EL MENOR EN LAS SITUACIONES DE CRISIS FAMILIAR

Transcripción

1 CAPÍTULO III EL MENOR EN LAS SITUACIONES DE CRISIS FAMILIAR I. LAS MEDIDAS EN RELACIÓN CON LOS HIJOS EN LOS PROCESOS MATRIMONIALES Y DE MENORES 1. INTRODUCCIÓN El objeto del presente capítulo es analizar las consecuencias que tiene para las relaciones entre padres e hijos la ruptura de la relación de pareja de los progenitores cuando tal quiebra implica la ausencia de convivencia de ambos padres con los menores. Quedan incluidos, por tanto, en este estudio, tanto el caso de crisis matrimonial como el de la ruptura de una pareja de hecho estable, e incluso el supuesto de que entre los progenitores no haya existido más relación que la necesaria para la procreación. El elemento común de todos ellos es el hecho de que uno de los progenitores no convive con sus hijos, ya sea porque no lo ha hecho nunca, ya sea porque la crisis de la relación hace necesario el cese de la convivencia entre los dos miembros de la pareja, estén éstos casados entre sí o no. Las consecuencias que resultan de la quiebra de la convivencia son, también, comunes ya que todos los hijos, con independencia de su origen o filiación, son iguales ante la Ley y la relación paterno-filial es una, sin que quepa distinción alguna en función de la existencia o no de matrimonio entre los padres. Por último, también es uno para todos los casos, el principio fundamental y básico que debe regir cualquier decisión que se adopte con relación a los hijos menores, cual es el principio de protección del interés superior del menor o del bonum filii. A) La igualdad de los hijos ante la ley Los derechos y obligaciones entre padres e hijos, la función de cuidado y atención que los padres tienen para con sus hijos, son las mismas sea cual sea la situación legal de la relación de pareja de los progenitores y siguen existiendo aunque los padres no convivan con los hijos. La función tuitiva que la ley y la naturaleza imponen a los padres deriva del hecho de la paternidad y la maternidad, ya sean éstas de origen biológico o por adopción, sin que en forma alguna afecte a dicha función que los progenitores estén casados entre sí o con persona distinta del otro progenitor, que sean solteros, viudos, separados o divorciados, que convivan o no lo hagan. Las obligaciones y derechos en que se concreta el deber de los padres de velar por sus hijos, entendido en su más amplio sentido, son los mis- [212]

2 EL MENOR EN LAS SITUACIONES DE CRISIS FAMILIAR 213 mos en todos los casos y se derivan única y exclusivamente de la paternidad/maternidad 1. Siguiendo el principio constitucional de igualdad de todos los españoles (art. 14 CE) y en especial de todos los hijos entre sí con independencia de su filiación (art CE), el artículo 108 CC establece que «La filiación matrimonial y la no matrimonial, así como la adoptiva, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código». Como señala LACRUZ BERDEJO al analizar la igualdad de efectos recogida en el citado precepto, dejando a un lado contadas excepciones, «la equiparación plena es la regla; en cuanto al status familiae y parentesco, nombre, patria potestad, alimentos, sucesión mortis causa, nacionalidad, etc.» 2. Aunque no lo recogen expresamente, otros artículos del Código Civil parten de dicho presupuesto. Por ejemplo, en el artículo 110 se establece la obligación del padre y la madre de velar por los hijos menores y prestarles alimentos aunque no ostenten la patria potestad; y en el artículo 154 se atribuye la patria potestad al padre y a la madre. En ninguno de ellos se hace referencia a la situación de pareja o convivencia de los progenitores sino únicamente a la condición de padre o madre, lo cual evidencia que es ésta, sin más, la que determina la titularidad de la función tuitiva. Por su parte, el artículo 92 CC señala que «la separación, la nulidad y el divorcio no exime a los padres de sus obligaciones para con sus hijos». B) La ausencia de convivencia como elemento determinante de la necesidad de adopción de medidas respecto de los hijos Sin embargo, aun cuando la relación no varíe en función de cuál sea el status jurídico de pareja de los padres o los cambios que en él pudieran producirse, hay un elemento fundamental que, sin alterar el contenido de las relaciones padres-hijos, obliga a establecer una forma distinta de desarrollo y ejecución de las mismas: la ausencia de convivencia continuada, no sólo de forma esporádica, de ambos progenitores con sus hijos. Parece generalmente sobrentendido que la situación normal y más frecuente de la familia es aquélla en que todos sus miembros, padres e hijos, conviven juntos, siendo cada grupo familiar el que establece la forma en que se lleva a cabo esa función tuitiva, el modo en que los padres ejercitan todos y cada uno de los elementos que constituyen el contenido de la patria potestad 3. Entendemos que éste es el presupuesto que ha inspirado al legislador al regular las relaciones padres-hijos en sede de patria potestad. En los artículos 154 y siguientes CC se enumera el contenido de la patria potestad, se establecen los derechos y obligaciones de padres e hijos, pero no se hace mención alguna respecto de la manera en que los mismos han de ejercitarse, nada se dice, por ejemplo, respecto de 1 Evidentemente, partimos del supuesto de que la filiación paterna o materna esté determinada conforme a la ley. 2 J. L. LACRUZ BERDEJO Y OTROS, Elementos de Derecho Civil IV, «Derecho de Familia», 4. a ed., José María Bosch Editor, Barcelona, 1997, p La patria potestad ha sido ampliamente tratada en el Capítulo II, epígrafe II.2., limitándonos en el presente a analizar los efectos que sobre la misma tiene la crisis de pareja de los progenitores.

3 214 LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL cómo o cuándo podrá el padre o la madre estar en compañía de sus hijos, ni de cuál ha de ser la contribución de cada uno a los alimentos de los menores. Por el contrario, ante una situación de ausencia de convivencia el legislador sí interviene. Por un lado establece cuáles son aquellas cuestiones relativas a los hijos comunes sobre las que ha adoptarse una decisión, bien sea de mutuo acuerdo por ambos progenitores bien por parte del Juez (arts. 90, 91 y 159 CC): ejercicio de la patria potestad, atribución de la guarda y custodia de los hijos a uno de los progenitores, atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar, régimen de visitas y comunicación del progenitor no custodio con los hijos, contribución de ambos a los alimentos de los hijos. Por otro lado, respecto de algunos de estos puntos se señala cual será el contenido de la medida concreta en defecto de acuerdo (art. 96 CC) o en todo caso (art. 156, último párrafo, CC). Conviene señalar que, a excepción de lo previsto en los artículos 156 y 159, el resto de las normas que encontramos en el Código Civil que hacen referencia a las relaciones padres-hijos cuando no hay convivencia se encuentran en la regulación de los efectos de la separación, nulidad o divorcio. Resulta ciertamente extraño que, a pesar de que el Código Civil establece los mismos derechos y obligaciones en todas las relaciones paterno-filiales con independencia de la situación jurídica de pareja de los progenitores, el tratamiento de dichas relaciones en caso de ausencia de convivencia se limite a los casos de separación, nulidad y divorcio, máxime cuando fueron dos leyes del mismo año, 1981, las que reformaron el Código Civil en materia de filiación, patria potestad, separación y divorcio. En cualquier caso, la incidencia práctica de esta laguna legal es nula toda vez que, dado que todos los hijos, con independencia de que su filiación sea matrimonial o no matrimonial, son iguales ante la ley y tienen los mismos derechos, la doctrina jurisprudencial consolidada ha establecido la aplicación analógica de las normas relativas a los hijos en casos de separación, nulidad y divorcio a los casos en que los progenitores no están casados entre sí. El Tribunal Supremo reiteradamente se ha pronunciado en el sentido de que en casos de uniones extramatrimoniales no procede la aplicación a dichos supuestos de las normas establecidas para el matrimonio, salvo que exista identidad de razón en ambos supuestos 4, lo cual sucede con respecto a los hijos comunes, como bien señala, entre otras resoluciones judiciales, el AAP de Sevilla de 23 de septiembre de Como ejemplo, baste citar la STS de (RJA 1998/1272) o la STS de (RJA 1996/9020). 5 «Unión matrimonial, o de derecho, y unión no matrimonial, o de hecho, son situaciones distintas y no equiparables, por lo que la regulación jurídica de aquélla no resulta aplicable de manera general a ésta (vid. Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 noviembre 1990, y Sentencias del Tribunal Supremo de 11 diciembre 1992 y 18 febrero 1993). Sin embargo, los hijos son iguales ante la Ley, con independencia de su filiación; tal equiparación entre hijos por naturaleza, sean matrimoniales o no, y adoptivos (art. 39 de la Constitución, y 108 del Código Civil), provoca que las normas sustantivas reguladoras de las crisis matrimoniales (arts. 92 a 96 del Código Civil) sean aplicables a las relaciones paterno-filiales que se crean en las parejas de hecho, cuando se produce la ruptura de la convivencia more uxorio» (AC 1994/1553). En el mismo sentido y referidas a la aplicación de las distintas medidas concretas (guarda y custodia, vivienda familiar, alimentos, visitas) pueden consultarse, entre otras muchas, las siguientes sentencias: SAP de Burgos de (AC 1999/1571), SAP de Guipúzcoa de (AC 2000/429) y SAP de Asturias de (AC 2000/1447).

4 EL MENOR EN LAS SITUACIONES DE CRISIS FAMILIAR 215 C) Principios generales en orden a la protección del menor La protección que, en todo caso, ha de dispensarse a los menores de edad se hace especialmente necesaria cuando sus progenitores, primeros llamados a procurar tal protección, se encuentran inmersos en una situación de crisis personal como es la ruptura de la pareja, de la que derivan consecuencias directas y graves sobre la vida de los hijos. Como muy acertadamente señala ORTEGA LLORCA 6 «Cuando el conflicto se produce por el enfrentamiento de dos miembros del mismo núcleo y cuando la solidaridad se sustituye por el egoísmo, no es extraño que los individuos enfrentados tiendan a descargar sus tensiones en los demás elementos de la familia, sobre todo en los más cercanos e indefensos, a los que, unas veces, se les quiere atraer a la causa propia para enfrentarlo al contrario; otras, se les responsabiliza de ser el origen del mal, y, en no pocas, se les hace objeto de violencias físicas o morales sin cuento». El interés superior del niño debe presidir toda medida que se adopte en relación al menor, en el sentido de que su interés debe prevalecer siempre sobre cualquier otro 7. El artículo 3.1 CNUDN establece que «En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño». Por su parte, en el artículo 2 LOPJM se reconoce también la preponderancia que debe tener el interés del niño sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Sentado el principio de la primacía del interés del menor sobre el de cualquier otro, existen otros dos principios fundamentales que, al igual que el anterior, tienen por finalidad su protección, como son: a) El beneficio del menor o favor o bonnnum filii como criterio fundamental a seguir en la adopción de medidas relativas a los hijos. b) La no vigencia plena de los principios dispositivo y de rogación en los procesos judiciales en que se adoptan medidas relativas a los menores. En cuanto al principio del beneficio del menor, el interés del niño, prevalente sobre cualquier otro, se concreta en aquello que, atendidas las circunstancias de cada caso, sea más beneficioso o más favorable para él. El menor ha de ser objeto de una especial protección, por lo que han de protegerse sus intereses frente a los de cualquiera, y su interés no es otro que el que le sean proporcionadas las mejores condiciones posibles para su desarrollo personal. Por aplicación de dicho principio, en todo procedimiento judicial en que hayan de adoptarse decisiones que afecten a la vida y desarrollo de los hijos debe tenerse en cuenta, sobre cualquier otro interés, el beneficio del niño. En las reso- 6 V. ORTEGA LLORCA, «La protección de los hijos menores en el proceso matrimonial», RGD, n. o 620, Mayo 1996, p Vid. capítulo I, epígrafe III.1, para el tratamiento general del principio del interés superior del niño y, sobre su actuación en las crisis familiares, M. TORRERO MUÑOZ, Las crisis familiares en la Jurisprudencia. Criterios para una mediación familiar, Consejo Superior de Colegios de Abogados de la Comunidad Valenciana, Valencia, 1998, pp

5 216 LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL luciones judiciales que se dictan en los procesos matrimoniales o de menores 8 encontramos una constante referencia al favor filii como elemento de apoyo de la adopción de una determinada medida 9. La dificultad en la aplicación del principio del bonnum filii estriba en determinar qué es lo más favorable para el hijo. Si partimos del hecho generalmente reconocido de que, en la mayoría de los casos, el cese de la convivencia con uno de los progenitores es perjudicial para el menor, llegamos de inmediato a la conclusión de que el objetivo de procurar su beneficio es de imposible cumplimiento. Asumido este daño inevitable ante la separación de los padres, ha de buscarse lo más favorable para el menor, atendidas las circunstancias de cada caso, lo cual no es ni mucho menos fácil. Es frecuente encontrar familias en las que, a pesar de los problemas de pareja de los progenitores, éstos mantienen una buena relación con sus hijos y se ocupan de ellos adecuadamente, los horarios laborales de ambos padres son similares y los hijos no manifiestan especial deseo de permanecer con uno u otro. Ante esta situación cabe preguntarse si es mejor para el hijo que se atribuya su guarda y custodia al padre o a la madre, y la respuesta ha de ser que no es más favorable lo uno que lo otro. Sin embargo, es necesario adoptar una decisión ya que los padres no van a seguir viviendo juntos, decisión que en supuestos como el expuesto no puede basarse en el beneficio del menor ya que ambas opciones son igual de favorables para el hijo. El derecho del menor a ser oído en cualquier proceso en que vayan a adoptarse medidas que le afecten, reconocido en el artículo 9 LOPJM, no es sólo aunque 8 Utilizamos la expresión «procedimientos de menores» siguiendo la terminología empleada en la nueva LEC (Capítulo IV del Título I del Libro IV) en referencia a aquellos procesos que tienen por objeto las medidas a adoptar respecto de los hijos de parejas no casadas. A estos procesos nos referiremos en el epígrafe I.3. de este capítulo. 9 Por citar algunas, vid. SAP de Murcia de (AC 1994/520), SSAP de Granada de (AC 1994/1962) y (AC 2000/4509), SAP de Tarragona de (AC 1992/372), SAP de Barcelona de (AC 1993/1956), SAP de Cáceres de (AC 2000/777), SSAP de Toledo de (AC 1999/6144) y (AC 1999/6305), SAP de Álava de (AC 1999/5109) y SAP de Madrid de (AC 1999/8900). A modo de ejemplo recogemos lo que señalan dos sentencias; por un lado, la SAP de Barcelona de (AC 1996/58), que dice: «Conforme a pacífica y reiterada jurisprudencia el principio elemental, necesario e indeclinablemente inspirador del dictado de cualquier medida relativa a los derechos de los hijos es sin duda el que el interés de éstos debe prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el llamado bonnum filii ha sido elevado a principio universal del Derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos del Código Civil arts. 92, 93, 94, 101, 154, 158 y 170 y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyéndose en el principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos art CE y responde a la nueva configuración de la patria potestad art CC [...]». Por su parte, la SAP de Madrid de (Vid. en E. HIJAS FERNÁNDEZ, Derecho de Familia. Doctrina sistematizada de la Audiencia de Madrid, Lex Nova, Valladolid, 1999, p.180) señala: «[...] la controversia sometida a decisión judicial afecta a la custodia de una menor, implicada en la ruptura convivencial de sus progenitores, respecto de cuya cuestión, y por encima de cualquier otra directriz o principio sustantivo o procesal, ha de prevalecer siempre el criterio del beneficio o interés de los hijos, según proclaman los artículos 92 y 94 del mismo texto legal (CC), en armonía con el artículo 39 de la Constitución Española y la Declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, según la cual la Humanidad debe al niño lo mejor que ésta pueda darle».

6 EL MENOR EN LAS SITUACIONES DE CRISIS FAMILIAR 217 sí principalmente el reconocimiento de uno de sus derechos como persona. El trámite de audiencia de los hijos menores de edad (siempre de los mayores de doce años y de los demás si tuvieren suficiente juicio) que impone la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil en los procesos matrimoniales y de menores (arts o y LEC), establecido también por el artículo 92 CC, tiene el valor adicional de proporcionar al Juez un medio para conocer directamente los deseos de los hijos, lo cual indudablemente es un elemento importante a tener en cuenta en la búsqueda del beneficio del menor. Sin perjuicio de ello, se plantean serias dudas acerca de la conveniencia de la obligatoriedad de dicho trámite en los procedimientos de mutuo acuerdo en los que los padres, de forma presumiblemente responsable, han acordado unas medidas en relación con sus hijos, a quienes conocen mejor que nadie. En tales casos, y salvo que el Juzgador entienda que los acuerdos contenidos en el convenio regulador suscrito por los padres son dañosos para los menores, parece que el perjuicio que puede ocasionársele al hijo, al verse involucrado directamente en el proceso judicial, es mayor que el beneficio que para él pueda derivarse de su audiencia. Quizá sería aconsejable, precisamente en protección de los intereses de los menores, realizar un estudio para determinar en cuántos de los procesos de mutuo acuerdo en que han sido oídos los hijos el Juez ha solicitado la modificación del convenio presentado en cuanto a alguna de las medidas que les afectan 10. Por lo que se refiere al segundo de los principios anteriormente mencionados, a saber, la no vigencia plena de los principios dispositivo y de rogación en los procesos matrimoniales y de menores, como muy bien señala ORTEGA LLORCA 11, «La especial naturaleza de los derechos y deberes que se entrecruzan en las relaciones conyugales y paternofiliales y la implicación en ellos de un evidente interés público de adecuado cumplimiento de los mismos, ha de traducirse necesariamente en la ampliación de las facultades judiciales, lo que supone en el ámbito procesal readaptar a ellos los tradicionales principios dispositivo y de rogación». La Jurisprudencia unánimemente afirma esta especialidad de los procesos en los que se dilucidan cuestiones relativas a los menores de edad, de los cuales, por tanto, pueden derivarse efectos no solicitados o queridos por las partes, al tratarse la institución familiar de una cuestión de orden público y, consiguientemente, atribuirse al Juzgador autonomía para decidir al respecto lo que considere más beneficioso para los hijos, con independencia de cuáles hayan sido las pretensiones formuladas Artículo LEC. 11 V. ORTEGA LLORCA, «La protección de los hijos menores en el proceso matrimonial», cit., p Así, la STS de (RJA 1987/9174): «Desde un punto de vista puramente procesal, puede afirmarse que el proceso civil tiene como finalidad la actuación del ordenamiento jurídico privado; impera el principio dispositivo, en el que ha de integrarse el de rogación, y la puesta en marcha de la actividad jurisdiccional, su iniciación, no se produce de oficio, sino que aparece entregada al titular del Derecho sustantivo, que puede ejercitarlo o no en juicio, siendo libre incluso para renunciarlo o desistir de la acción entablada, delimitando su libérrima voluntad el estricto contenido del proceso, que ha de versar sobre lo por él querido, con los limites por él señalados, de tal manera que la sentencia que ponga fin al procedimiento ni puede dar más, ni cosa distinta a aquella pedida en la demanda, en congruencia también con las pretensiones del demandado, a nada de lo cual se opone que en el proceso matrimonial convivan con este elemento dispositivo otros de ius cogens derivados

7 218 LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL 2. EL MENOR ANTE LA CRISIS DE PAREJA DE SUS PROGENITORES: ASPECTOS DE DERECHO CIVIL SUSTANTIVO A) Elemento subjetivo. Personas facultadas para decidir sobre las medidas a adoptar en relación a los menores Los padres son los primeros llamados a procurar, ante la crisis de la pareja, las soluciones más adecuadas para sus hijos, ya que son quienes, en palabras de ZARRALUQUI 13, «conocen, con infinita ventaja, la realidad de las características de su familia y de los miembros de ella, dentro de la enorme variedad de situaciones, planteamientos, conductas, personalidades, hábitos y creencias que se dan en nuestra sociedad». El Código Civil también lo entiende así al limitar la intervención judicial al caso de que no exista acuerdo entre los progenitores o que el convenio presentado por éstos no fuera aprobado por el Juez (art. 91 CC). Sin embargo, la facultad de decidir que se atribuye a los padres no es total y absoluta, los pactos alcanzados han de ser sometidos a la aprobación judicial. El artículo 90 CC señala al respecto que «Los acuerdos de los cónyuges, adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, separación o divorcio serán aprobados por el Juez, salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges» 14. El alcance y efectos de la intervención judicial en relación con el convenio presentado a su aprobación es materia ciertamente discutida 15. Por lo que se refiere a los acuerdos relativos a los hijos, el tenor literal del artículo citado es claro: el Juez necesariamente ha de aprobar el convenio («serán aprobados»), y sólo si considera que alguna o varias de las medidas pactadas es perjudicial para los hijos puede denegar la aprobación, en cuyo caso, se solicitará de los progenitores que presenten un nuevo acuerdo respecto de los puntos «conflictivos» (art. 90 CC) 16. La dificultad en la aplicación del precepto artículo 90 CC, que es perfectamente acorde con el principio de protección de los menores que informa nuestro ordenamiento, estriba en que al presentar al Juez el convenio para su de la especial naturaleza del derecho de familia, ni que la congruencia se produzca sin conformidad rígida y literal con los pedimentos expresados en los suplicos de los escritos de las partes, porque cuando no existe petición expresa de un derecho facultativo o dispositivo y éste tampoco se desprende de la causa petendi, el órgano jurisdiccional ha de sujetarse a lo solicitado, lo que ocurre en el aspecto puramente económico afectante a los cónyuges y no a los descendientes menores de edad». En el mismo sentido, SAP de Ávila de (AC 1995/480), SAP de Castellón de (AC 1993/1574) o SAP de Málaga de (AC 1998/2081). 13 L. ZARRALUQUI SÁNCHEZ-EZNARRIAGA, «El convenio regulador y su aprobación judicial», Boletín del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, n. o 8, 3. a Época, Noviembre 1997, p Como ya hemos puesto de manifiesto, esta disposición legal se aplica analógicamente a los acuerdos que alcancen los progenitores no casados respecto de los hijos comunes. 15 A este respecto, vid. A. M. ECHARTE FELIÚ, Patria Potestad en situaciones de crisis matrimonial, Comares, Granada, 2000, pp. 49 ss y L. ZARRALUQUI SÁNCHEZ-EZNARRIAGA, «El convenio regulador y su aprobación judicial», cit., pp. 61 ss. 16 A este respecto es muy clara la SAP de Barcelona de (AC 1996/58): «los propios pactos establecidos en el convenio suscrito por los progenitores no son homologables si resultan perjudiciales para los menores, siendo susceptibles de limitación o suspensión de oficio si concurre grave circunstancia que así lo aconseje, por ser una cuestión de orden público que se integra en el ius cogens por lo que no rige el principio dispositivo y de rogación».

8 EL MENOR EN LAS SITUACIONES DE CRISIS FAMILIAR 219 aprobación no se le expone la situación concreta de la familia a que se refiere el convenio ni los motivos que han llevado a los progenitores a alcanzar un determinado pacto, es decir no se le aportan los elementos de juicio necesarios, que sí tiene en el proceso contencioso, para juzgar sobre los acuerdos alcanzados. Únicamente si el Juez lo considera necesario se practicará la prueba que estime oportuna para apreciar la procedencia de aprobar el convenio (art LEC). La consecuencia de ello es que, en la mayoría de las ocasiones, la decisión judicial se adoptará desde el desconocimiento de las circunstancias particulares del caso, aun a pesar de que por parte del Juez se haya acordado la práctica de alguna prueba, pues ésta generalmente no va a ser suficiente para trasladar al Juez la complejidad de cada situación familiar, los matices y pequeños detalles que han llevado a unos progenitores a adoptar un acuerdo. Son precisamente la dificultad señalada junto con el mayor conocimiento de la realidad familiar de los progenitores y la experiencia de que son mínimos los casos en que ambos progenitores hacen dejación de su obligación de velar por sus hijos y procurarles lo mejor para ellos, algunas de las razones que llevan a ZARRALUQUI a pronunciarse a favor del «principio de mínima intervención judicial». Aboga dicho autor por que se respeten al máximo los pactos válidos de los progenitores (si no se da intervención al Juez, más que muy excepcionalmente, cuando la familia está unida y se consideran suficientemente protegidos los intereses de los menores por la actuación de sus padres, no parece existir razón para darle mayor intervención cuando cesa la convivencia) y «Sólo muy excepcionalmente y, desde luego, en razón del evidente perjuicio de menores e incapacitados, debería el órgano judicial incidir en un convenio...» 17. No cabe duda que con ello se evitarían, entre otros, aquellos supuestos en que los Jueces inadmiten alguno de los acuerdos alcanzados por circunstancias distintas a que los mismos constituyan un daño a los hijos 18. Contra tales decisiones cabe, desde el punto de vista teórico, el recurso contra la resolución judicial, mas desde la perspectiva práctica su eficacia es relativa, ya que implica hacer perdurar en el tiempo una situación de inestabilidad que los interesados desean que concluya lo antes posible, lo que suele traer como consecuencia o bien que los progenitores admitan, a veces sólo formalmente, lo propuesto o resuelto por el Juez, o bien que se rompan los acuerdos alcanzados y haya de acudirse a la vía contenciosa. A falta de acuerdo entre los progenitores sobre la forma de regular las relaciones entre ellos y con sus hijos tras la ruptura de la pareja, cualquiera de éstos 17 L. ZARRALUQUI SÁNCHEZ-EZNARRIAGA, «El convenio regulador y su aprobación judicial», cit., p. 85. El autor, de lege ferenda, incluso propone que no se sometan los convenios a la aprobación judicial y sólo si posteriormente llegara a detectarse el posible daño para el menor se procediera, en vía judicial y con las garantías adecuadas, a invalidar la cláusula en cuestión. 18 Un ejemplo de esto se produce cuando la inadmisión tiene su origen en la posible dificultad que entrañará la ejecución judicial de una determinada medida en caso de incumplimiento. Por este motivo, algunos Jueces se oponen a que la actualización de la pensión alimenticia de los hijos se efectúe en función de la variación de los ingresos del obligado al pago, exigiéndose que la misma tenga lugar a tenor de las variaciones del Índice de Precios al Consumo. Efectivamente, es más sencilla la ejecución judicial cuando lo único necesario para actualizar la pensión es conocer el IPC, pero puede ser más justo para los progenitores y más beneficioso para los hijos que se haga en relación con la alteración del importe de los ingresos del alimentista, elemento éste más difícil de conocer por parte del Juzgador.

9 220 LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL puede solicitar del Juez que adopte las medidas que considere oportunas conforme a lo establecido en los artículos 92 y siguientes CC. En el curso del proceso el Juzgador oirá a las partes, así como a los hijos menores si tuvieran suficiente juicio y siempre si fueran mayores de doce años, y se le expondrán los fundamentos en que cada uno se apoye para justificar sus pretensiones. La resolución judicial, en lo que se refiere a las medidas en relación a los hijos, no ha de atenerse a lo solicitado por las partes, la actuación judicial es discrecional por tratarse de una materia de «ius cogens», no rigiendo, como ya hemos expuesto, los principios dispositivo y de rogación. Por tanto, las medidas acordadas por el Juez pueden ser distintas de las contenidas en el «petitum» de las partes. Por último, cabe indicar que el Ministerio Fiscal, si bien no goza de la facultad decisoria que la ley atribuye a progenitores y Jueces, sí tiene una intervención notable en los procedimientos matrimoniales y de menores, tanto de mutuo acuerdo como contenciosos, en cuanto ha de ser oído en todos ellos siempre que intervengan o estén afectados menores o incapacitados, en ejercicio de su función de velar por los intereses de éstos. B) Elemento formal: forma de adoptar las medidas Son dos los modos en que pueden adoptarse las medidas derivadas del cese de la convivencia de los progenitores: el acuerdo de los padres y, a falta de éste, la decisión judicial. Esta materia, cuyo contenido es fundamentalmente de índole adjetiva, tiene también algunos aspectos sustantivos que han de ser considerados. a) Acuerdo de los progenitores El mutuo acuerdo de los padres es, sin lugar a dudas, el modo más ventajoso en que pueden establecerse las consecuencias que se derivan de la ruptura de la pareja y el cese de la convivencia de todos los miembros de la familia. Como ya se ha dicho, el mayor y más cercano conocimiento de la realidad familiar, en toda su complejidad, que tienen los progenitores les habilita como los más indicados para ofrecer las mejores soluciones a los problemas que la crisis entre ellos plantea a todos los miembros de la familia. En principio, y con carácter general, no se exige ninguna forma específica para el acuerdo: puede ser verbal o escrito y puede estar aprobado judicialmente o no haber sido siquiera presentado ante la autoridad judicial. En todo caso, cuando el acuerdo se va a presentar para su aprobación por parte del Juez es preciso que conste por escrito y que en él se haga referencia, cuando menos, a los extremos reseñados en el artículo 90 CC (arts. 81, 86 y 90 CC y 777 LEC). a ) Acuerdo sin homologación judicial Tiene lugar cuando los progenitores pactan las medidas pero no someten los acuerdos alcanzados a la aprobación judicial ya sea porque, tratándose de una

10 EL MENOR EN LAS SITUACIONES DE CRISIS FAMILIAR 221 pareja casada, los cónyuges no solicitan que se declare judicialmente la separación de su matrimonio, bien porque los progenitores no casados simplemente omiten iniciar el procedimiento judicial para la aprobación de los pactos. También es cierto que, en algunos casos, se produce el cese de la convivencia sin que se pacte nada respecto de las medidas, con la inseguridad jurídica que de ello se deriva. Es ésta una forma válida en que los progenitores pueden convenir las medidas derivadas de la ruptura de la familia, acuerdos que, siendo válidos, tienen una eficacia limitada ya que sólo son eficaces entre las partes pero no frente a terceros. Este tipo de acuerdo difiere del convenio regulador aprobado judicialmente, fundamentalmente, en que su cumplimiento no es exigible en vía judicial y, en consecuencia, su efectividad sólo tendrá lugar en la medida en que las partes voluntariamente cumplan lo pactado. Dejando a un lado los acuerdos que se refieran exclusivamente a las relaciones patrimoniales de parejas no casadas, cuyo tratamiento es distinto, en el resto de supuestos se requiere una resolución judicial que establezca unas medidas (bien sea mediante la aprobación del convenio bien por adoptarlas el Juez a falta de acuerdo entre los progenitores) para que el cumplimiento de las mismas pueda ser exigido a través de los Tribunales. A este respecto es especialmente relevante la STS de 22 de abril de , que señala: «La cuestión jurídica esencial que se plantea es la naturaleza jurídica del convenio regulador, en las situaciones de crisis matrimonial, contemplado y previsto su contenido mínimo en el artículo 90 del Código Civil, que no ha obtenido la aprobación judicial. En principio, debe ser considerado como un negocio jurídico de derecho de familia, expresión del principio de autonomía privada que, como tal convenio regulador, requiere la aprobación judicial, como conditio iuris, determinante de su eficacia jurídica. Deben, por ello, distinguirse tres supuestos: en primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el artículo 90 del Código Civil. La Sentencia de 25 de junio de 1987 declara expresamente que se atribuye trascendencia normativa a los pactos de regulación de las relaciones económicas entre los cónyuges, para los tiempos posteriores a la separación matrimonial ; la de 26 de enero 1993 añade que la aprobación judicial del convenio regulador no despoja a éste del carácter de negocio jurídico que tiene, como manifestación del modo de autoregulación de sus intereses querido por las partes. [...] en virtud de lo dispuesto en el artículo 1256 del Código Civil las partes deben cumplir el negocio jurídico, concertado según el principio de autonomía de la voluntad que proclama el artículo 1255 y está reconocido en las Sentencias de esta Sala antes citadas de 25 junio 1987 y de 26 enero 1993». 19 RJA 1997/3251. La doctrina jurisprudencial recogida en dicha sentencia se encuentra reflejada, entre otras muchas, en la STSJ de Baleares de (RJA 2000/8026), SAP de Asturias de (AC 2000/2355), SAP de Murcia de (AC 2000/1104), SAP de Córdoba de (AC 2000/820) o SAP de Madrid de (AC 1999/7798).

11 222 LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL Por su parte la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de aclara aún más la validez del convenio no homologado judicialmente, ya que califica la aprobación judicial que establece el artículo 90 CC de «requisito o conditio iuris de eficacia del convenio regulador, no de su validez, y atributiva de fuerza ejecutiva al quedar integrado en la sentencia». El principal problema que plantea, desde un punto de vista práctico, el convenio no aprobado es precisamente su falta de fuerza ejecutiva y la inseguridad para las partes que de ello se deriva. Ante el incumplimiento de alguno de los progenitores, en cuyo caso es evidente que no será factible la vía del procedimiento de mutuo acuerdo, al otro sólo le cabe iniciar un procedimiento contencioso solicitando del Juez la adopción de las medidas que estime oportunas, y sólo cuando se produzca una resolución judicial que las acuerde, éstas podrán ser objeto de ejecución. En el proceso contencioso pueden ser aportados como prueba los acuerdos alcanzados entre los progenitores, mas es preciso tener en cuenta que «en defecto de concreta norma valorativa de prueba, el sistema que rige en nuestro ordenamiento está basado en el principio de la apreciación libre de la prueba» 21, por lo que lo convenido por las partes no vincula al Juez, quien valorará libremente la totalidad de la prueba aportada 22. En algunos casos se dota a los convenios no homologados de un valor probatorio indudable 23, pero en otros, como es el caso de la SAP de Guipúzcoa de 30 de abril de que se recoge a continuación, se le atribuye un valor mucho menor: Y ello es importante tenerlos en cuenta máxime ante la tendencia, cada vez mayor, de apoyar concretos aspectos de las resoluciones judiciales, en lo manifestado en tal o cual «borrador» o incluso «convenios», sin caer en la cuenta que en escasísimo tiempo las variables cambian diametralmente, sin caer en la cuenta que se está regulando todo un futuro, que en el concreto momento de la separación para nada se atisba. Poco o nada se puede tener en cuenta lo establecido en un borrador de convenio, o propuesta de convenio, cuando simplemente de una ruptura pactada se salta a otra con intereses contrapuestos y en sede judicial. [...] Bien está que se pueda tener en consideración al objeto de calibrar hasta dónde cedía cada uno, hasta ver qué estaba cada uno dispuesto a renunciar. Pero en plena fase judicial, ello, a entender de la Sala, y siempre salvo excepciones, debe dejarse a un lado y valorar lo solicitado conforme a lo alegado y probado. 20 RJA 1998/ STS de (RJA 1990/10581). Este principio de libre apreciación de la prueba se acentúa en los procesos especiales sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores regulados en el Título I del Libro IV de la LEC. Especialmente significativo es el punto segundo del artículo 752 de la citada ley: «La conformidad de las partes sobre los hechos no vinculará al Tribunal, ni podrá éste decidir la cuestión litigiosa basándose exclusivamente en dicha conformidad o en el silencio o respuestas evasivas sobre los hechos alegados por la parte contraria. Tampoco estará el Tribunal vinculado, en los procesos a que se refiere este Título, a las disposiciones de esta ley en materia de fuerza probatoria del interrogatorio de las partes, de los documentos públicos y de los documentos privados reconocidos». 22 Así lo indica, por ejemplo, la SAP de Baleares de (AC 1998/5748). 23 SAP de Sevilla de (AC 2001/424). 24 AC 1999/230.

12 EL MENOR EN LAS SITUACIONES DE CRISIS FAMILIAR 223 A nuestro juicio, no cabe duda de que el Juez no está vinculado por los acuerdos de los progenitores en lo relativo a los hijos menores, por mucho que los mismos hayan quedado probados en el curso del procedimiento, pero no sucede lo mismo en lo relativo a los pactos de índole estrictamente patrimonial que afecten exclusivamente a los cónyuges y que hayan tenido lugar «dentro de los límites lícitos del principio de autonomía de la voluntad» 25. Por todo ello, la deseable seguridad jurídica de las partes exige que, cuando no se desea, por los motivos que sean, someter los convenios a aprobación judicial, los mismos consten por escrito, siendo preferible, a cualquier otro, el documento notarial por la fehaciencia de fechas e identidad de los firmantes que éste otorga. Al tratarse de convenios que no van a ser sometidos a aprobación judicial entendemos que no es preciso que su contenido se ajuste a las prescripciones del artículo 90 CC, de forma que los pactos pueden versar sobre todas o algunas de las cuestiones reseñadas en el citado artículo así como sobre otras diferentes, sin perjuicio de que, desde un punto de vista práctico, es mucho más aconsejable que sean objeto de acuerdo todos los extremos contenidos en el artículo 90 y cualesquiera otros que las partes consideren que es preciso incluir. b ) Acuerdo escrito para su aprobación judicial: el convenio regulador El denominado convenio regulador es el documento en el que los esposos o miembros de la pareja 26 reflejan los acuerdos que han alcanzado sobre la forma en que se van a desarrollar las relaciones personales y patrimoniales tanto entre ellos como con respecto a sus hijos, a fin de presentarlo para su aprobación por parte de la autoridad judicial. Su naturaleza jurídica es discutida por la doctrina, fundamentalmente por cuanto en el convenio se entremezclan pactos de contenido patrimonial con otros de índole estrictamente personal, así como por la necesidad de su aprobación judicial para que surta los más plenos efectos 27. El convenio regulador ha de ser presentado ante el Juzgado junto con la correspondiente demanda de mutuo acuerdo, ya sea ésta de separación, divorcio, solicitud de adopción de medidas relativas a los hijos de parejas no casadas o de modificación de medidas adoptadas con anterioridad, debiendo los progenitores ratificarlo en presencia del Juez. Una vez dictada sentencia que apruebe el convenio regulador, éste goza de la total fuerza ejecutiva de que están dotadas las resoluciones judiciales. 25 STS de (RJA 1998/110). La repetida STS de , citando otra de , reconoce que, «atribuye trascendencia normativa a los pactos de regulación de las relaciones económicas entre los cónyuges, para los tiempos posteriores a la separación matrimonial». 26 Aunque el CC nada diga al respecto y ni siquiera la nueva LEC establezca la aplicabilidad del procedimiento de separación o divorcio de mutuo acuerdo a las parejas no casadas con hijos comunes, la realidad es que el convenio regulador es uno e igual para ambos casos, y los trámites procesales a seguir son los mismos. 27 Algunas de las definiciones de convenio regulador ofrecidas por la doctrina así como distintas opiniones acerca de su naturaleza jurídica podemos encontrarlas en A. M. ECHARTE FELIÚ, op. cit., pp. 49 ss.

13 224 LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL El artículo 90 CC señala que el convenio regulador debe referirse, al menos, a los siguientes extremos: a) Determinación de la persona a cuyo cuidado hayan de quedar los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y el régimen de visitas, comunicación y estancia de los hijos con el progenitor no custodio. b) Atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar. c) Contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías, en su caso. d) Liquidación, cuando proceda, del régimen económico matrimonial. e) Pensión compensatoria. Este contenido mínimo del convenio no impide que en el mismo se puedan incluir pactos sobre otras cuestiones relacionadas con la pareja y los hijos comunes. Por el propio tenor literal del precepto «al menos» ha de entenderse que la enumeración que en el mismo se hace no es cerrada sino abierta y que, por tanto, es factible presentar a aprobación judicial un convenio cuyo contenido exceda el mínimo establecido. Algunas sentencias dictadas en procedimientos de mutuo acuerdo, al referirse en el fallo a la aprobación del convenio, señalan que el mismo se aprueba «en cuanto a su contenido legalmente establecido», lo cual da lugar a inseguridad jurídica al no estar clara la interpretación que haya de darse a esta expresión. Si ha de entenderse que el convenio presentado ha sido aprobado en su integridad, es innecesaria la mención al contenido legalmente establecido, por lo que con dicha frase parece que se pretende limitar la aprobación judicial a una parte del convenio 28. Sin embargo, tampoco se menciona en el fallo qué concreta parte del contenido del convenio es la que no ha sido objeto de aprobación, ni es posible determinarla sobre la base del contenido legalmente establecido ya que el artículo 90 CC, como hemos visto, establece sólo el mínimo, dejando la puerta abierta a la inclusión en el convenio de cualesquiera otros pactos que las partes consideren necesario establecer en el marco de la regulación de sus relaciones. Queda por tanto la duda, en estos casos, de si el convenio ha sido aprobado en su integridad o no y de si, cuando en el futuro se solicite la ejecución de un determinado pacto contenido en el convenio, ésta va a ser acordada o será denegada sobre la base de que el concreto acuerdo que se pretende ejecutar no ha sido aprobado por considerarlo no incluido en el contenido legalmente establecido del convenio y, por tanto, carece de fuerza ejecutiva. Cualesquiera pactos que, dentro de los límites de lo disponible, alcancen los progenitores al margen del convenio, bien al tiempo de suscribir éste o después, serán válidos y eficaces entre ellos, como manifiesta expresamente la Sentencia del Tribunal Supremo ya citada de 21 de diciembre de , sin perjuicio de que no puedan ser ejecutados en vía judicial al no estar homologados. 28 De entenderse así, cabe añadir que no se habrían observado las prescripciones legales de carácter procesal para los casos en que, por parte del Juez, se pongan objeciones al convenio presentado (art LEC). 29 RJA 1998/9649.

14 EL MENOR EN LAS SITUACIONES DE CRISIS FAMILIAR 225 b) Falta de acuerdo entre los progenitores La ausencia de acuerdo entre los progenitores acerca de la forma de regular sus relaciones tras la crisis de pareja determina que sea el Juez quien haya de fijar las medidas oportunas, siempre previa petición de parte. Las medidas que pueden ser adoptadas judicialmente se clasifican en provisionales y definitivas. a ) Medidas provisionales Éstas tienen por finalidad procurar, en breve plazo, una solución de carácter transitorio a los aspectos personales y patrimoniales que se derivan de la crisis de la pareja, hasta tanto se dicte sentencia en el procedimiento principal que fije las medidas definitivas que regularán las relaciones familiares. Las medidas provisionales pueden subdividirse, a su vez, en previas (arts. 104 CC y 771 LEC) y coetáneas (art. 773 LEC). Las previas son aquellas que se piden antes de la presentación de la demanda contenciosa y su contenido será el establecido en los artículos 102 (cese de la convivencia, revocación de consentimientos y poderes otorgados entre los cónyuges y cesación de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro en el ejercicio de la potestad doméstica) y 103 CC (en términos generales, guarda y custodia y régimen de visitas de los hijos, atribución del uso y difrute del domicilio y ajuar familiar, contribución a las cargas del matrimonio, disposiciones en relación a bienes comunes y privativos). Si la urgencia del caso lo aconseja, el Juez podrá acordar, de forma inmediata y sin oír a la otra parte, los efectos a que se refiere el artículo 102 CC así como las medidas que considere oportunas con relación a la guarda y custodia de los hijos y atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar. Las medidas provisionales coetáneas se instan al mismo tiempo que se presenta la demanda principal y su contenido es el recogido en el artículo 103 CC. En ambos casos, las medidas provisionales quedarán sin efecto cuando sean sustituidas por las medidas definitivas que se decreten en el procedimiento principal. b ) Medidas definitivas Son las que establece el Juez en el marco del procedimiento principal de nulidad, separación, divorcio o de menores y que sustituirán a las provisionales, caso de que se hubieran acordado. Dichas medidas se mantendrán vigentes en tanto no sean sustituidas por otras adoptadas de común acuerdo por los interesados o fijadas por el Juez en un nuevo procedimiento. Los aspectos que el Juez debe contemplar en su sentencia como medidas definitivas en relación a los hijos menores, de acuerdo a los artículos 91 y siguientes CC, son muy similares a los que los cónyuges deben reflejar en el convenio para el caso de mutuo acuerdo: patria potestad, guarda y custodia, alimentos, régimen de visitas y atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar. No tendría

15 226 LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL sentido que fuera de otra manera toda vez que, tanto el convenio como la resolución judicial, tienen por objeto determinar los efectos personales y patrimoniales derivados de la crisis familiar. Las medidas definitivas podrán ser modificadas cuando se produzca un cambio sustancial en las circunstancias que fueron tenidas en cuenta para su adopción. C) Elemento objetivo: contenido de las medidas Analizaremos a continuación el contenido de las medidas, ya sean éstas fijadas de común acuerdo o por resolución judicial, que afecten a los hijos menores, dejando a un lado todas las cuestiones relativas a los efectos personales o patrimoniales que se refieran exclusivamente a los miembros de la pareja. a) La patria potestad Es ésta una materia que, si bien en la práctica no suele dar lugar a mayores problemas, desde un punto de vista teórico ofrece varias cuestiones que han de ser examinadas detenidamente. Según MAGAZ SANGRO 30, «suele definirse como una función tuitiva genérica, que la ley reconoce a ambos progenitores, en relación a los hijos menores o incapacitados» que incluye una serie de funciones específicas que vienen recogidas en el artículo 154 CC. Por su parte la Jurisprudencia se refiere a la patria potestad como el conjunto de derechos 31, más concretamente descrito como «derecho-función» 32, que la Ley confiere a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos no emancipados para asegurar el cumplimiento de las cargas que les incumben en cuanto a su sostenimiento y educación orientada a favor y servicio de sus hijos. La patria potestad, que es irrenunciable, corresponde al padre y a la madre (art. 154 CC), a salvo las excepciones contenidas en el artículo 111 CC, quienes sólo podrán ser privados de ella en sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial (art. 170 CC). La ruptura de la pareja, en cuanto supone el cese de la convivencia de los miembros de la familia, tiene consecuencias sobre las relaciones entre padres e hijos que afectan directamente a la patria potestad, no ya respecto de la titularidad de la misma pero sí con relación a su ejercicio. De igual modo que la existencia o no de matrimonio entre los padres no afecta a la titularidad conjunta de la patria potestad sobre los hijos comunes, tampoco la separación, nulidad o divorcio produce modificación alguna sobre tal extremo. Ambos progenitores seguirán os- 30 C. MAGAZ SANGRO, «La patria potestad en los pleitos matrimoniales», en J. TORRENTE (ed.), El menor y la familia: conflictos e implicaciones, Universidad Pontificia Comillas, Madrid 1998, pp SSTS de (RJA 1991/3108) y (RJA 1993/478). 32 SSTS de (RJA 1991/7447) o (RJA 1997/3891).

16 EL MENOR EN LAS SITUACIONES DE CRISIS FAMILIAR 227 tentando la patria potestad, pero la forma en que se desarrollará su ejercicio, por lo menos en cuanto a las decisiones ordinarias y cotidianas, ha de modificarse, ineludiblemente, al no convivir uno de los padres, a diario, con los hijos, de la misma forma que el ejercicio ha de adaptarse también cuando, sin mediar conflicto de pareja, uno de los progenitores pasa mucho tiempo alejado de su familia, por ejemplo, por motivos laborales. La SAP de Baleares de 4 de julio de señala al respecto: «La Ley concibe la patria potestad como una función del padre y de la madre en beneficio del hijo, atribuyéndola conjuntamente a ambos progenitores, si bien, atendiendo a ciertas situaciones, en las que los padres viven separados, y sin que la titularidad conjunta se altere, asigna su ejercicio a aquel de los padres con que el hijo conviva, sin perjuicio de que el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, pueda en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio artículo 156 del Código Civil». Siendo la patria potestad una función que los progenitores han de desarrollar para atender las necesidades de toda índole de sus hijos, el problema que se plantea respecto de la distinción entre titularidad y ejercicio de la patria potestad estriba en que, privándose del ejercicio a uno de ellos, la titularidad que éste sigue ostentando queda vacía, cuando menos parcialmente, de contenido 34. La patria potestad pasaría a ser, entonces, una función genérica que sigue correspondiendo al padre o a la madre privados de su ejercicio, pero que éstos no pueden desenvolver en la práctica al no poder realizar los actos en que se concreta. Las disposiciones legales en la materia no hacen alusión a cambio alguno en la titularidad de la patria potestad, pero sí encontramos referencias al ejercicio de la misma que, por otro lado, son generadoras de confusión. El artículo 156 CC, que parte de la base de que la patria potestad se ejercerá conjuntamente, en su último párrafo señala que si los padres viven separados se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva, sin perjuicio de que el Juez a solicitud fundada del otro progenitor pueda atribuir 35 la patria potestad al solicitante para que la ejerza conjuntamente con el otro o distribuir entre ambos las funciones inherentes a su ejercicio. El artículo 90.a) CC establece que en el convenio regulador deberá hacerse mención del ejercicio de la patria potestad. El artículo 92 CC indica que el Juez en su sentencia de nulidad, separación o divorcio podrá acordar que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges. La contradicción en que incurren estos tres artículos del Código Civil es evidente. Por un lado tenemos el artículo 156 CC, que trata específicamente del ejercicio de la patria potestad, que parece dar la norma general para el caso de que los padres vivan se- 33 AC 1994/ Las obligaciones de velar por los hijos y prestarles alimentos y el derecho a relacionarse con ellos, aunque forman parte de la patria potestad a tenor del artículo 154 CC, corresponden a los progenitores por el hecho de serlo y se mantienen con carácter general a pesar de haber sido privados de ella (arts. 110 y 160 CC), razón por la que deben pervivir en el caso, menos grave que la privación de la titularidad, de que el ejercicio de la patria potestad se haya atribuido al otro progenitor. 35 La imprecisión en que incurre este artículo al utilizar la expresión «atribuir la patria potestad», que pudiera entenderse como referencia a la atribución de la titularidad de la misma, ya ha sido comentada por la doctrina, como pone de manifiesto A. M. ECHARTE FELIÚ, op. cit., pp. 64 y 65.

17 228 LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL parados: atribución ex lege del ejercicio al progenitor con el que convivan los menores sin necesidad de resolución judicial al respecto, sin perjuicio de que, como excepción, pueda modularse esta atribución siempre y cuando el no conviviente así lo solicite y justifique cumplidamente su pretensión. Por otro lado, el artículo 92 CC faculta al Juez para decidir en sentencia sobre el ejercicio de la patria potestad, pronunciamiento que no es obligatorio como claramente evidencia la utilización del verbo «podrá». La conclusión a la que podríamos llegar, por lo expuesto hasta ahora, es que si en la sentencia no se decidiera nada en contrario será de aplicación directa lo dispuesto en el artículo CC. No obstante, a tenor de lo que sigue manifestando el artículo 92, no parece ser ésta la consecuencia acertada. De la redacción del párrafo 5. o del artículo 92 CC («Podrá también acordarse cuando así convenga a los hijos...») puede deducirse que la atribución del ejercicio a uno sólo ha de ser la excepción, lo que nos lleva a que la regla general, en interpretación de dicho artículo 92, es que el ejercicio, aún en caso de separación, sea conjunto. Para mayor complicación, el artículo 90 CC deja en manos de los progenitores decidir y pactar sobre el ejercicio de la patria potestad. Tales pactos, sin duda posibles a la luz del Código Civil, han de estar necesariamente limitados en el sentido de que no deberán considerarse válidos aquellos que supongan una renuncia, aunque sea velada, a la patria potestad y su ejercicio que son indisponibles e irrenunciables 36. En la práctica, lo más frecuente es que tanto los convenios reguladores como las resoluciones judiciales contemplen el ejercicio conjunto, quedando sobreentendido que éste ha de adaptarse a las especiales circunstancias de no convivencia, de tal forma que el progenitor que en cada momento esté con el menor será quien lleve a cabo las tareas cotidianas y tome las decisiones pertinentes al respecto lo que MAGAZ denomina el ejercicio ordinario 37, pero el resto de las funciones habrán de realizarse conjuntamente. Sin perjuicio de ello, queda abierta la posibilidad de que el Juez tome una decisión distinta por considerarlo más beneficioso para los menores. Incluso los progenitores pueden pactar en diferen- 36 Así lo señala la STS de (RJA 1991/7447): «Que el derecho de los padres a la patria potestad con relación a sus hijos menores y dentro del mismo, el específico a la guarda y tutela de los mismos, viene incluido entre los que la doctrina dominante denomina derechos-función, en los que, la especial naturaleza que les otorga su carácter social, que trasciende del ámbito meramente privado, hace que su ejercicio se constituya, no en meramente facultativo para su titular como sucede en la generalidad de los derechos subjetivos sino en obligatorio para quien lo ostenta, toda vez que adecuado cumplimiento llena unas finalidades sociales en este caso de interés familiar que le hacen especialmente preciado para el ordenamiento jurídico. Corolario forzoso de ello es el carácter de irrenunciable que ostentan los derechos como consecuencia de la forzosidad de su ejercicio por parte de su legítimo titular que impide al mismo abandonar las finalidades que su cumplimiento persigue, así como su imprescriptibilidad, hasta el punto de que su no ejercicio, voluntario o forzoso, durante un cierto tiempo carece de virtualidad extintiva del mismo, subsistiendo la posibilidad de su ejercicio, a no ser que, por alguna razón legal, y previa resolución judicial, se haya producido su extinción. Ésta parece ser la concepción sustentada por el Código Civil español que en el artículo 154 contempla de manera especial los intereses trascendentes que subyacen en la patria potestad al decir que se ejercerá siempre un beneficio de los hijos de acuerdo con su personalidad y resalta el carácter de derecho-función de la misma, proclamando que comprende derechos y deberes que se enumeran en el indicado precepto». 37 C. MAGAZ SANGRO, op. cit., p. 104.

18 EL MENOR EN LAS SITUACIONES DE CRISIS FAMILIAR 229 te forma a la habitual expuesta. En este último caso entendemos que, en protección de los hijos, el convenio debería ser examinado en profundidad y pedidas explicaciones a los progenitores sobre los motivos que han llevado a uno de ellos a renunciar al ejercicio total o parcial de la patria potestad cuando tal renuncia, como se ha manifestado, implica, en la práctica, casi tanto como la privación de la titularidad de la patria potestad. El ejercicio conjunto de la patria potestad puede dar lugar a dificultades en la toma de decisiones por falta de acuerdo entre los progenitores, dificultad que sin duda se agrava en las situaciones de crisis de pareja. El artículo 156 CC señala que «En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrán acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años» 38. Por último, en este punto dedicado a la patria potestad hemos de reseñar la posibilidad de que alguno de los progenitores puedan ser privados de ella, entre otros supuestos en el curso del proceso matrimonial, a tenor de lo dispuesto en el artículo 170 CC. Dicha medida, más que como una sanción al progenitor ha de entenderse como una medida de protección del menor que puede verse perjudicado por un inadecuado ejercicio de la patria potestad por parte de aquél 39. La privación requiere el incumplimiento constante, grave y peligroso de los deberes establecidos en el artículo 154 CC 40, y en la adopción de tal medida ha de tenerse siempre en cuenta el interés del menor 41, siendo irrelevante si el incumplimiento de dichos deberes es voluntario o no 42. b) Guarda y custodia de los hijos Una de las primeras cuestiones, por no decir la primera, que debe abordarse al tratar la crisis matrimonial o de pareja es lo que normalmente se conoce como atribución de la guarda y custodia, es decir la determinación de la persona con quien van a convivir habitualmente los hijos, dónde van a tener su domicilio habitual, ya que de ello depende, en parte, el contenido del resto de las medidas que se adopten, como por ejemplo la atribución del uso de la vivienda familiar, el régimen de visitas o la contribución a los alimentos de los hijos. El hecho de que 38 La SAP de Madrid de (AC 1999/7576) hace referencia a un auto dictado por el Juez de Primera Instancia relativo a la distribución de funciones entre ambos progenitores. Dicho auto es revocado por cuanto la distribución de funciones efectuada por el Juzgador de instancia, además de vulnerar el derecho a fijar libremente el domicilio, deja prácticamente sin contenido la guarda y custodia atribuida a la esposa y restringe notablemente el ejercicio de la patria potestad por parte de ésta. 39 Así lo señala la STS de (RJA 1996/9223). 40 STS de (RJA 1996/7507). 41 STS de (RJA 1998/1495). 42 STS de (RJA 1993/478).

19 230 LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL éstos convivan con uno u otro progenitor puede dar lugar a que las medidas cambien radicalmente lo que, a veces, es el origen de una lucha por la custodia de los hijos que no está fundada en una negativa a que la tenga el otro, sino más bien en el resto de cuestiones que se derivan de tal atribución, sobre todo las relativas a la vivienda y alimentos. a ) Concepto de guarda y custodia La definición de la guarda y custodia no es cuestión pacífica, entre otras razones porque las normas al respecto contenidas en el Código Civil son imprecisas y confusas. El artículo 90.a) CC establece que en el convenio regulador deberá determinarse la persona a cuyo cuidado hayan de quedar los hijos sujetos a la patria potestad de ambos. El artículo 103 CC, en sede de medidas provisionales, se refiere a que el Juez determinará, en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos. El artículo 92 CC señala que podrá acordarse, cuando así convenga a los hijos, que el cuidado de éstos corresponda a uno u otro, procurando no separar a los hermanos. Por último, el artículo 159 CC dispone que si los padres viven separados el Juez decidirá, a falta de acuerdo, al cuidado de cuál de ellos quedarán los hijos. Son varios los interrogantes que surgen de la lectura de estos preceptos. En primer lugar cabe preguntarse si todos están tratando la misma cuestión, ya que el artículo 103 se refiere a con quién van a quedar los hijos y los otros tres artículos a quién los ha de cuidar. Sin perjuicio de que su tenor literal sea equívoco, es generalmente aceptado que todos ellos aluden a la atribución de la denominada guarda y custodia. Esta conclusión nos lleva a un segundo problema: el de concretar en qué consiste la guarda y custodia, cuál es exactamente su contenido. Según el artículo 103 CC, sin duda el más claro de todos, ésta ha de entenderse como la convivencia de uno de los cónyuges con los hijos comunes. En cambio, según los artículos 90, 92 y 159 es el cuidado de los hijos. No nos cabe duda de que el legislador no pretendía, con esta expresión, que lo que se hiciera fuera asignar el cuidado de los hijos a uno sólo de los progenitores liberando al otro de tal obligación, entre otras razones porque tal deber es inherente a la paternidad y subsiste incluso si el progenitor no ostenta la patria potestad (art. 110 CC). COSSÍO MARTÍNEZ 43 define la guarda y custodia como una de las funciones implícitas en la patria potestad que, como consecuencia de la ruptura de la pareja, se desgaja de aquella para pasar a ser un derecho-deber independiente, constituyendo su contenido fundamental la dispensación de toda clase de cuidados a los hijos y tenerlos en su compañía. Por su parte, BERMÚDEZ BALLESTEROS 44 entiende que el deber y la facultad de tener a los menores en compañía de sus padres, que 43 M. DE COSSÍO MARTÍNEZ, Las medidas en los casos de crisis matrimonial, McGraw Hill, Madrid, 1997, p M. a S. BERMÚDEZ BALLESTEROS, «Criterios para la atribución y modificación de la guarda y custodia de los hijos en la práctica judicial», Aranzadi Civil, n. o 2, Abril 2001, p. 19.

20 EL MENOR EN LAS SITUACIONES DE CRISIS FAMILIAR 231 constituye parte del contenido de la patria potestad, es presupuesto de la guarda y custodia de los hijos, y en situaciones de crisis matrimonial, en que será necesario dividir el ejercicio de la patria potestad, un progenitor, o incluso ambos, pueden ser privados de tener a los hijos en su compañía y, por ello, de la guarda y custodia. ECHARTE FELIÚ 45 considera que no es más que la convivencia física habitual con el menor, perteneciendo siempre a ambos progenitores el deber de tener a sus hijos en su compañía, sin perjuicio de que el no guardador los tenga durante menos tiempo que el que convive habitualmente con ellos. En este sentido, señala ZARRALUQUI 46 que se trata más bien de una cuestión de distribución entre los padres del tiempo de estancia con cada uno de ellos, manteniendo ambos progenitores todos los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad, si bien los que se derivan de la convivencia son ejercidos, en cada momento, por aquél con quien estén físicamente. Por nuestra parte, concebimos la guarda y custodia más en la forma que lo hacen estos dos últimos autores. La atribución de la custodia a uno de los progenitores no supone, de ningún modo, que se asigne a éste, de forma exclusiva, ni el deber de velar y cuidar de los hijos ni el de tener a los hijos en su compañía, privándose al otro del ejercicio de dichas funciones. A nuestro juicio la atribución de la guarda a uno de los padres no afecta en forma alguna más allá de la mera distribución del tiempo de estancia con los hijos a la patria potestad, no implica el desplazamiento de una parte del contenido de la misma hacia uno de sus titulares 47. El padre y la madre tienen el deber de atender las necesidades cotidianas de sus hijos mientras éstos estén en su compañía (independientemente de que esta convivencia sea la habitual o la derivada de un régimen de visitas) y ambos tienen la obligación de cuidar de los menores, de una forma más abstracta o menos cercana si se quiere, aun cuando no los tengan consigo. Esta concepción de la asignación de la guarda como una mera división temporal de la estancia con los hijos tiene su apoyo en el Código Civil. Los artículos 90.a), 94 y 103 CC relacionan directamente el derecho de visitas de un progenitor con el hecho de que la custodia se haya atribuido al otro, haciendo de la custodia y el régimen de visitas dos caras de una misma moneda, como muy gráficamente describe GODOY MORENO, quien señala que ambas funciones «son el resultado que la ruptura personal de los progenitores provoca respecto del de- 45 A. M. ECHARTE FELIÚ, op. cit., p L. ZARRALUQUI SÁNCHEZ-EZNARRIAGA, «Algunas cuestiones relativas a los hijos menores e incapacitados en las crisis matrimoniales», Boletín del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, n. o 19, 3. a época, Septiembre 2001, pp En apoyo de esta tesis podemos citar la STS de (RJA 1990/7860) que analiza las consecuencias de la atribución de la guarda en un procedimiento no vinculado a las crisis matrimoniales de forma directa, sino relativo a determinar la responsabilidad de los padres por los daños producidos a un tercero por un menor de diecisiete años de edad. En este caso el Tribunal Supremo señala lo siguiente: «Dice el recurrente que el texto legal vigente establece que los padres son responsables de los daños causados por los hijos que se encuentran bajo su guarda y que el menor hijo del recurrente, por separación judicial de sus progenitores, quedó, según convenio regulador, bajo la guarda de la madre. Siendo ciertas estas afirmaciones del recurrente, no se puede ignorar el carácter flexible del concepto bajo su guarda, que admite situaciones transitorias derivadas del derecho de visita o del propio convenio pues en el presente dada la edad del menor, diecisiete años, se le autorizaba a acudir y permanecer, según su voluntad, en las esferas de relación paterna y materna».