SARGENT& KRAHN Boletín editado por Sargent & Krahn, Santiago,Chile

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1 B o l e t í n I n f o r m a t i v o MARZO/JUNIO DE 2001 SARGENT KRAHN SARGENT KRAHN P R O C U R A D O R E S D E PAT E N T E S Y M A R C A S, E S TA B L E C I D O S E N En este número Cancelación de registros de la marca Calvin Klein. Nombres de dominio. Acción de revocación de nombres de dominio. Asignación de nombres de dominio. Importaciones paralelas. Imitación de etiqueta. S K Boletín Informativo Dirección: Av. Andrés Bello 2711, Piso 19 Las Condes, Santiago. Fono: / Fax: Cancelacion de registros de la marca Calvin Klein. En abril de 2000 la Corte Suprema de Chile puso término a tres juicios de nulidad de sendos registros de la marca CALVIN KLEIN, dos en la clase 24 y uno en la clase 25. De esta manera la Corte confirmó las sentencias del Tribunal Arbitral de Propiedad Industrial, tribunal especial de segunda instancia que dio lugar a recursos de apelación interpuestos por el Sr. Calvin Klein y por Calvin Klein Trademark Trust, acogió sus demandas de nulidad y dispuso la cancelación de los tres registros señalados a nombre de la empresa chilena Michelangelo S.A.C.I. Los registros impugnados se otorgaron entre 1979 y Aproximadamente desde 1983 Michelangelo hizo amplio uso y publicidad de la marca CALVIN KLEIN en Chile, para lo cual copió en detalle las etiquetas, logos, modelos, posters, etc. tal como se los usaba en los Estados Unidos. Con el tiempo Michelangelo y sus licenciatarios locales comenzaron a autodenominarse Calvin Klein Chile, usurpando así el nombre comercial de Calvin Klein, Inc. y sus empresas relacionadas. Las demandas de nulidad se iniciaron en 1994 y En su defensa Michelangelo no refutó ninguno de los hechos planteados por los demandantes y se limitó a oponer la excepción de prescripción de la acción de nulidad. La defensa argumentó que el plazo de prescripción se había cumplido largamente. El Departamento de Propiedad Industrial, tribunal de primera instancia, acogió pura y simplemente las alegaciones de la defensa y 1 aplicó la norma de prescripción vigente a la fecha de otorgamiento de los registros, según la cual la nulidad no se podía demandar después de dos años desde la fecha del registro de la marca, siempre que Ésta se hubiera estado usando en el país. El tribunal de primera instancia dio ambos hechos por acreditados y rechazó las demandas. Los demandantes, el Sr. Calvin Klein y la firma Calvin Klein Trademark Trust, apelaron dichas sentencias ante el Tribunal Arbitral de Propiedad Industrial. En octubre de 1999 el Tribunal Arbitral acogió las apelaciones y revocó las sentencias de primera instancia, rechazando así la excepción de prescripción y acogiendo las demandas de nulidad. Restableciendo una larga y acertada jurisprudencia asentada en casos anteriores similares, el Tribunal Arbitral sostuvo que el uso de la marca de mala fe no sirve al demandado para sostener la excepción de prescripción. El Tribunal Arbitral estimó que Michelangelo no se limitó a usar la marca CALVIN KLEIN pura y simplemente sino que permanentemente usó la misma tipografía y los mismos elementos figurativos empleados en la marca norteamericana, tanto en los productos como en su publicidad, copiandolos directamente, utilizando los mismos empaques y fotografías de modelos, etc., todo lo cual pone en peligro la buena fe de los consumidores, quienes son inducidos a error o engaño respecto de la calidad y especialmente de la procedencia del producto que adquieren. Lo anterior, ademas de violar los principios de sana competencia mercantil, vicia el uso de la marca e impide declarar la prescripción, establecieron las sentencias. De acuerdo con ellas, el uso de la marca por Michelangelo presenta características censurables, que

2 violan los principios de la competencia leal, etc. Junto con restablecer el necesario criterio del uso de buena fe, el Tribunal Arbitral desestimó la aplicación de la prescripción extraordinaria de 10 años contemplada en el Código Civil. Cabe tener presente que la defensa argumentó que las marcas se adquieren por prescripción adquisitiva y que, por ende, las acciones se extinguen por la correlativa prescripción extintiva, cuyo plazo máximo en Chile es de 10 años. En sus informes a la Corte Suprema, el Tribunal Arbitral sostiene que la prescripción extraordinaria del Código Civil no se aplica en materia de Propiedad Industrial, que esté regida por una legislación especial que contempla una prescripción sui generis, especialísima y autosuficiente, inspirada en el Convenio de París y que evita la consolidación de registros espurios, muchas veces originados en la llamada piratería de marcas. Chile, NIC Chile, no constituía Óbice para que los organismos antimonopolios se pronunciasen con respecto a las posibles implicancias anticompetitivas que tal conducta implicase.a continuación la Comisión concluyó que el registrar como nombres de dominio marcas comerciales que gozan de fama y notoriedad pertenecientes a terceros, constituye un aprovechamiento indebido de valores y esfuerzos ajenos que puede limitar el normal desarrollo de las actividades de un tercero en el mercado virtual y además ser un factor de error o confusión para los potenciales usuarios del sistema Internet, siendo estos conductas atentatorias de la libre competencia.finalmente, la Comisión conminó a Lady Marlene S.A. a cancelar voluntariamente el nombre de dominio Avon.cl so pena de verse expuesta a sanciones pecuniarias que podrían variar entre las U.F. 1,000 y 10,000 ( US$ 26,600 y US$ 266,000 ) Nombres de dominio. En una importante decisión, en la que por primera vez los organismos antimonopolios chilenos se pronuncian con respecto a las posibles implicancias contrarias a la libre competencia que derivan del registro de una marca comercial ajena como nombre de dominio en el Dominio Nacional.Cl, la Comisión Preventiva Central (la Comisión) acogió una denuncia interpuesta por la empresa estadounidense Avon Products, Inc. en contra de la empresa local Lady Marlene S.A., la cual había registrado a su nombre el nombre de dominio avon.cl.en la decisión en comento, se estimó en primer lugar, que el hecho que existiese un sistema de revocación de nombres de dominios expresamente contemplado en el Reglamento que regula el funcionamiento de la institución que administra estos nombres en 2

3 Acción de revocación de nombres de dominio. dominio no tenga derechos o intereses legítimos con respecto al nombre de dominio. La función de registro y asignación de nombres de dominio bajo el dominio primario. cl, ha sido delegada por la International Assigned Number Authority (IANA) al Departamento de Ciencias de la Computación de la Universidad de Chile (NIC-CHILE), estableciendo éste las políticas de asignación de los dominios en. cl. En este contexto, en septiembre de 1997, NIC-CHILE dictó un Reglamento de Asignación de Nombres de Dominio en.cl ( El Reglamento ) aplicable a todos los solicitantes de nombres de dominio en. cl. Dicho Reglamento, luego de una modificación de 1999, contempla una Acción de Revocación, en virtud de la cual toda persona, natural o jurídica, que considere que sus derechos han sido infringidos mediante la asignación de un nombre de dominio, puede solicitar la revocación del otorgamiento del mismo. Esta acción se interpone ante NIC-CHILE, está sujeta a un procedimiento de mediación y arbitraje y el plazo máximo para ejercerla es de tres años contados desde la fecha de asignación del dominio objeto de la controversia. La causal establecida para fundamentar dicha acción, es la mala fe del solicitante o su inscripción abusiva, lo que es preciso acreditar durante el proceso. La inscripción de un nombre de dominio se considerará abusiva cuando se cumplan las siguientes condiciones: 1.- Que el nombre de dominio sea idéntico o engañosamente similar a una marca de productos o servicios sobre la que tiene derechos el reclamante, o a un nombre por el cual el reclamante es reconocido. 2.- Que el asignatario del nombre de Que el nombre de dominio haya sido inscrito y se utilice de mala fe. Asimismo, se estima que hay mala fe, sin que esta enumeración sea taxativa, cuando: 1.- Existen circunstancias que indiquen que se ha inscrito el nombre de dominio con el objeto de transferirlo a un precio excesivo. 2.- Haber inscrito el nombre de dominio con la intención de impedir al titular de la marca de producto o servicio reflejar la marca en el nombre de dominio correspondiente, siempre que se haya establecido esta pauta de conducta. 3.- Que haya inscrito el nombre de dominio con el fin preponderante de perturbar o afectar los negocios de la competencia. 4.- Intentar atraer con fines de lucro a usuarios de Internet a su sitio web o a cualquier otro lugar en línea, creando confusión con la marca del reclamante. Finalmente, servir para demostrar que el asignatario del dominio objetado no ha actuado de mala fe, sin que esta enumeración sea taxativa: 1.- Si demuestra que lo está utilizando o lo utilizará con la intención auténtica de ofrecer bienes o servicios bajo ese nombre. 2.- Si el asignatario es conocido comúnmente por ese nombre, aunque no sea titular de una marca registrada con esa denominación. 3.- Si el asignatario está haciendo un uso legítimo no comercial del dominio sin intento de obtener una ganancia comercial o confundir a los consumidores.

4 A la fecha de publicación de este Boletín, NIC- Chile informa que existen las siguientes acciones de revocación interpuestas, sin que exista aún jurisprudencia a este respecto. mit.cl libreriaandresbello.cl rossignol.cl tradewings.cl aspirina.cl elsitio.cl nintendo.cl nintendo64.cl gameboy.cl S A R G E N T K R A H N Asignación de nombres de dominio en internet En Chile varias han sido las autoridades que han efectuado una serie de comentarios acerca del funcionamiento del administrador de nombre de dominio en nuestro país (NIC Chile). Para ser justos es necesario señalar que nuestro país ha estado a la vanguardia en lo que a reglamentación para la asignación de nombres de dominio se refiere. En efecto, Chile fue el primero en establecer como medio de solución de controversias el del arbitraje y posteriormente la mediación, herramientas que han demostrado ser muy eficaces. Es efectivo que se han cometido abusos por parte de Cyberpiratas que han pretendido obtener un lucro mediante la inscripción de marcas comerciales famosas y/o nombre de personalidades, pero no es menos cierto, que en nuestro país el Departamento de Ciencias de la Computación de la Universidad de Chile (NIC Chile), ha tomado todas las medidas reglamentarias tendientes a impedir o por lo menos limitar, este tipo de actuaciones. El reglamento actualmente vigente faculta a toda 4 persona, sociedad, empresa, nacional o extranjera que vea menoscabados sus derechos para presentar una especie de oposición en contra de la solicitud de nombre de dominio que le pertenezca. Para estos efectos se ha establecido un plazo de 30 días desde la fecha de su publicación en el portal del NIC. Pero es más, habiendo comprobado el NIC Chile que ya se ha habían asignado varios nombres de dominio que correspondían a marcas famosas o nombres de terceros, se modificó el reglamento y se introdujo en 1999 la posibilidad de solicitar la revocación de los dominios ya asignados, ( Ver artículo anterior en este boletín). Lo anterior ha permitido que varias compañías nacionales y extranjeras hayan podido iniciar los trámites tendientes a recuperar sus nombres de dominio, como es el caso de Aspirina, El Sitio, Librería Andres Bello, Rosignol por enumerar algunos casos. Por lo anterior es evidente que nuestra reglamentación permite restablecer el derecho mediante herramientas eficaces y que no involucran un costo excesivo. NIC Chile ha sido reconocido mundialmente por su excelencia y eficacia en el manejo de los conflictos técnicos y administrativos, calidad que ningún otro país del continente ostenta. Es más NIC Chile fue recomendado por la autoridad mundial en el tema ICANN (Internet Corporation for Assigned Names and Numbers) para asesorar al estado de Palestina en la puesta en marcha de sus TlD Geográficos Top Lever Domaine name TLD. Sin perjuicio de lo antes expuesto, NIC Chile se ha constituido en un ejemplo para el resto de los administradores de nombres de dominio del continente, los que lentamente han ido adoptando similares medidas tendientes a mejorar sus sistemas haciéndolos más seguros y a la vez más dinámicos.

5 Importaciones paralelas Antecedentes Generales La cuestión de las importaciones paralelas, o agotamiento de los derechos como también se le conoce, tiene una importancia cada vez mayor en el comercio internacional y supone, en cierta medida, una limitación a los derechos de propiedad industrial, especialmente de los titulares de una marca comercial y patentes de invención. Analizaremos brevemente esta materia, respecto de casos de marcas comerciales. Típicamente este problema se presenta en dos formas. En un primer escenario el dueño de una marca autoriza a un licenciatario o subsidiaria para que fabrique sus productos, los que luego son adquiridos por un tercero en el extranjero y exportados al país del dueño de la marca (mercado gris) y, en un segundo escenario un importador independiente compra los productos de una empresa en el extranjero, los que luego vende en el paìs de importación en competencia con el distribuidor autorizado. El agotamiento de los derechos, por su parte, se refiere al alcance que tiene el derecho del titular de una marca, para determinar, restringir o imponer condiciones generalmente territoriales para la comercialización de los productos que llevan dicha marca una vez que Estos han sido colocados lícitamente en el comercio directamente o por un tercero con su consentimiento. El caso chileno En Chile se ha reconocido el agotamiento internacional de los derechos, estableciéndose que no se pueden imponer restricciones a la importación de un bien una vez que ha sido puesto en circulación en el comercio por el dueño de la marca. La diferencia sí con lo que internacionalmente se entiende por importaciones paralelas, es que en Chile la cuestión se ha planteado entre el derecho del titular de una marca registrada en Chile, que normalmente no ha fabricado nunca el producto, que muchas veces es o fue simplemente el importador o distribuidor de ese producto, y el legítimo dueño de la marca pero que no la tiene registrada en Chile y que quiere importarla al territorio chileno. De estos casos han conocido los organismos antimonopolios chilenos, que tienen a su cargo velar por el cumplimiento de la normas que tienden a evitar conductas atentatorias de la libre competencia. En efecto, la jurisprudencia de los organismos antimonopolios ha sido reiterada, clara y, a estas alturas concluyente, en el sentido que los productos amparados por una marca pueden ser importados por cualquier interesado en comercializarlos, siempre y cuando dichos productos sean legítimos en su origen. La misma jurisprudencia ha señalado también que si bien el registro de una marca comercial no constituye por sí solo una conducta reprochable desde el punto de vista de las normas sobre libre competencia, el titular de dicho registro no puede impedir que cualquiera pueda comercializar dichos productos en Chile, ya que ello constituiría un atentado a la libre competencia, siempre que dicha marca haya sido puesta en los productos importados por quien es su fabricante o productor legítimo en el extranjero. Los organismos antimonopolios tampoco se han inhibido de conocer cuestiones de importaciones paralelas, aún cuando el Departamento de Propiedad Industrial se encuentre conociendo ya una demanda de nulidad de un registro, en que se reivindica su propiedad, ya que no interesa a esos organismos la validez o la nulidad de las marcas inscritas, sino la finalidad de tales registros, esto es, si han sido realizados precisamente para entorpecer la comercialización de productos importados de esas mismas marcas. Existe incluso un caso en que se calificó como 5

6 conducta atentatoria de la libre competencia, y se advirtió la aplicación de posibles sanciones legales, la carta de un abogado en la cual se advertía al presunto infractor (la empresa extranjera, importadora del producto), que el uso de una marca determinada vulneraba los derechos del titular de la marca registrada en Chile. Conclusión La cuestión de las importaciones paralelas en Chile, si bien formalmente se ha planteado como una cuestión de defensa de la libre competencia, ha sido en la práctica una de las vías más expeditas para impedir que los titulares ilegítimos de marcas registradas en Chile, impidan la importación y comercialización de productos fabricados en el extranjero por quienes aparecen como los verdaderos dueños de la marca comercial. mismos canales, generalmente supermercados, se colocan uno al lado del otro y en envases del mismo color. La acción se interpuso principalmente por el delito de la utilización maliciosa de una marca igual o semejante a otra ya inscrita en la misma. El objetivo principal de estos litigios consiste en generar en el tribunal el adecuado convencimiento respecto a que lo que se persigue con estas acciones delictivas es un perjuicio al titular de la marca registrada, pero más allá de eso, el engaño al consumidor, quien en su rápida decisión de compra, puede verse inducido a confusión en cuanto a determinados productos que tienen elementos muy similares en sus elementos distintivos, en este caso la etiqueta. Resolución N 562 de 2000 de la Comisión Resolutiva. Dictamen N 1080 de 1999 de la Comisión Preventiva Central. Id Dictamen N 1080 El Tribunal resolvió someter a proceso a los representantes legales de la empresa Difem Pharma por utilizar para la comercialización de su producto Tutti una imitación del diseño de la marca mixta Quix de la misma clase, en circunstancias que dicho diseño se encuentra amparado por un registro de Unilever N.V. Imitación de etiqueta. Se presentó una acción criminal la sociedad Difem Pharma S.A. por la comercialización del producto Tutti, un detergente en cuyo envase se usaba una etiqueta semejante a la del producto de Unilever N.V. también un detergente, denominado Quix Ollas y Sartenes. El registro de Unilever es una marca mixta, es decir, otorga protección tanto a la palabra como a la etiqueta. Por su parte, los querellados tenían registrada la marca Tutti, sólo como palabra, y no tenían registrada la etiqueta. Antecedentes que agravaban la situación lo constituían el hecho de ser productos de igual naturaleza, que se comercializan por los 6 Asimismo, se decretó la incautación de los productos Tutti que se encuentren en las bodegas de los querellados y en los establecimientos comerciales de la ciudad de Santiago. Con posterioridad a ello, las partes llegaron a un acuerdo que contempló básicamente el reconocimiento por parte de Difem Pharma de los derechos de Unilever sobre su marca y etiqueta y se comprometieron a no utilizar en el futuro la etiqueta objeto del litigio. Este caso revela la importancia de registrar las etiquetas y como en los tribunales chilenos se están abriendo a la posibilidad de perseguirla imitación de las etiquetas.

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