la forma de intervención del Gobierno en estas materias y promoverá la democratización del crédito.

5 Intervención estatal Regulación Vigilancia

6 Regulación Congreso (Art. 150 C.N)

7 Artículo 150, Numeral 19, letra d Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: D. Regular las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público.

8 Vigilancia Presidente (Art. 189 C.N)

9 Artículo 189, Numeral 24, C.N Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: 24. Ejercer, de acuerdo con la ley, la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados al público. Así mismo, sobre las entidades cooperativas y las sociedades mercantiles.

10 Ejemplo: El caso UPAC Sentencia C de Septiembre de 1999

11 Autoridades Financieras Especiales -Superintendencia Financiera -Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (Fogafín) -Fogacoop -Junta Directiva del Banco de la República Relacionadas con el sector -Banco de la República -Congreso Nacional -Gobierno Nacional - Presidente de la República - Ministerio de Hacienda y Crédito Público

12 Estructura del Sector Financiero Establecimientos de Crédito - Establecimientos Bancarios - Corporaciones Financieras - Compañías de Financiamiento - Cooperativas Financieras Instituciones Financieras Sociedades de Servicios Financieros Sociedades de Capitalización - Sociedades Fiduciarias - Almacenes Generales de Depósito - Administradoras de Fondos de Pensiones y de Cesantías - Sociedades de Intermediación Cambiaria y de Servicios Especiales

13 Estructura del Sector Financiero Entidades Aseguradoras - Compañías - Cooperativas de Seguros y las Reaseguradoras Entidades Aseguradoras e Intermediarios Intermediarios de Seguros - Corredores - Agencias - Agentes Intermediarios de Reaseguros - Corredores de Reaseguros

14 AUTORREGULADOR DEL MERCADO DE VALORES

15 Qué es autorregulación Mecanismos mediante los cuales los agentes de cualquier negocio o industria se ponen de acuerdo en unas reglas de juego, cuyo incumplimiento tiene repercusiones de distinta índole y en donde no interviene el Estado.

16 Creación de AMV Es una Corporación de carácter privado sin ánimo de lucro, de carácter nacional, que se rige por la Constitución, las normas civiles y la Ley 964 de 2005.

17 Ventajas de la autorregulación El marco regulatorio, la supervisión y la sanción es más eficiente por la cercanía con la actividad; Las reglas suelen ser más precisas y técnicas; La inclusión de estándares éticos y de conducta se hace más sencillo; El financiamiento privado es más flexible y efectivo, lo cual tiene grandes ventajas en tecnología, capacidad técnica, supervisión, visitas y cumplimiento de la normatividad; Generalmente el conocimiento especializado lo ubica más cerca a la curva de aprendizaje del mercado, que por sus características es muy dinámico, ágil e innovador. Su aceptación por parte de los actores puede ser más fácil en la medida en que participan directa o indirectamente. Por regla general, genera mayor oportunidad en la supervisión y en la sanción.

18 Actividades del Autorregulador Establecer procedimientos e iniciar de oficio o a petición de parte acciones disciplinarias por el incumplimiento de los reglamentos y de las normas del mercado de valores. Formular los cargos. Notificar a los investigados. Dar la oportunidad a los investigados para que se defiendan. Decretar, practicar y valorar pruebas. Determinar la posible responsabilidad disciplinaria de las personas investigadas. Imponer sanciones disciplinarias. Informar a la Superintendencia sobre las decisiones adoptadas.

19 Ley 964 de 2005 Artículo 3. Incluyó la autorregulación como una actividad del mercado de valores. h) La autorregulación a que se refiere la presente ley; Artículo 4. Da al Gobierno Nacional la facultad de dictar las normas relativas a la actividad de autorregulación. h) Dictar, con sujeción a la presente ley, las normas que desarrollen la autorregulación a que se refiere el Capítulo Segundo del Título Cuarto de la presente ley, sin perjuicio de la autonomía que corresponde a los organismos autorreguladores;

20 Ámbito de la autorregulación Art 44 Ley 964 de 2005 La autorregulación comprende el ejercicio de las siguientes funciones: a) Función normativa: Consistente en la adopción de normas para asegurar el correcto funcionamiento de la actividad de intermediación; b) Función de supervisión: Consistente en la verificación del cumplimiento de las normas del mercado de valores y de los reglamentos de autorregulación; c) Función disciplinaria: Consistente en la imposición de sanciones por el incumplimiento de las normas del mercado de valores y de los reglamentos de autorregulación.

21 ESTRUCTURA DEL SECTOR FINANCIERO -Artículos 1º al 44º del EOSF- Objeto social Operaciones autorizadas

22 Contratos Financieros Javier Arias Toro. Universidad Externado de Colombia

23 Contrato de Cuenta Corriente

24 Contrato de Cuenta Corriente Articulo 1382 del Código de Comercio: Por el contrato de depósito en cuenta corriente bancaria el cuentacorrentista adquiere la facultad de consignar sumas de dinero, y cheques en un establecimiento bancario y de disponer, total o parcialmente, de sus saldos, mediante el giro de cheques o en otra forma previamente convenida con el banco.

25 Contrato de Cuenta Corriente Cuentas Colectivas (1384) Compensación de deudas (1385) Terminación del contrato (1389)

26 Contrato de Cuenta Corriente Diferencia entre:

27 Contrato de Cuenta de Ahorros Artículo 1396 del Código de Comercio: Los depósitos recibidos en cuenta de ahorros estarán representados en un documento idóneo para reflejar fielmente el movimiento de la cuenta. Los registros hechos en el documento por el banco, serán plena prueba de su movimiento

28 Contrato de Cuenta de Ahorros Intereses:

29 Protección Especial:

30 Cuenta de Ahorros Inembargabilidad: Decreto 564/ 96 Carta Circular 49/06 Super F. $ $ Entrega directa a los herederos: Decreto 564/ 96 Carta Circular 49/06 Super F. Art Estatuto Tributario Art. 127 EOSF $ $ SMLMV Requisitos

31 Contrato de Cuenta de Ahorros Doctrina de la Superintendencia Financiera sobre inembargabilidad y entrega de ahorros a herederos

32 Ofi Sep 16/04 Superfinanciera Inembargabilidad 1. Este beneficio no se aplica a los depósitos que no correspondan a las secciones de ahorro de los establecimientos de crédito, como sucede con los certificados de depósito a término y cuentas corrientes que pertenecen a la sección comercial. 2. Las cuentas de ahorro de un mismo titular abiertas en diferentes establecimientos de crédito, gozan cada una del beneficio de la inembargabilidad hasta monto señalado en la ley

33 3. El beneficio de la inembargabilidad de los depósitos opera en igual forma tanto para las personas naturales como para las jurídicas sin que exista restricción alguna para estas ultimas. 4. Cuando una entidad financiera reciba una orden de embargo que recaiga sobre sumas depositadas en una cuenta de ahorros, que por razones de su cuantía es inembargable por disposición de una norma (D. 546 / 96), debe en todo caso efectuar el embargo y comunicar su cumplimiento a la autoridad que profirió el mandato, advirtiendo que no obstante haberse acatado su requerimiento las sumas embargadas están protegidas legalmente por el beneficio de inembargabilidad; en tal evento será la autoridad judicial quien decida si ante tal prevención continúa con la medida o toma los correctivos judiciales pertinentes.

34 Entrega de depósitos sin juicio de sucesión Articulo 127, Numeral 7, EOSF Si muriere una persona dejando una cuenta en la sección de ahorros cuyo saldo a favor de aquella no exceda del límite que se determine de conformidad con el reajuste anual ordenado en el artículo 29 del Decreto 2349 de 1965, y no hubiera albacea nombrado o administrador de los bienes de la sucesión, el establecimiento bancario puede, a su juicio, pagar el saldo de dicha cuenta al cónyuge sobreviviente, o los herederos, o a uno y otros conjuntamente, según el caso sin necesidad de juicio de sucesión.

35 Entrega de depósitos sin juicio de sucesión Articulo 127, Numeral 7, EOSF Como condición de este pago el establecimiento bancario puede requerir declaraciones juradas respecto a las partes interesadas, la presentación de las debidas renuncias, la expedición de un documento de garantía por la persona a quien el pago se haga y el recibo del caso, como constancia del pago. Por razón de tal pago, hecho de acuerdo con este numeral, el establecimiento bancario no tendrá responsabilidad para con el albacea o el administrador nombrados después.

36 Embargos de la DIAN en cuentas de ahorro Articulo Estatuto Tributario Para efecto de los embargos a cuentas de ahorro, librados por la dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales dentro de los procesos de administrativos de cobro que esta adelante contra personas naturales, el límite de inembargabilidad es de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, depositados en la cuenta de ahorros más antigua de la cual sea titular el contribuyente. En el caso de procesos que se adelanten contra personas jurídicas no existe límite de inembargabilidad.

37 Saldos no reclamados en cuentas inactivas Pertenecen al Banco? Son un bien Mostrenco? Art. 706 C.C Pertenecen al ICBF? Pertenecen al Seguro Social? Pertenecen al Ministerio de Hacienda?

38 Saldos no reclamados en cuentas inactivas En 2013 se abrieron 3,5 millones de nuevas cuentas de ahorro. De las 51,2 millones de cuentas de ahorro existentes en diciembre del 2013, 26,1 millones permanecen inactivas. Cifras oficiales indican que a mayo de 2014 los recursos congelados en las cuentas (corrientes y de ahorros) se acercan a los 6,4 billones de pesos. Esos recursos serían suficientes para construir unas viviendas sociales y prioritarias Carlos Arturo García Redacción Económica y de Negocios. El Tiempo

39 Procedimiento con los saldos de cuentas inactivas Artículo 36 del Decreto 2331 de 1998 Los recursos de la cuentas inactivas deben ser trasladados a título de mutuo a la Dirección General del Tesoro Nacional cuando la inactividad de las cuentas supera el año y sus saldos no superan los $ pesos, según el decreto 2331 de 1998, expedido en el marco de la emergencia económica de los años 90. Cuando el titular del depósito solicite el retiro de la totalidad o parte del saldo inactivo, el Tesoro Nacional reintegrará al prestamista la suma correspondiente con los rendimientos respectivos, de acuerdo con los intereses que el depósito devengaba en la entidad financiera como cuenta inactiva, de conformidad con las disposiciones actualmente vigentes.

40 Certificado de Depósito a Término

41 Apertura de Crédito

42 Apertura de Crédito Artículo 1400 del Código de Comercio Se entiende por apertura de crédito, el acuerdo en virtud del cual un establecimiento bancario se obliga a tener a disposición de una persona sumas de dinero, dentro del límite pactado y por un tiempo fijo o indeterminado. Si no se expresa la duración del contrato, se tendrá por celebrado a término indefinido.

43 Apertura de Crédito Modalidades Simple Rotativa

44 Apertura de Crédito Escrito A través de la cuenta corriente Liquidación de deudor Terminación

45 Posición dominante en los Contratos Financieros Javier Arias Toro. Universidad Externado de Colombia

46 Posición Dominante En el mercado En los contratos

47 Poder de Negociación de la Banca Sentencia de la Corte Suprema de Justicia 19 de Octubre de 1994, M. P, Carlos Esteban Jaramillo Schloss, Expediente 3972.

48 Cláusulas Exorbitantes Cláusula exorbitante Sentencia 18 de agosto de 1995, Consejo de Estado C. P. Delio Gómez, expediente 7057.

49 Extralimitación en el ejercicio del propio derecho Sentencia del 22 de octubre de 1998 Corte Constitucional Tutela T 602, M. P, Carlos Gaviria

50 Reglas de competencia y protección al consumidor financiero Ley 1328 de 2009

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52 Art 3. Principios que rigen la relación entre el consumidor y la entidad financiera Debida diligencia Libertad de elección Transparencia e información cierta Manejo de conflicto de intereses Educación financiera

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54 Art 6. Buenas prácticas de protección que deben considerar los consumidores Revisar si la entidad es vigilada Informarse de los producto s. Costos. Restricciones. Revisar instrucciones Revisar términos y condiciones

55 Art 7. Obligaciones especiales de las entidades financieras Abstenerse de incurrir en conductas que conlleven abusos contractuales o de convenir cláusulas que puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante contractual

56 Art 11. Prohibición de utilizar cláusulas abusivas en los contratos Cláusulas que limiten los derechos de los usuarios Cláusulas que exoneren de responsabilidad a la entidad Cláusulas que inviertan la carga de la prueba Las demás que establezca la Superintendencia Financiera

57 Circular 039 de 2011 de la SFC cláusulas y prácticas abusivas Los defensores del consumidor financiero deberán revisar los contratos de las vigiladas y remitir a la Junta Directiva de la respectiva entidad con copia a esta Superintendencia, un informe detallado de todas las cláusulas y prácticas abusivas identificadas, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expedición de la presente circular. De conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 11 de la Ley 1328 de 2009, las estipulaciones contractuales que contravengan lo previsto en la ley y en la presente circular, se entenderán por no escritas o sin efectos para el consumidor financiero.

58 Circular 039 de 2011 de la SFC. Cláusulas abusivas Primer grupo. AQUELLAS QUE EXONERAN O LIMITAN LA RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD: 1. Cláusulas que invierten la carga de la prueba y eximen de responsabilidad a las entidad Las que imponen al consumidor asumir de manera anticipada toda la responsabilidad derivada del uso de las tarjetas débito, crédito o dispositivos móviles Las que hacen que el consumidor financiero asuma toda responsabilidad por cualquier operación realizada con la clave asignada, cuando el perjuicio a que ha ya lugar sea consecuencia del mal uso de la misma por parte de la entidad vigilada. Las que eximen de responsabilidad a las entidades vigiladas por el desembolso de depósitos a terceros no autorizados 2. Cláusulas que autoricen a las entidades adoptar decisiones unilaterales o modificaciones a obligaciones inicialmente pactadas, salvo que se encuentren autorizadas por la ley Las que señalan un plazo para que el consumidor se pronuncie respecto de los extractos, y si este no lo objetare, se entenderán aceptadas las operaciones allí incluidas.

59 Segundo grupo. Circular 039 de 2011 de la SFC. Cláusulas abusivas AQUELLAS QUE IMPLIQUEN LIMITACIÓN O RENUNCIA AL EJERCICIO DE LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES FINANCIEROS. 1. Cláusulas que desconocen el derecho de defensa Las que imponen al consumidor financiero la aceptación de plazos para efectuar reclamaciones en perjuicio de aquéllos 2. Cláusulas que obligan a los consumidores a contratar un determinado producto o servicio con una persona específica Las que establezcan la compañía con la que el consumidor financiero debe contratar los seguros exigidos com o condición del crédito. Tercer grupo. OTRAS CLÁSULAS : 1. Cláusulas que autorizan a cobrar servicios no prestados Las que disponen que las entidades vigiladas podrán realizar cobros por concepto de gastos de cobranza de manera automática y sin realizar gestión alguna encaminada a realizar dicha labor.

60 Circular 039 de 2011 de la SFC. Prácticas abusivas Redactar los contratos con letras ilegibles y difíciles de leer a simple vista. No entregar copia de los contratos, ni de los reglamentos de los productos o servicios contratados. Cobrar por servicios o productos, sin que exista conocimiento previo, autorización o consentimiento expreso de este. Limitar el derecho de los consumidores financieros a dar por terminado los contratos, salvo que se trate de contratos irrevocables. En los créditos de vivienda, inducir al consumidor financiero a tener más productos con la entidad como requisito para concederle el beneficio de cobertura de la tasa de interés para vivienda, siendo que este costo es asumido por el Estado.

61 Funciones jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera Ley 1480 DE 2011: La SFC conocerá de las controversias entre los consumidores y la entidades financieras relacionadas con la ejecución de las obligaciones contractuales de la actividad financiera, bursátil, aseguradora. Procedimiento Verbal Sumario

62 Habeas Data Javier Arias Toro. Contratación Financiera. Universidad Externado de Colombia

63 Derecho a la Intimidad Vs Derecho a la Información Económica

64 Derecho de la Intimidad Art. 15 C.N Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas. En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución.

65 Derecho de la Intimidad Art. 15 C.N La correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables. Sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley. Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley.

66 Derecho a la Información Art. 20 C. N. Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicación. Estos son libres y tienen responsabilidad social. Se garantiza el derecho a la rectificación en condiciones de equidad. No habrá censura.

67 Banco de Datos Reportes a las bases de datos Permanencia

68 1. Componentes de la intimidad 2. Autodeterminación informática 3. Caducidad del dato Corte Constitucional: SU 089, del 1 de marzo de 1995, M. P., Jorge Arango Mejía, expediente T

69 LEY 1266 DE 2008 Disposiciones generales del Habeas Data y manejo de la información contenida en bases de datos

70 LEY 1266 DE 2008 Ámbito de Aplicación Definiciones Principios de la Administración de Datos Circulación de Información

71 Ley 1266 de 208 Derechos de los Titulares de la Información. Deberes de los Operadores de los Bancos de Datos. Deberes de las Fuentes de la Información. Deberes de los Usuarios AUTORIZACIÓN Permanencia y Contenido de la Información (Reglamentados por los Decretos 1727/09 y 2952/10)

72 LEY 1581 DE OCTUBRE DE 2012 Por medio de la cual se dictan disposiciones generales para la protección de datos personales

73 Ley 1581 de 2012 Ámbito de Aplicación Definiciones Principios del tratamiento de datos Categorías especiales de datos. Derechos de los niños y adolescentes Procedimieto Superintendencia de Industria y Comercio. Consulta Reclamo Tratamiento Sanciones. Graduación de la sanción.

74 DECRETO 1377 DE 2013 Reglamenta la Ley 1581 de 2012 AUTORIZACIÓN Procedimiento de recolección de datos Procedimiento para solicitar autorización Modo de obtener la autorización Prueba de la autorización Revocatoria de la autorización

75 Gracias