COMERCIO Y COMPETENCIA

Transcripción

1 COMERCIO Y COMPETENCIA Ignacio García Bercero* La Comunidad Europea y otros países miembros de la Organización Mundial del Comercio (OMC) han propuesto el inicio de negociaciones en esta organización sobre el establecimiento de un acuerdo marco en materia de competencia. El presente artículo comienza con una breve discusión sobre las limitaciones de los enfoques puramente unilaterales o bilaterales para hacer frente a la internacionalización de las políticas de competencia y su interacción con el proceso de liberalización comercial. Se señalan, a continuación, las principales ventajas que resultarían de un enfoque multilateral dentro del marco de la OMC. El artículo indica algunos de los elementos claves que podrían ser incorporados en un acuerdo OMC y considera, igualmente, la relación entre dicho acuerdo y los procedimientos para la resolución de diferencias. Palabras clave: relaciones comerciales internacionales, acuerdos comerciales, política comercial, competencia, OMC. Clasificación JEL: F13, K21, L Comercio y competencia En la Conferencia Ministerial de Singapur (diciembre de 1996) se decidió establecer un grupo de trabajo en la OMC para analizar la problemática relativa a la interacción entre el comercio y la política de competencia. Los estudios realizados en dicho grupo de trabajo han sido extremadamente útiles, tal como se ve reflejado en los informes presentados a finales del año 1988 y en octubre de Varios países han presentado propuestas para la negociación de un acuerdo multilateral en materia de competencia o han indicado su interés en dicha negociación. Este es el caso, en particular, de la Comunidad * Jefe Adjunto de Unidad. Dirección General de Comercio, Comisión Europea. Las opiniones expresadas en este artículo no representan necesariamente las de la institución para la que el autor trabaja. El autor desea agradecer a su asistente, Kenichi Kobayashi, su ayuda en la elaboración de la bibliografía aneja a este artículo. Europea y sus Estados miembros, Suiza, Noruega, los países miembros del Acuerdo de Libre Comercio de Europa Central, Turquía, Canadá, Japón, Corea, Chile, Brasil y Sudáfrica. Como es bien sabido, sin embargo, la posición de Estados Unidos es reticente a una negociación multilateral; ciertos países en vías de desarrollo como India, los países miembros de ASEAN o ciertos países africanos han indicado que consideran una negociación prematura. Las discusiones en curso en Ginebra se encaminan a buscar un consenso sobre los parámetros de una posible negociación en la OMC. El objetivo de este artículo es considerar las razones por las que parece necesario incluir el tema de la política de competencia en el marco multilateral de reglas de la OMC, así como analizar cuáles podrían ser los elementos de un acuerdo multilateral en materia de competencia. Los dos siguientes apartados de este artículo discutirán, por tanto, cuáles son las limitaciones de un enfoque puramente unilateral y bilateral para hacer frente a la internacionalización de la política de competencia y su inte- 37

2 racción con el comercio, así como las ventajas de un enfoque multilateral en la OMC. Los apartados cuarto y quinto consideran cuál puede ser el ámbito propio de un acuerdo en la OMC en materia de competencia, así como los elementos que podrían incluirse en dicho acuerdo. Finalmente, se presentan ciertas conclusiones sobre las perspectivas de una negociación multilateral. 2. La dimensión internacional de la política de competencia y su interacción con el comercio: limitaciones de los enfoques unilaterales o bilaterales Existe un claro consenso entre las autoridades de competencia acerca de la necesidad de reforzar la cooperación internacional para hacer frente, de forma eficaz, al número creciente de investigaciones con una dimensión internacional. Los ejemplos más evidentes son las investigaciones sobre cárteles internacionales o en relación con concentraciones que tienen un impacto en varias jurisdicciones. Aun en aquellos casos cuyo impacto se limita a un mercado nacional, los intereses de países terceros pueden verse afectados en razón de la nacionalidad de las empresas objeto de investigación, o que sufren las consecuencias de una práctica anticompetitiva. En todas estas situaciones, la cooperación internacional es esencial tanto para garantizar la eficacia y mejor coordinación de la aplicación del derecho de competencia, como para evitar los riesgos de conflictos con países terceros. Junto al aumento de casos con una dimensión internacional, es necesario tener en cuenta el hecho de que un número creciente de países ha adoptado o reforzado, en los últimos años, una legislación en materia de competencia. Las cifras más recientes indican que casi 100 países disponen de una legislación sobre competencia o están en proceso de adoptarla. Dicho aumento se debe, en buena medida, a reformas introducidas por países en vías de desarrollo o con economías en transición con el objetivo de favorecer una mejor integración en una economía globalizada. Una política activa de competencia se percibe como un elemento integral de reformas estructurales, que incluyen igualmente la liberalización comercial y la reforma reglamentaria. Una consecuencia importante de la proliferación de legislaciones nacionales, es que cada vez parece más ilusorio plantearse la cooperación internacional como un ejercicio limitado a ciertas autoridades de competencia en países miembros de la OCDE. La necesidad de cooperación internacional se plantea igualmente desde el punto de vista de la política comercial. A medida que se reducen las barreras arancelarias y no arancelarias al comercio, se hace más necesario considerar la aplicación de una legislación doméstica en materia de competencia que permita hacer frente a acuerdos o a prácticas restrictivas cuyo efecto es el de crear obstáculos al acceso a los mercados o negar los beneficios de la liberalización comercial. Aun cuando la problemática de la competencia se haya tratado en algunos acuerdos sectoriales, no existe en la OMC un enfoque horizontal y coherente sobre la política de competencia y su interacción con el comercio. Existe por lo tanto un riesgo de que, en la ausencia de un marco multilateral de reglas en materia de competencia, se mantenga la presión para la aplicación extraterritorial de la legislación del país exportador a prácticas restrictivas que obstaculizan el acceso al mercado. Dichos enfoques unilaterales son de limitada eficacia y pueden dar lugar a conflictos comerciales. En el momento actual, la cooperación internacional en materia de competencia se articula fundamentalmente sobre la base de acuerdos bilaterales. La Unión Europea ha concluido acuerdos bilaterales de cooperación con Estados Unidos y Canadá. La experiencia adquirida sobre la base de acuerdos bilaterales y regionales ha sido, sin duda, extremadamente útil. Existen, sin embargo, tres razones fundamentales por las cuales un enfoque que se limite a los acuerdos bilaterales no puede hacer frente a los desafíos que plantea el proceso de globalización: Los acuerdos bilaterales se han concluido entre países que mantienen un enfoque similar en materia de política de competencia. Por dicha razón, estos acuerdos no abordan problemas relativos a la ausencia, deficiencia o lagunas en la legislación doméstica o a la falta de una aplicación efectiva de dicha legisla- 38

3 ción. Dichos problemas están, sin embargo, en el centro de la problemática relativa a la interacción entre la política de la competencia y el comercio internacional. Los acuerdos bilaterales cubren un número muy limitado de autoridades de competencia. En una situación en que hay casi 100 países que han adoptado una legislación en materia de competencia, es difícil imaginar cómo la cooperación internacional puede organizarse eficazmente sobre la base exclusiva de acuerdos bilaterales. El resultado sería el establecimiento de una red altamente compleja e incoherente de acuerdos bilaterales, cuyos costes de transacción serían extremadamente elevados para las autoridades de competencia encargadas de su gestión. La alternativa de concluir exclusivamente acuerdos bilaterales entre un número limitado de autoridades de competencia implicaría el riesgo de que se ignorasen los intereses de aquellos países que no han concluido un acuerdo bilateral. En términos prácticos, dicho riesgo se plantearía siempre que una investigación en materia de competencia afectase a varios países y sólo algunos de entre ellos hubieran concluido un acuerdo bilateral. Los acuerdos bilaterales se basan en la reciprocidad y tienden, por tanto, a concluirse entre autoridades de competencia que tienen una capacidad semejante para responder a las demandas de cooperación de la otra parte. No es, por tanto, casual que muy pocos países en vías de desarrollo o países industriales con recursos limitados en materia de competencia hayan concluido acuerdos bilaterales. La marginación de los países en vías de desarrollo es particularmente indeseable en un momento en el que la gran mayoría de dichos países consideran a la política de competencia como un elemento esencial de reformas estructurales encaminadas a la apertura de sus mercados. Las necesidades de dichos países en materia de cooperación internacional son considerables y no se puede responder a ellas simplemente sobre la base del enfoque actual limitado y poco coherente de programas de asistencia técnica. En vista de las limitaciones de los enfoques actuales en materia de cooperación internacional, es necesario plantearse un enfoque multilateral. Antes de discutir las ventajas de desarrollar un marco multilateral de reglas en la OMC, conviene resaltar que un acuerdo multilateral en modo alguno pretendería limitar los beneficios que resultan de la cooperación bilateral o regional. Por el contrario, un acuerdo en el seno de la OMC debería basarse en la complementariedad entre la cooperación multilateral, regional y bilateral. Dicho acuerdo debería, sin duda alguna, promover la cooperación en el marco de acuerdos regionales, así como la conclusión de acuerdos bilaterales entre autoridades de competencia que deseen ir más allá de lo que está previsto a nivel multilateral. De hecho, la cooperación multilateral, al permitir establecer una mayor confianza mutua entre autoridades de competencia, podría facilitar la opción eventual de concluir acuerdos bilaterales. Al mismo tiempo, se aseguraría que aquellos países que no concluyan acuerdos bilaterales puedan igualmente beneficiarse de modalidades flexibles de cooperación internacional en función de sus intereses y capacidades. 3. Ventajas de un acuerdo multilateral en la OMC La OMC es la única organización internacional que permite combinar las ventajas de un marco jurídico de reglas y un número amplio de miembros, que incluye a los países en vías de desarrollo. La política de competencia es un instrumento necesario para garantizar la apertura de los mercados y evitar el riesgo de prácticas anticomptetitivas que niegan los beneficios de la liberalización comercial. La estrecha relación entre política comercial y política de competencia sugiere, por tanto, que la OMC es la institución más adecuada para desarrollar un marco multilateral de reglas y principios comunes en materia de competencia. De hecho, en el contexto de una economía globalizada, tiene poco sentido plantearse un acuerdo internacional en materia de comercio que no incluya, igualmente, disciplinas de base en lo que se refiere a la política de inversión y a la política de competencia. De forma general, pueden señalarse seis ventajas fundamentales que resultarían de un acuerdo sobre competencia en el marco de la OMC: 39

4 El sistema multilateral de comercio se vería reforzado con la adopción de disciplinas complementarias relativas a la adopción de un régimen doméstico en materia de competencia, sobre la base de principios comunes, así como modalidades de cooperación internacional. Dichas disciplinas deberían contribuir a hacer frente, de una manera más eficaz, a aquellas prácticas anticompetitivas que tienen un efecto negativo sobre el comercio internacional. Asimismo, un acuerdo horizontal en materia de competencia evitaría el riesgo de incoherencia que resultaría de un enfoque exclusivamente sectorial sobre prácticas anticompetitivas en los acuerdos de la OMC. Un acuerdo multilateral permitiría afirmar la importancia de los principios de transparencia y no discriminación en los regímenes domésticos de competencia. La transparencia y la no discriminación son principios de base tanto en el marco de la OMC como en las legislaciones nacionales en materia de competencia. Su importancia viene dada por el hecho de que permiten tanto reforzar las políticas de competencia, como proporcionar garantías de su aplicación efectiva a aquellas prácticas que tienen un efecto negativo sobre el comercio. El establecimiento de modalidades flexibles de cooperación internacional permitiría asegurar que puedan tenerse en cuenta los intereses de los distintos países que se ven afectados por prácticas anticompetitivas de dimensión internacional. La cooperación debería, igualmente, facilitar una mejor coordinación entre autoridades de competencia y limitar los riesgos de conflicto que resultan de la aplicación extraterritorial de las legislaciones nacionales. Tal como se ha señalado anteriormente, los compromisos de cooperación a nivel multilateral serían complementarios con la cooperación regional o sobre la base de acuerdos bilaterales. Un acuerdo multilateral basado en la transparencia, la no discriminación y la cooperación contribuiría igualmente a reducir costes innecesarios para las empresas. Las garantías en materia de transparencia tienen una importancia particular para empresas que se ven sometidas a una gran variedad de regímenes nacionales. Igualmente, la cooperación permite reducir el riesgo de decisiones inconsistentes por parte de distintas autoridades de competencia y reducir los costes que resultan de investigaciones paralelas. Un acuerdo multilateral permitiría apoyar de forma eficaz los esfuerzos de los países en vías de desarrollo encaminados a reforzar sus regímenes domésticos en materia de competencia, así como asegurar que las autoridades de competencia en dichos países puedan beneficiarse de la cooperación internacional. Se evitaría de esta forma el riesgo de una marginación de los países en vías de desarrollo, cuya capacidad para hacer frente a prácticas anticompetitivas es limitada en la ausencia de un enfoque coherente e integrado a la cooperación internacional. La adopción de compromisos multilaterales en materia de competencia implicaría un claro reconocimiento de la dimensión internacional de las políticas de competencia y permitiría, por lo tanto, reforzar a las autoridades nacionales de competencia. En efecto, en la mayoría de los países las autoridades de competencia tienen una influencia limitada. De ahí, que un gran número de autoridades de competencia en países en vías de desarrollo, economías en transición y países miembros de la OCDE sean favorables a un marco multilateral, que permitiría igualmente consolidar y reforzar su papel doméstico. 4. El ámbito propio de un acuerdo OMC en materia de competencia El contenido de un eventual acuerdo OMC en materia de competencia ha sido objeto de una discusión muy intensa tanto en organizaciones internacionales (OMC, OCDE, UNCTAD), como en numerosas conferencias y en la literatura académica. Las propuestas presentadas por la Comunidad y varios países miembros de la OMC han resaltado que el objetivo debe ser el establecimiento de un acuerdo de base, cuyos elementos claves serían principios comunes relativos a las legislaciones domésticas de competencia y modalidades de cooperación internacional. La clarificación del ámbito propio de un acuerdo OMC es esencial, ya que permite responder a buena parte de las críticas y reticencias que se han expresado sobre el inicio de negociaciones en esta organización. 40

5 En primer lugar, conviene señalar que un acuerdo multilateral sobre competencia en modo alguno supondría el establecimiento de una autoridad supranacional con poderes de investigación o adjudicación sobre prácticas anticompetitivas. Dichas atribuciones corresponderían exclusivamente a las autoridades nacionales (o regionales). Un acuerdo multilateral se limitaría a establecer ciertos compromisos vinculantes con los que la legislación nacional debería conformarse, así como a fijar modalidades de cooperación entre las autoridades de competencia. Dichos compromisos no impondrían, por tanto, obligaciones sobre las empresas, ni serían de aplicación directa en los ordenamientos jurídicos nacionales. Como se discutirá más tarde, este enfoque tiene igualmente implicaciones a la hora de definir la aplicación a un acuerdo multilateral sobre competencia de los procedimientos OMC para la solución de diferencias. Igualmente, es importante tener en cuenta que un acuerdo OMC sobre competencia no tiene por qué implicar una armonización de las normas substantivas en materia de prácticas anticompetitivas. En buena medida, un acuerdo de base en la OMC podría limitarse a fijar ciertos principios comunes que aseguren que los países disponen de una legislación y un marco institucional adecuado para la aplicación de la política de competencia. Al menos en una primera etapa, la convergencia en relación con el derecho sustantivo podría limitarse a aquellas prácticas anticompetitivas que tienen una mayor incidencia sobre el comercio internacional y sobre las que existe un mayor consenso a nivel internacional. Este es el caso, particularmente, de los llamados «cárteles duros» (hardcore cartels), que recientemente han sido el objeto de una recomendación adoptada en el marco de la OCDE. Sobre otras prácticas anticompetitivas con efecto sobre el comercio, un acuerdo multilateral podría limitarse a definir modalidades de cooperación internacional, así como a promover una mayor convergencia en cuestiones procedimentales, junto con la transparencia en la aplicación de la legislación nacional. Todo ello no debería excluir la posibilidad de que en el futuro, a medida que aumente la experiencia sobre los criterios aplicados en las legislaciones nacionales, no pueda plantearse una mayor convergencia en relación con otras áreas del derecho sustantivo. La adopción de un enfoque progresivo se justifica en la medida en que la armonización sustantiva no es necesaria para promover una mayor cooperación internacional. En este sentido, las disposiciones de un acuerdo OMC en materia de cooperación deberían tener una aplicación amplia en relación con los distintos tipos de prácticas anticompetitivas que tienen una dimensión internacional. Sobre esta cuestión el grupo de trabajo en la OMC ha realizado importantes progresos analíticos, sobre la base de la consideración de un gran número de ejemplos de prácticas anticompetitivas que afectan a los intereses de distintos países. Existe, de hecho, un amplio consenso en torno a que la cooperación debería permitir abordar tres grandes «tipos» de prácticas anticompetitivas con una dimensión internacional: i) aquellas prácticas anticompetitivas que tienen un efecto en varias jurisdiscciones; los ejemplos más claros serían los carteles internacionales, así como aquellas concentraciones de empresas con impacto en varias jurisdicciones; ii) prácticas anticompetitivas cuyo efecto es impedir o dificultar el acceso a un mercado; ello incluiría los cárteles a la importación, así como ciertas formas de acuerdos verticales o de abuso de una posición de dominante con un efecto de exclusión; iii) prácticas anticompetitivas cuyos efectos se hacen sentir en un mercado distinto a aquel en el que han sido concebidas; el ejemplo más característico serían los cárteles a la exportación, pero asimismo pueden citarse ciertas formas de abuso de una posición dominante. Desde el punto de vista conceptual, es interesante señalar que únicamente la categoría segunda tiene una relación directa con el acceso a los mercados. En el caso de las categorías i y iii, el impacto sobre el comercio viene dado mas bien por el hecho de que dichas prácticas impiden que los países obtengan los beneficios de una liberalización comercial por su impacto en los precios o en el suministro de productos. Es importante, sin embargo, evitar un enfoque estrecho que se limite exclusivamente a las prácticas anticompetitivas con un efecto de exclusión. En efecto, las llamadas prácticas de «exclusión» deben ser tratadas 41

6 sobre la base de criterios uniformes basados en la legislación de competencia, independientemente de que los productores afectados sean nacionales o extranjeros. Aún más, un enfoque que se limite a dichas prácticas no permitiría hacer frente a las necesidades más amplias en materia de cooperación internacional, o responder efectivamente a las preocupaciones de los países en vías de desarrollo. Dichos países tienen un interés primordial en mejorar la cooperación en relación con prácticas restrictivas con un impacto en varios mercados, o que son ejecutadas en sus mercados por empresas extranjeras. Un enfoque amplio y equilibrado en materia de cooperación debería, por tanto, cubrir los tres tipos de prácticas anticompetitivas antes descritas. Deberían, sin embargo, excluirse aquellas prácticas anticompetitivas cuyas dimensiones sean puramente domésticas. Un último punto que conviene clarificar es la relación entre un acuerdo de competencia y las disposiciones existentes de la OMC. Uno de los temas mas controvertidos en el grupo de trabajo en la OMC es la relación entre la política de la competencia y la política antidumping. Si bien dicha discusión ha sido sin duda útil, está claro que a medida que se avanza para iniciar un proceso de negociación, todo vínculo entre las negociaciones en materia de competencia y las normas existentes de la OMC debe ser descartado. Ello se justifica tanto a nivel conceptual, como práctico. Desde el punto de vista conceptual, no existe una base para asimilar la legislación de competencia y la legislación antidumping, ya que la última encuentra su fundamento en el mantenimiento de obstáculos al comercio o reglamentarios que permiten a las empresas mantener una discriminación de precios en los mercados internacionales. Desde el punto de vista práctico y político, está claro que todo intento de abordar ambos temas en un mismo marco de negociación impediría toda posibilidad de progreso a la hora de definir un marco multilateral de competencia. Esto no impide que, en una perspectiva de más largo plazo, un reforzamiento de las políticas nacionales en materia de competencia, así como una mayor liberalización de obstáculos comerciales y reglamentarios, no deba conducir a una menor incidencia del dumping en los mercados internacionales. Tampoco excluye la posibilidad, si existe un consenso en la OMC, de proceder a ciertas mejoras del actual acuerdo antidumping, aun cuando se hiciera fuera del ámbito de una negociación en materia de competencia. 5. Elementos de base para un acuerdo en materia de competencia en la OMC En el marco de sus contribuciones al grupo de trabajo de la OMC, la Comunidad y otros miembros de la OMC han presentado contribuciones detalladas sobre los elementos de base que podrían formar parte de un acuerdo multilateral sobre competencia en la OMC. El grupo conjunto de expertos en materia de comercio y competencia en la OCDE también ha dedicado buena parte de sus trabajos a la consideración de principios comunes que podrían incluirse en un acuerdo multilateral. Es interesante resaltar que existe una gran convergencia entre las distintas propuestas presentadas por los distintos países que apoyan una negociación en la OMC. De momento, se trata únicamente de definir un mandato que permita iniciar un proceso de negociación. Es, por tanto, prematuro tratar de definir en todos sus detalles cuáles podrían ser los elementos a incluir en un eventual acuerdo OMC. Es, sin embargo, útil indicar, aun en términos generales, cuáles podrían ser los elementos de base de un acuerdo OMC, teniendo en cuenta las propuestas presentadas por un gran número de países. Dichas propuestas se basan, en su gran mayoría, en la identificación de tres grandes áreas en las que deberían centrarse las negociaciones en la OMC: a) principios comunes en materia de legislación y política de competencia; b) modalidades de cooperación internacional; c) la dimensión del desarrollo como un elemento integral de un acuerdo en materia de competencia. En este apartado se presentan, de forma esquemática, los elementos claves que podrían ser abordados en cada una de estas rúbricas. Al final, se considera el complejo tema de la relación entre una acuerdo en materia de competencia y los procedimientos OMC para la resolución de disputas. 42

7 Principios comunes en materia de legislación y política de competencia Prácticamente todas las propuestas presentadas en la OMC han insistido en la importancia de desarrollar una serie de principios comunes que sirvan de base para una mejor cooperación internacional en materia de competencia. En buena medida, dichos principios se fundamentan en la transparencia y la nodiscriminación como elementos de base para la aplicación de un régimen doméstico en materia de competencia. Los elementos fundamentales que han sido mencionados en el grupo de trabajo incluyen los siguientes: Adopción de una legislación doméstica en materia de competencia y establecimiento de una autoridad nacional con suficientes poderes para la aplicación efectiva de dicha legislación. Las legislaciones nacionales (o adoptadas en el marco de acuerdos regionales) deberían, al menos, cubrir los acuerdos horizontales y verticales restrictivos de la competencia, así como el abuso de una posición dominante o la monopolización. Es interesante indicar que no se ha planteado que los países deban necesariamente adoptar una legislación relativa al control de las operaciones de concentración. Aun cuando dicha legislación es altamente deseable desde el punto de vista de una política eficaz de competencia, la decisión sobre si se adopta o no dicha legislación tiene consecuencias esencialmente domésticas y no tiene, por tanto, por qué constituir un elemento de base para un acuerdo OMC. Por supuesto, lo que sí debería plantearse es que aquellos países que disponen de una legislación sobre concentraciones asuman compromisos en materia de transparencia y cooperación internacional. Reconocimiento de que el marco legal debería basarse en el principio de la no discriminación sobre la base de la nacionalidad de las empresas. Dicho principio debería, por supuesto, referirse tanto a los aspectos de derecho sustantivo como a los procedimientos para la aplicación de la ley. La legislación en materia de competencia debería, en principio, aplicarse a todos los sectores de la economía. Por supuesto, dicho principio debería tener una aplicación flexible ya que prácticamente todos los países, incluidos los miembros de la OCDE, mantienen una serie de exclusiones sectoriales. Un primer paso vendría dado por la transparencia, en el sentido de explicitar cuál es el ámbito de las exclusiones sectoriales que mantienen los distintos países. Asimismo, podría plantearse un compromiso para la limitación progresiva de dichas exclusiones en la medida en que tengan un efecto negativo sobre el comercio internacional. Se ha sugerido, igualmente, la posibilidad de un compromiso de status quo en relación con la introducción de nuevas exclusiones de naturaleza sectorial. Los países miembros de la OMC asumirían un compromiso para tratar a los llamados «cárteles duros» como una violación grave del derecho de la competencia. De acuerdo con la recomendación recientemente adoptada por la OCDE, dichos cárteles incluyen los acuerdos horizontales de fijación de precios, reparto de mercados, fijación de cuotas o limitaciones a la producción o concertación en licitaciones públicas. Se trata, por tanto, de aquellas prácticas sobre las que existe un mayor consenso internacional tanto sobre su efecto negativo sobre la competencia, como sobre su impacto en el comercio internacional. Como se ha señalado anteriormente, la OMC podría discutir, igualmente, la posibilidad de una mayor convergencia en relación con otras prácticas anticompetitivas con impacto en el comercio internacional. Ahora bien, dado que en otros casos es a menudo necesaria una evaluación económica del impacto sobre la competencia, no parece oportuno el plantearse la elaboración de una regla común. No puede excluirse, sin embargo, el que se llegue a acuerdos en materia de convergencia de procedimientos por ejemplo, en relación con las concentraciones o a la elaboración de líneas directrices que permitan una mayor transparencia en la aplicación de la legislación doméstica, por ejemplo, en relación con ciertos acuerdos verticales o ciertas prácticas que constituyen un abuso de posición dominante. Sin embargo, estos elementos no tendrían necesariamente por qué formar parte de un primer acuerdo de base en la OMC. Su elaboración podría reservarse para una etapa ulterior, una vez que exista una mayor experiencia sobre el funcionamiento de un acuerdo OMC. 43

8 Un acuerdo OMC debería incluir compromisos en materia de transparencia en lo que se refiere al marco legislativo, así como en la elaboración de líneas directrices para la aplicación de la ley. La transparencia debería igualmente incluir garantías relativas a la protección de los intereses de las distintas partes que se ven implicadas en una investigación en materia de competencia (due process). Dichas garantías incluirían, igualmente, la protección de informaciones confidenciales. Un elemento clave de un acuerdo OMC sería el compromiso a adoptar procedimientos domésticos que permitan a los particulares presentar quejas a las autoridades en materia de competencia o, en su caso, acudir directamente a los tribunales. En los casos en que las autoridades administrativas puedan adoptar decisiones en materia de competencia, dichas decisiones deberían poder ser recurridas ante órganos jurisdiccionales. Cooperación internacional El establecimiento de procedimientos flexibles para una mejor cooperación internacional debe ser uno de los elementos claves de cualquier acuerdo internacional en materia de competencia. Sobre la base de las discusiones que han tenido lugar en el grupo de trabajo OMC, parece que existe un interés particular en desarrollar la cooperación a dos niveles: cooperación en relación con casos específicos, y procedimientos multilaterales que permitan el intercambio de información y experiencias sobre las políticas de competencia. 1. Cooperación en casos específicos. Un marco multilateral debe facilitar una mejor cooperación entre aquellas autoridades de competencia cuyos intereses se vean afectados por una práctica anticompetitiva con impacto sobre el comercio internacional. Dicha cooperación debería poder abarcar los tres tipos de prácticas anticompetitivas que se discuten en el tercer apartado de este artículo. Ello implicaría que, aparte de los cárteles «duros», la cooperación debería centrarse en los cárteles a la exportación, las restricciones verticales o abusos de posición dominante con un impacto en el comercio internacional y las concentraciones que son sometidas a examen en varias jurisdicciones. Los principios en materia de cooperación que podrían incluirse en un acuerdo OMC se basarían en la experiencia adquirida en el marco de la OCDE, así como en ciertos acuerdos bilaterales. Dichos principios incluyen: Procedimientos de notificación, consultas e intercambios de opiniones entre aquellas autoridades de competencia cuyos intereses importantes se ven afectados por una investigación sobre prácticas anticompetitivas o el examen de una operación de concentración. Dichas consultas deberían permitir tener en cuenta los intereses de los distritos miembros de la OMC afectados, evitar en la medida de lo posible decisiones contradictorias y asegurar una mejor coordinación en el caso de investigaciones paralelas. Tal como se desarrolla ulteriormente, la cooperación debería igualmente permitir asistir a las autoridades de competencia de los países en vías de desarrollo en relación con prácticas anticompetitivas de una dimensión internacional. El intercambio de informaciones de carácter no confidencial. La posibilidad de solicitar consultas en el caso que un miembro de la OMC considere que dispone de evidencia sobre una práctica anticompetitiva en el mercado de otro miembro de la OMC que afecta de modo sustancial y negativo a sus intereses. Se trata, por lo tanto, de lo que se conoce como procedimiento de «cortesía positiva». Las consultas deberían permitir un intercambio de opiniones sobre la evidencia relativa a dichas prácticas anticompetitivas y, en caso de que las autoridades del país solicitado decidan iniciar una investigación, una mejor información mutua. Conviene resaltar que dicho procedimiento en modo alguno implicaría una limitación sobre el carácter discrecional de la decisión de iniciar o no un procedimiento de investigación. Aparte de la disponibilidad a entrar en un procedimiento de consultas, no se impondría ninguna otra obligación a las autoridades de competencia. Igualmente, un acuerdo multilateral en la OMC debería prever la posibilidad de que los países miembros que así lo deseen 44

9 puedan reforzar la cooperación sobre la base de acuerdos regionales o bilaterales. 2. Procedimientos multilaterales de intercambio de información y experiencias. Un gran número de países miembros de la OMC y, en particular, los países en vías de desarrollo han resaltado la importancia de contar con un foro multilateral en el que puedan intercambiarse experiencias e informaciones sobre las políticas de competencia. Al establecer unos vínculos más estrechos entre autoridades de competencia, dicho foro permitiría igualmente una mejor comprensión sobre los aspectos internacionales de la política de competencia y un reforzamiento del papel de las autoridades de competencia. Como resultado de la negociación de un acuerdo en la OMC, cabría por tanto plantearse el establecimiento, dentro del marco institucional de la OMC, de un Comité sobre las políticas de competencia. Dicho comité podría, entre otras, desempeñar las siguientes funciones: 1. Facilitar un intercambio de información sobre desarrollos en la legislación y la práctica de los Estados miembros de la OMC. En este sentido podrían, por ejemplo, establecerse «puntos de contacto» en las distintas autoridades nacionales. 2. Promover estudios e intercambios de experiencias sobre prácticas anticompetitivas con un impacto en el comercio internacional. En vista del carácter evolutivo de un acuerdo OMC sobre competencia, dichas discusiones multilaterales podrían igualmente promover una mayor convergencia de enfoques sobre ciertas prácticas anticompetitivas como, por ejemplo, los acuerdos verticales con efecto de exclusión que puede ser difícil abordar en un primer acuerdo de base en la OMC. Ciertos países también han sugerido que la Secretaría de la OMC, en cooperación con otras organizaciones internacionales, podría preparar un informe anual sobre aspectos internacionales de la política de competencia. 3. La realización de exámenes periódicos de las políticas de competencia nacionales, en aquellos aspectos que tienen un impacto sobre el comercio internacional. Dichos «exámenes» podrían permitir discutir las cuestiones relativas a una aplicación efectiva de las políticas de competencia a prácticas anticompetitivas con un impacto sobre el comercio, así como considerar las necesidades específicas de los países en vías de desarrollo. La «dimensión desarrollo» La «dimensión desarrollo» debería ser considerada como componente integral de un acuerdo sobre competencia en la OMC. Las discusiones en el grupo de trabajo en la OMC han revelado un gran consenso sobre la necesidad de desarrollar una política eficaz de competencia, a nivel nacional, como componente fundamental de las reformas estructurales encaminadas a favorecer la integración de dichos países en la economía mundial. Al mismo tiempo, está claro que el fortalecimiento de los regímenes nacionales de competencia constituye un gran desafío para dichos países y que sus necesidades en materia de cooperación internacional son considerables. Dichas necesidades se refieren tanto al establecimiento de un marco legislativo, como al reforzamiento progresivo de sus capacidades institucionales y la cooperación en casos concretos, particularmente cuando las prácticas anticompetitivas tienen una dimensión internacional. Es evidente, por tanto, que es necesario prever un enfoque integrado que permita abordar la cooperación internacional en sus diferentes dimensiones, teniendo en cuenta las necesidades específicas de países que se encuentren en distintas etapas relativas al desarrollo de un régimen nacional de competencia. Se ha sugerido, por tanto, que la dimensión desarrollo de un acuerdo OMC debería incorporar cuatro elementos: a) Progresividad en los compromisos: en vista de los diferentes niveles de desarrollo en la OMC, está claro que los compromisos adquiridos en un acuerdo multilateral deberán tener un carácter progresivo. Se trataría, en primer lugar, del compromiso de adoptar una legislación nacional sobre la base de principios comunes, particularmente en el caso de los países menos avanzados. Igualmente no puede excluirse que, en el marco de una negociación, ciertos países en vías de desarrollo planteen dificultades para suscribir inmediatamente ciertos principios relativos 45

10 al marco institucional para la aplicación de la política de competencia. Un elemento de progresividad podría, por lo tanto, aplicarse igualmente a aquellos aspectos de un acuerdo que están ligados al reforzamiento de las capacidades nacionales. Es importante, sin embargo, resaltar que no se debe caer en el error de tratar de abordar esta cuestión simplemente en base a la fijación de períodos transitorios. Es esencial, por el contrario, que los países en vías de desarrollo puedan obtener ventajas en materia de cooperación desde el momento de la entrada en vigor de un acuerdo (o aun antes). Ello permitiría utilizar cualquier período de transición para centrar los esfuerzos de cooperación en aquellos aspectos que son necesarios para que los países puedan suscribir plenamente sus obligaciones internacionales. b) Flexibilidad en los compromisos: el tipo de acuerdo que se plantea en la OMC será, por su misma naturaleza flexible, ya que no se trata de llegar a una armonización de las legislaciones nacionales y los principios comunes debería tener en cuenta las diferencias en los marcos legales e institucionales. Aun así, es posible que los países en vías de desarrollo planteen la necesidad de ciertas flexibilidades adicionales, particularmente en lo que se refiere a la limitación de exclusiones sectoriales. Este es, por lo tanto, un tema que deberá ser abordado igualmente en la negociación. También habrá, sin duda, que prever un enfoque flexible en lo que se refiere a la aplicación de las legislaciones de competencia a las pequeñas y medianas empresas. c) Cooperación internacional: tal como se indicó anteriormente, las modalidades de cooperación internacional deberían responder de manera eficaz a las necesidades específicas de los países en vías de desarrollo. Al fin y al cabo, una mayor cooperación internacional en relación con las prácticas restrictivas de las empresas es una reivindicación permanente de los países en vías de desarrollo. El nuevo ciclo de negociaciones en la OMC ofrece una oportunidad histórica para responder a dichas preocupaciones fuera de toda perspectiva de controversia Norte-Sur. Aparte de la cooperación en casos específicos, las autoridades de competencia de países en vías de desarrollo podrían derivar ventajas particulares del establecimiento de un foro multilateral para el intercambio de informaciones y experiencias. En efecto, si bien los países miembros de la OCDE disponen actualmente de mecanismos que permiten contactos regulares entre las autoridades de competencia, éste no es el caso para los países en vías de desarrollo. Un acuerdo multilateral de competencia permitiría, por lo tanto, asegurar la integración de dichos países en la cooperación internacional en materia de competencia. d) Asistencia técnica: la asistencia técnica en materia de política de competencia se ve actualmente enfrentada a dos principales problemas: La falta de prioridad tanto por parte de los países donantes como receptores. La ausencia de una coordinación eficaz entre las iniciativas de distintas organizaciones internacionales sobre todo Banco Mundial, UNCTAD y OCDE y las autoridades de competencia nacionales. Ambos problemas están ligados a la ausencia de vínculos estrechos entre las autoridades de competencia y las autoridades responsables de la cooperación en materia de desarrollo, así como del comercio internacional. Uno de los elementos nuevos de las negociaciones que se iniciarán en Seattle deben ser los esfuerzos por mejorar la coherencia entre políticas comerciales y políticas de cooperación al desarrollo. En este sentido, un elemento clave sería desarrollar un nuevo enfoque a la asistencia técnica en materias comerciales, especialmente en aquellos casos en que la implementación de obligaciones existentes o de nuevas disciplinas exige un reforzamiento de las capacidades nacionales. La Unión Europea ha propuesto que dicho enfoque integrado a la asistencia técnica implique una mayor cooperación entre la OMC, el FMI y el Banco Mundial, así como otras organizaciones internacionales. Los programas de asistencia técnica deberían desarrollarse en paralelo con la negociación de nuevas reglas sobre las inversiones, la competencia y la facilitación del comercio. Dicho enfoque permitiría, igualmente, asegurar una mayor sinergía entre las reglas establecidas en la OMC y los programas de cooperación de distintas organizaciones internacionales. 46

11 En relación con un acuerdo de competencia, los programas de asistencia técnica deberían permitir la identificación, país por país, de aquellas etapas que son necesarias para la implementación de las obligaciones asumidas en la OMC. Según las necesidades del país, la asistencia podría centrarse en el desarrollo de una legislación nacional, el reforzamiento de las capacidades institucionales para su aplicación efectiva o el intercambio de experiencias con otras autoridades de competencia. Sobre la base de programas nacionales, las distintas organizaciones internacionales así como los donantes bilaterales deberían comprometerse a una coordinación de sus esfuerzos de asistencia técnica. El Comité OMC de Políticas de Competencia podría igualmente constituir un foro para la evaluación periódica de dichos programas. Procedimientos de resolución de disputas La aplicación de los procedimientos OMC de resolución de disputas a un acuerdo sobre competencia es, sin duda, un tema particularmente controvertido. El Departamento de Justicia de Estados Unidos ha indicado que su oposición a una negociación en la OMC se fundamenta, en buena medida, en la falta de adecuación de los procedimientos OMC de resolución de disputas para tratar temas relativos a la política de competencia. Se argumenta, principalmente, que existe un riesgo de que los paneles OMC pretendan pronunciarse sobre las decisiones adoptadas por las autoridades nacionales de competencia o por los tribunales. Atribuir dicha función a un panel OMC es particularmente problemático por tres razones: a) las investigaciones en materia de competencia exigen una evaluación compleja de elementos factuales, que un panel OMC no estaría capacitado para considerar; b) las disposiciones sustantivas de las legislaciones nacionales de competencia así como de todo acuerdo OMC son de naturaleza muy general. Al considerar su aplicación a un caso concreto, los paneles OMC dispondrían de un gran margen de discrecionalidad; c) la jurisprudencia nacional en materia de competencia ha evolucionado de forma progresiva. Sería indeseable que una jurisprudencia OMC impidiera dichas evoluciones en el futuro. Dichos argumentos de fondo son, en buena medida, válidos. De hecho, tal como se indicó en la el apartado 4 de este artículo, los proponentes de una negociación en la OMC están de acuerdo en que no debería atribuirse a una instancia supranacional poderes de investigación o adjudicación sobre prácticas anticompetitivas. Por esa misma razón, la Comunidad y otros miembros de la OMC han resaltado que los procedimientos de resolución de disputas no deberían aplicarse a una revisión de las decisiones adoptadas por autoridades de competencia o por los tribunales en casos individuales. Los procedimientos de resolución de disputas, cuyas modalidades deberán ser definidas en la negociación, podrían por lo tanto limitarse a verificar si la legislación nacional es conforme con las obligaciones asumidas en un acuerdo OMC. Por poner un ejemplo, un panel OMC podría pronunciarse sobre la cuestión de si los acuerdos horizontales para la fijación de precios son considerados contrarios a la legislación nacional en materia de competencia (asumiendo que dicha obligación sea incluida en un acuerdo OMC). Un panel OMC no podría, sin embargo, pronunciarse sobre la cuestión de si las conclusiones adoptadas por una autoridad de competencia en una investigación concreta sobre un cartel de fijación de precios son o no correctas. Los procedimientos de resolución de disputas tendrían, por lo tanto, como objetivo fundamental asegurar la credibilidad de los compromisos asumidos en un acuerdo multilateral. Una posible crítica a este enfoque es que, en la ausencia de una revisión de decisiones individuales, un acuerdo OMC no permitiría responder a los problemas relativos a la no aplicación (o aplicación discriminatoria) de la legislación nacional. En respuesta, conviene señalar que, aun en la ausencia de procedimientos de resolución de disputas relativas a la aplicación, existirían otros mecanismos en un acuerdo OMC que permitirían promover una aplicación más eficaz y no discriminatoria del derecho de la competencia a prácticas anticompetitivas con impacto en el comercio internacional. 47

12 En particular pueden citarse los siguientes elementos: a) el compromiso por parte de los países miembros de la OMC de adoptar un sistema eficaz y no discriminatorio de recursos domésticos en relación con prácticas anticompetitivas; b) el establecimiento por parte del Comité de política de competencia en la OMC de mecanismos de examen multilateral, que permitan, igualmente, discutir problemas sistemáticos relativos a la aplicación de la legislación nacional en los distintos países miembros; c) la posibilidad de incluir procedimientos de consultas sobre prácticas anticompetitivas con impacto en el comercio internacional. La combinación de estos tres elementos, aun cuando no impliquen un procedimiento de resolución de disputas, contribuiría a una mejor aplicación de las legislaciones nacionales de los miembros de la OMC. 6. Conclusiones La introducción del tema de la política de competencia dentro del marco de reglas de la OMC permitiría tanto reforzar el sistema multilateral de comercio, como responder de manera más eficaz a las necesidades de cooperación internacional en el contexto de una economía globalizada. Aun cuando a veces se plantee al argumento de que las negociaciones en la OMC no están aun suficientemente «maduras», lo que hace falta es una decisión política. En efecto, los distintos elementos que podrían integrar un acuerdo OMC han sido objeto de análisis detallado tanto en el marco de la OMC, como en otras organizaciones internacionales. De hecho, los trabajos preparatorios realizados y el consenso internacional sobre los elementos claves de una política de competencia están sin duda más avanzados que los trabajos realizados en materia de servicios o propiedad intelectual antes del lanzamiento de las negociaciones del ciclo Uruguay. Un acuerdo OMC en materia de competencia, tal como se ha descrito en este artículo, sería sin duda un acuerdo de base, que permitiría establecer un marco para el reforzamiento de las políticas nacionales de competencia y su interacción con la liberalización comercial. Dicho acuerdo no excluiría la posibilidad de alcanzar en el futuro una mayor convergencia, ya que los acuerdos OMC son por su misma naturaleza susceptibles de desarrollos ulteriores. Ahora bien, si no se iniciara actualmente el proceso de negociación y definición de un marco multilateral en materia de competencia, la oportunidad no volvería a plantearse hasta al menos, un próximo ciclo multilateral de negociaciones. Entre tanto, los problemas que plantea la ausencia de un marco coherente para la cooperación internacional en materia de competencia, no harían sino aumentar, así como los riesgos que resultan de enfoques puramente multilaterales o bilaterales. Bibliografia sobre el tema «Comercio y competencia» [1] BAKER, N. y REYNOLDS, M. J. (eds.) (1995): Harmonization of International Competition Law Enforcement, Campbell, Corporate Source Global Forum on Competition and Trade Policy, [S.l.]:b Global Forum on Competition and Trade Policy. [2] BRITTAN, L. (1999): «Trade and Competition: The Need for a Multilateral Framework of Competition Rules», Address before the OECD Conference on Trade and Competition, 29 de junio, ech/surbritain.htm. [3] COMMISSION EUROPEENNE (1995): La politique de concurrence dans le Nouvel Ordre Commercial, Rapport du Groupe des Experts. [4] EC COMMISSION (1996): Towards an International Framework of Competition Rules, Communication from the Commission, 18 de junio. [5] EC COMMISSION (1999): The EU Approach to the WTO Millenium Round, Communication from the Commission to the Council and to the European Parliament, 8 de julio. [6] FIKENTSCHER, W. (1997): «The Draft Antitrust Code («DIAC») in the Context of International Technological Integration», en ABBOTT, F. M. y GERBER, D. J. (Eds.), Public Policy and Global Integration, Londres/La Haya/ Boston. [7] FIKENTSCHER, W. (1998): «Competition, Culture and Economic (De-)Regulation», en ULLRICH, H. (Ed.), Comparative Competition Law: Approaching an International System of Antitrust Law, Baden-Baden. [8] FIRST, H. (1997): «Theories of Harmonization: A Cautionary Tale», en Comparative Competition Law: Approaching an International System of Antitrsut Remedies, 12 Antitrust 16. [9] FOX, E. M. (1997): «Toward World Antitrust and Market Access», 91 The American Journal of International Law 1-25, enero. [10] FOX, E. M. (1998): «Antitrust Exemptions and Derogations and Their Fit with the World Trading System: A Proposal to Remove 48

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