2. La infraestructura de informaci6n como enfoque tecno16gico La sociedad red como enfo<\ue sociol6gico 42

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1 PRIMERA PARTE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACION Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES CAPITULO PRIMERO CIBERESPACIO, SOCIEDAD Y DERECHO 1. Planteamiento inicial La sociedad y las fuentes materiales de la interrelaci6n derecho-ciberespacio 35 a) Desmitificaciones personales sobre Marshall McLuhan y Francis Bacon 35 b) La sociedad de la informaci6n, la infraestructura de informaci6n y la sociedad red: enfoques coincidentes de una misma realidad La sociedad de la informaci6n como enfoque politico-econ6mico La infraestructura de informaci6n como enfoque tecno16gico La sociedad red como enfo<\ue sociol6gico 42

2 c) Pilares tecnol6gicos para la sociedad poscontemponinea: digitalizaci6n, redes y convergencia Primer pilar: digitalizaci6n de contenidos Segundo pilar: redes informaticas Tercer pilar: convergencia La ambivalencia del ciberespacio 51 a) La eficacia qel derecho en el ciberespacio 52 b) La legitimidad del derecho en el ciberespacio Idea final 65 CAPiTULO II INTERNET, SOCIEDAD DE LA INFORMACION Y DERECHO A LA INFORMACION 1. Introducci6n EI derecho a la informaci6n: aproximaci6n te6rica Sociedad de la informaci6n Internet comomotor basico de la sociedad de la informaci6n Revisiones del derecho ala informaci6n desde el contexto de la sociedad de la informaci6n 76 CAPITULO III COMUNICACIONES COMERCIALES, PRIVACIDAD Y DERECHO EN LA SOCIEDAD DE LA INFORMACION 1. Introducci6n "Spam" Dimensiones del problema Soluciones de base tecnol6gica Estrategias legislativas Legislaci6neuropea y espanola sobre comunicaciones comerciales 99 a) La legislaci6n sobre comercio electr6nico y la cuesti6n de la identificaci6n 99 b) Legislaci6n sobre privacidad y comunicaciones electr6nicas 103

3 c) La cuesti6n del consentimiento 107 d) La protecci6njurfdica de los datos publicos 110 e) Derechos del usuario, regimen disciplinario y sanciones Condiciones de efectividad 114 a) Concienciaci6n 114 b) Los problemas del entorno: territorialidad y colaboraci6n internacional 117 c) El marketing directo y el papel de la autorregulaci6n 122 CAPITULO IV EL DERECHO A LA INTIMIDAD EN EL NUEVO HORIZONTE TELECOMUNICATIVO 1. Introducci6n Encuadramiento Panorama comparado Situaci6n uruguaya 140 CAPITULO V PROTECCI6N DE DATOS EN ENTORNOS ELECTR6NICOS 1. Introducci6n Informaci6n, datos personales, tecnologfas de informaci6n y comunicaciones (TICs) Gobierno electr6nico y protecci6n de datos personales Fundamento y generalidades sobre el regimen de protecci6n de datos person ales La protecci6n de datos personales no es s6lo un asunto de derechos humanos "Data protection" y "habeas data" Aproximaci6n a la regulaci6n internaciorial sobre la protecci6n de datos personales H59 8. Modelos de regulaci6n Elementos necesarios para garantizar un nivel adecuado de protecci6n de los datos personales 164

4 10. Riesgos que implica el tratamiento inadecuado de datos personales 165 a) Uso indebido de datos intimos 0 sensibles 166 b) Publicaci6n y circulaci6n de informaci6n err6nea, inexacta, incompleta, desactualizada y parcializada 168 c) La potencialidad de la informatica para recopilar y almacenar masivamente datos de cualquier naturaleza sobre las personas y la facilidad para acceder a esa informaci6n 170 d) Manipulaci6n y/o "cruce" de datos para la creaci6n de "perfiles virtuales" 171 e) Tratamiento de datos person ales por parte de grupos ilegales para diferentes fines (terrorismo, chantajes, extorsiones, saboteos, discriminaciones, etcetera) 173 f> Utilizaci6n de la informaci6n para fines no autorizados por el titular del dato ni permitidos por la Ley El contrato de encargo de tratamiento de datos personales y los deberes de confidencialidad y seguridad Conclusiones 176 CAPITULO VI EL DERECHO A LA PRO PIA IMAGEN FRENTE AL usa DE LAS NUEVAS TECNOLOGIAS 1. Introducci6n El derecho de la propia imagen como derecho de la personalidad Naturaleza pa trimonial del derecho a la propia imagen Apropiaci6n comercial de la imagen en Internet 187 a) Apropiaci6n comercial de la imagen 187 b) Las nuevas tecnologias y el derecho a la propia imagen Camara fotografica digital Telefono m6vil con camara digital integrada "Webcam" 191 c) Ejemplos

5 SEGUNDA PARTE INTERNET, COMERCIO ELECTRONICO Y FIRMAS ELECTRONICAS CAPiTULO PRIMERO LA LEY MODELO DE LA CNUDMIlUNCITRAL SOBRE LAS FIRMAS ELECTRONICAS 1. Trasfondo Rasgos configuradores Principios Definici6n Ausencia de categorias de "fe" y validez de la misma Atribuci6n expresa de obligaciones y responsabilidades Elementos transfronterizos 208 CAPITULO II LA NUEVA LEY ESPANOLA DE FIRMA ELECTRONICA 1. Introducci6n. Firma electr6nica, certificados y entidades de certificaci6n. Iniciativas legislativas. Finalidad de la Ley 59/2003 de firma electr6nica Contenido general de la Ley 59/2003 de firma electr6nica. Especial referencia al DNI electr6nico Nociones basicas 219 a) Firma electr6nica. Concepto y clases; referencia a la nueva firm a electr6nica reconocida Firma electr6nica en general Firma electr6nica avanzada. Definici6n legal Firma electr6nica reconocida 223 b) Certificados y prestadores de servicios de certificaci6n La prestaci6n de servicios de certificaci6n 225 a) Elemento objetivo: el certificado 225

6 b) Elemento subjetivo: los prestadores de servicios de certificaci6n Noci6n y funciones Principios generales para la prestaci6n de servicios de certificaci6n 231 I. Regimen de librecompetenciay libreacceso 231 II. Sistemas de acreditaci6n de prestadores de servicios de certificaci6n: de la acreditaci6n publica ala certificaci6n tambien privada 232 III. Del registro de prestadores de servicios de certificaci6n al directorio informativo Condiciones exigibles a los prestadores de servicios de certificaci6n 236 I. Obligaciones exigibles a todos los prestadores de servicios de certificaci6n que expidan certificados electr6nicos (articulo 18) 238 II. Obligaciones exigibles a los prestadores de servicios de certificaci6n que expidan certificados reconocidos 239 i) Requisitos tecnicos y de personal ii) Requisito temporal iii) Requisitos informativos y de documentaci6n 239 iu) Requisitos econ6micos Efectos legales de la firm a electr6nica 240 a) RegIa del equivalente funcional. Requisitos: firma electr6nica reconocida. Problema de la prueba de la existen cia de los requisitos de equiparaci6n 240 b) Presunci6n de cumplimiento de los requisitos. Supresi6n en la Ley 59/2003 de firma electr6nica 242 c) El problema de la firm a electr6nica que no reuna los requisitos de equiparaci6n 243 d) El reconocimiento de la autonomia de la voluntad 244 e) Aspectos procesales: admisibilidad como prueba documental. Impugnaci6n de la autenticidad de la firma electr6nica Impugnaci6n de la autenticidad de la firma electr6nica reconocida Impugnaci6n de la autenticidad de la firma electr6- nica avanzada Conclusiones 248

7 CAPITULO III LOS PRESTADORES DE SERVICIOS EN INTERNET 1: Introducci6n Premisas Proveedores de acceso Trasmisores de datos Copia temporal de datos Alojamiento de datos 260 a) El "hosting" 261 b) El "housing" Enlaces 0 busquedas Prestadores de servicios de certificaci6n 263 CAPITULO IV ASPECTOS JURIDIC OS DE LA CONTRATACION ELECTRONICA 1. Introducci6n Precisiones termino16gicas Reconocimiento legal Los principios que rigen la contrataci6n electr6nica 273 a) Equivalencia funcional 274 b) Neutralidad tecno16gica 276 c) Inalteraci6n del derecho preexistente de obligaciones y contratos 276 d) Libertad contractual e) Buena fe Requisitos de validez 278 a) El consentimiento a traves de medios electr6nicos 279 b) Elobjeto del contrato 282 c) La identificaci6n de las partes en en torn os electr6nicos 283 I 6. Momento de formaci6n del contrato Lugar de formaci6n del contrato 288

8 8. La forma en la contrataci6n electr6nica 289 a) El principio de libertad de forma 289 b) La exigencia de la forma escrita 290 c) El cumplimiento de formalidades a traves de medios electr6nicos Cumplimiento electr6nico del contrato 293 CAPITULO V CONVENCION DE UNCITRAL SOBRE LA UTILIZACION DE LAS COMUNICACIONES ELECTRONICAS EN LOS CONTRATOS INTERNACIONALES (proyecto de 2005) e ICC Eterms Introducci6n Ambito de aplicaci6n del proyecto de convenci6n 300 a) Ambito material de aplicaci6n 300 b) Ambito espacial de aplicaci6n: la internacionalidad del contra to 301 c) Disposiciones finales Ambito de aplicaci6n de 10sICC Eterms Utilizaci6n de comunicaciones electr6nicas en 10s contratos internacionales 307 a) Reconocimiento juridico de las comunicaciones electr6nicas: articulo 8 del Proyecto de Convenci6n y clausula 1 de los ICC Eterms b) Requisitos de forma 309 c) Tiempo y lugar de envio y de recepci6n de las comunicaciones electr6nicas: articulo 10 del Proyecto y clausuia 2 ICC Eterms d) Invitaciones para presentar ofertas 311 e) Empleo de sistemas automatizados de mensajes para f) la formaci6n de un contra to 311 Disponibilidad de las condiciones contractuales 312 g) Error en las comunicaciones electr6nicas 313 h) Cuestiones tratadas en la guia de la CCI l,en nombre de quien se negocia? Conocer a la otra parte Formulaci6n de un contra to electr6nico 315

9 4. Especificaciones tecnicas Amparo de confidencialidad 316 CAPITULO VI EL REPARTO DE RIESGOS Y LA ATRIBUCION DE RESPONSABILIDAD EN EL usa DE TARJETAS EN LA CONTRATACION ELECTRONICA 1. Riesgo, responsabilidad y comercio electr6nico. Planteamiento del problema y delimitaci6n del objeto de estudio 319 a) Algunas precisiones termino16gicas y conceptuales 322 b) Delimitaci6n del objeto de estudio Relaciones contractuales relevantes en la operativa de pago 333 a) Relaci6n entre el titular y el proveedor de bienes y servicios: comercio electr6nico en entornos abiertos 334 b) Relaci6n entre el titular y la entidad emisora de la tarjeta: contrato de emisi6n 338 c) Relaci6n entre la entidad emisora y el proveedor de bienes y servicios: contrato de pasarela de pagos 342 d) Relaciones derivadas de la necesaria intermediaci6n tecnica en el entorno electr6nico Medidas de reparto de riesgos y atribuci6n de responsabilidad entre los participantes 348 a) Obligaci6n de custodia del titular en el entorno electr6nico Ajuste de los mecanismos de reparto de riesgos convencionales y la facultad de anulaci6n del cargo. Propuestas de interpretaci6n La diligencia del titular de la tarjeta en la contrataci6n electr6nica 353 b) El incumplimiento de la entidad emisora-gestora Algunos apuntes sobre las obligaciones de la entidad emisora en el marco del contrato de emisi6n de tarjeta : Distribuci6n de la responsabilidad en el contrato con los establecimientos adheridos al sistema 361 c) La diligencia del proveedor de bienes y servicios 362

10 4. Reparto de riesgos y responsabilidad en otros medios electronicos de pago: dinero electronico y pago con movil 364 a) Dinero electronico en sentido estricto (token based-software based) 365 b) Tarjetas monedero (card-based-hardware based) 365 c) Pago a traves del movil (m-payment) Consideraciones finales 367 CAPITULOVII EL DERECHO DE INFORMACION DEL CONSUMIDOR EN EL AMBITO CONTRACTUAL ELECTRONICO YEN EL NUEVO MARCO DE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACION (PERSPECTIVA ESPANOLA Y COMUNITARIO-EUROPEA) 1. Preliminar Contratacion electronica con consumidores y sociedad de la informacion 374 a) Introduccion b) Los riesgos asociados a la sociedad de la informacion y los nuevos entornos operativos propiciados por Internet El derecho de informacion del consumidor y sus "quiebras" en los nuevos escenarios virtuales 380 a) El alcance del derecho de informacion de los consumidores 380 b) Los "deficits" y asimetrias de informacion en perjuicio del consumidor "Deficits" informativos derivados de las peculiaridades de la oferta "Deficits" informativos asociados al empleo de contratos-tipo y condiciones generales de contratacion Conclusion 394 CAPITULOVIII LA GESTION TRIBUTARIA EN LA SOCIEDAD DE LA INFORMACION Y EL COMERCIO ELECTRONICO

11 2. Tecnologiasde la informaci6n y las comunicaciones. Cambio social Comercio electr6nico y tributaci6n 401 a) Entorno comercial electr6nico 402 b) Tributaci6n y tecnologias de la informaci6n y las comunicaciones Principales iniciativas internacionales acerca de la tributaci6n en el comercio electr6nico Alternativas propuestas para resolver los problemas derivados de la tributaci6n en el comercio electr6nico Tecnologias de la informaci6n y las comunicaciones. Administraci6n tributaria 423 a) Gesti6n tributaria electr6nica 424 b) Aplicaci6n de los medios informaticos y comunicacionales electr6nicos en Venezuela Conclusiones TERCERA PARTE PROPIEDAD INTELECTUAL Y NUEVAS TECNOLOGIAS CAPITULO PRIMERO NUEVAS TENDENCIAS DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL EN EL AMBIENTE DIGITAL 1. Introducci6n El derecho patrimonial del autor en el entorno digital a) El derecho de reproducci6n en el entorno digital b) El derecho de comunicaci6n publica en el entorno digital 446 c) El derecho de distribuci6n en el entorno digital d) El derecho de colocar mecanismos tecnicos de autotulela La patentabilidad de los programas de ordenador 451

12 CAPiTULO II DERECHOS PATRIMONIALES DEL AUTOR EN INTERNET 1. Introducci6n, Los derechos patrimoniales del autor 460 a) Reproducci6n 460 Caracteristicas de la reproducci6n en Internet 467 b) Comunicaci6n publica 469 c) Remuneraci6n 477 d) Derechos de remuneraci6n por copia privada 478 e) Derechos de remuneraci6n en la legislaci6n nacional e internacional La Convenci6n Internacional de Roma Tratados de la OMPI Decisi6n 351 de la Comunidad Andina de Naciones. Regimen comun sobre derechos de autor y derechos conexos Ley de propiedad intelectual ecuatoriana La Directiva europea sobre derechos de autor en la sociedad de la informaci6n 483 f> Distribuci6n digital Aspectos generales sobre los derechos de comunicaci6n, reproducci6n y distribuci6n El agotamiento del derecho en las trasmisiones digitales Consideraciones sobre los derechos de explotaci6n digital Importaci6n Transformaci6n CAPITULO III USURPADORES DE MARCAS EN INTERNET (CYBERSQUATTERS) 1. Introducci6n Delimitaci6n terminol6gica: los cybersquatters Concepto de marca notoria y renombrada 504

13 4. Consecuencia de la difusi6n de los cybersquatters: "defensive dolnain names" Aplicaci6n del derecho de marc as y de competencia desleal espanol a los cybersquatters 510 a) Derecho de marcas 510 b) Derecho de competencia desleal Regimen juridico de los cybersquatters en el derecho norteamericano' 522 a) Ley norteamericana anticybersquatters (Anticybersquatting Consumer Protection Act 1999) 522 b) Criterios sentados por los tribunales norteamericanos Introducci6n Asuntosjudiciales anteriores a laanticybersquatting Consumer Protection Act Asun tosjudiciales basados en la Anticybersqua tting Consumer Protection Act Derecho briumico: exigencia de "use in the course oftrade" 532 CAPITULO IV ASPECTOS JURIDICOS DEL SOFTWARE LIBRE 1. Introducci6n Historia a) El principio 540 b) Se cierra el c6digo: el modelo propietario. 541 c) Se libera el c6digo:la "Free Software Foundation" y la "Open Source Iniciative" La "Free Software Foundation" La "Open Source Iniciative" Protecci6njuridica del software 546 a) Nocionesbasicas acerea de la propiedad intelectual 546 b) El derecho de autor 547 c) El derecho de autor y el software 547 d) Licenciamiento Licencias utilizadas por la comunidad FlOSS 550 a) Definiciones La "Free Software Definition" (FSD) La "Open Source Definition" (OSD) 552

14 IV. b) Parecidos pero no iguales La Iicencia publica general de GNU 555 a) Terminos y condiciones de la GPL Preambulo Terminos y condiciones 556 I. Definiciones y ambito de aplicaci6n de la licencia.advertencias de copyright (clausula 0) 556 II. Formas de aceptaci6n de la Iicencia (clausula 5) 556 III. Uso y explotaci6n del programa. Copia, modificaci6n y distribuci6n (clausulas 1 a 3) 557 Copyleft, 0 persistencia de la libre distribuci6n de program as derivados (clausulas 4, 6 y 10) 558 v. Integridad del sistema copyleft en caso de impedimento forzoso a la libre distribuci6n (clausuia 7) 559 VI. Limitaciones geograficas (clausula 8) 559 VII. Intangibilidad de las licencias. Versiones sucesivas (clausula 9) 560 VIII. Incompatibilidad de la GPL con otras licencias (clausula 10) 560 IX. Exclusi6n de garantia y limitaci6n de responsabilidades (clausulas 11 y 12) GNU LGPL (Lesser General Public Licence) Licencia tipo BSD Conclusiones CUARTAPARTE EVIDENCIAS ELECTRONICAS CAPITULOPRIMERO LAS PRUEBAS EN EL DERECHO INFORMATICa 1. Introducci6n Confesi6n en el derecho informatico Prueba documental Prueba de exhibici6n de documentos 570

15 5. Prueba testifical 571 Testigos calificados Inspecci6n judicial Prueba de informes Prueba pericial informatica 573 a) Experticias sobre mensajes de datos y correo electr6- nlco, b) Experticias sobre paginas web y sitios de Internet 575 c) Experticias sobre archivos, imagenes y documentos creados en programas informaticos 576 d) Informaci6n sobre instalaci6n de licencias, nombres de usuario, registrados en el sistema operativo Auditoria informatica Reconstrucci6n de hechos informaticos Prueba libre Experimentaci6n Reconstrucci6n informatica de hechos juridicos no informaticos Archivos digitales de hechos juridicos no informaticos Pruebas de valoraci6n y justiprecios Valores de los intangibles de Internet Valoraci6n de los daiios informaticos Indicios en el derecho informatico Aspectos tecnico-juridicos de los hechos informaticos 587 a) Identificaci6n de un computador 587 b) Individualizaci6n de archivos (Hash) 589 c) Identificaci6n de medios magneticos Principios de indentificaci6n de las actividades en Internet 590 a) La direcci6n IP : 591 b) Los mensajes de datos 591 c) El correo electr6nico Autoria del mensaje de correo electr6nico Pruebas de mensajes de datos del tipo correo-e Pruebas de origen y destino: identidades del emisor y del receptor. Existencia de una cuenta de correo determinada 592 II. Titularidad de la cuenta de correo. Correo gratuito 594 d) Chat 0 conversaciones en linea 595 e) Grupos de noticias 596

16 f) Listas de correo 596 g) Pizarrones, carteleras, boletines de noticias, blogs El derecho a la privacidad y las pruebas informaticas Pruebas sobre mensajes de datos con firmas electr6nicas Conclusiones 598 CAPITULO II EVIDENCIA DIGITAL E INFORMACI6N EMPRESARIA 1. Introducci6n La evidencia digital en los Estados Unidos 600 a) Criterios de admisibilidad de la evidencia digital b) Frye v. United States El test de Daubert 604 a) Daubert v. Merrel Dow Pharmaceuticals 604 b) Los criterios de Daubert 606 c) "Kumho Tire v. Carmichael" frente al test de Daubert La RegIa 702 y la defensa de la prueba 611 a) RegIa federal de evidencia 702 (fre 702) 611 b) Defensa de la validez de la prueba: el procedimiento forense digital 612 c) Principios importantes 614 d) l,la herramienta ha sido probada ante una Corte Aspectos legales introductorios a la evidencia digital en el Reino Unido. 616 a) El manual "de facto". Generalidades 616 b) Principios fundamentales 617 c) Police and Criminal Evidence Act La administraci6n de la informaci6n digital a) La practica legal y la evidencia digital b) Retenci6n documental 621 c) Modificaci6n de la evidencia Conclusiones 624