A. Legitimación para iniciar un expediente para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos

Transcripción

1 Nota Informativa Contencioso, Público y Regulatorio Septiembre 2013 Adriana Aymamí Abogada Área de Contencioso, Público y Regulatorio aaymami@perezllorca.com Telf: Fax: Guillermina Ester Socia Área de Contencioso, Público y Regulatorio gester@perezllorca.com Tel: Fax: Las novedades en materia concursal de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización (Boletín Oficial del Estado de 28 de septiembre de 2013) 1. A continuación analizaremos brevemente las principales reformas que se han realizado en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal ( LC ) mediante la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización (la Ley ). 2. La Ley centra su reforma de la LC en, básicamente, (i) añadir un nuevo título X a la LC, relativo a un nuevo instituto preconcursal, el acuerdo extrajudicial de pagos con los acreedores, (ii) los acuerdos de refinanciación y (iii) los mecanismos de exoneración o segunda oportunidad. I. Acuerdo extrajudicial de pagos con acreedores A. Legitimación para iniciar un expediente para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos 3. No todos los deudores pueden beneficiarse de ese procedimiento. De conformidad con el artículo 231 LC, únicamente pueden instar un expediente para alcanzar un acuerdo extrajudicial los siguientes sujetos: (i) El empresario que sea persona natural que (a) se encuentre en situación de insolvencia o que prevea que no va a poder cumplir regularmente con sus obligaciones y (b) tenga un pasivo que no supere los euros; punto que deberá acreditarse aportando el correspondiente balance. A estos efectos, se consideran empresarios personas naturales: (a) aquéllos que tengan esa condición según la normativa mercantil, (b) aquéllos que ejerzan actividades profesionales o tengan esa consideración según la legislación de la Seguridad Social y (c) los trabajadores autónomos. 1

2 (ii) Personas jurídicas (sean o no sociedades de capital) que cumplan los siguientes requisitos: (a)que estén en estado de insolvencia. (b)que en caso de ser declaradas en concurso, éste no fuera a revestir especial complejidad de conformidad con el artículo 190 LC (relativo al procedimiento abreviado concursal). De acuerdo con el artículo 190 LC, el juez considerará que el concurso no reviste especial complejidad (y, por tanto, puede tramitarse a través del procedimiento abreviado), atendiendo a las siguientes cuestiones: (i) la lista de acreedores presentada por el deudor sea de menos de 50, (ii) la estimación inicial del pasivo no supere los euros y (iii) la valoración de bienes y derechos no alcance los euros. (c)que dispongan de activos líquidos suficientes para satisfacer los gastos propios del acuerdo. (d)que su patrimonio y sus ingresos previsibles permitan lograr con posibilidades de éxito un acuerdo de pago con (i) una espera que no supere los 3 años y (ii) una quita que no supere el 25% del importe de los créditos. 4. Por otro lado, se relacionan una serie de casos en los que no es posible presentar una solicitud de cara a alcanzar un acuerdo de este tipo: (i) condenados en sentencia firme por delito contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, de falsedad documental, contra la Hacienda Pública, la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores; (ii) que en los tres ejercicios inmediatamente anteriores a la solicitud, estando obligadas legalmente a ello, no hubieren llevado contabilidad o hubieran incumplido en alguno de dichos ejercicios la obligación del depósito de las cuentas anuales; (iii) que, dentro de los tres últimos años, hubieran alcanzado un acuerdo extrajudicial con los acreedores, hubieran obtenido la homologación judicial de un acuerdo de refinanciación o hubieran sido declaradas en concurso de acreedores. 5. Hay que destacar, además, las siguientes excepciones: (i) no pueden acceder al acuerdo extrajudicial de pagos aquéllos que (a) estén negociando con sus acreedores un acuerdo de refinanciación o (b) cuya solicitud de concurso hubiera sido admitida a trámite; y (ii) no pueden iniciar el acuerdo extrajudicial aquellos deudores que tengan cualquier acreedor (que necesariamente tenga que verse vinculado por el acuerdo) que haya sido declarado en concurso. B. Solicitud para iniciar un procedimiento para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos 6. El deudor debe presentar una solicitud de nombramiento de un mediador concursal, de conformidad con el artículo 232 LC. Esta solicitud se hace mediante una instancia suscrita por el deudor que debe necesariamente incluir una serie de información. 2

3 a. Contenido necesario de la solicitud 7. La Ley relaciona así una serie de información que debe incluirse en la instancia. Concretamente, la solicitud del deudor debe hacer constar en todo caso: (i) el efectivo y los activos líquidos de que disponga, (ii) los bienes y derechos de que sea titular, (iii) los ingresos regulares previstos, (iv) una lista de acreedores con expresión de la cuantía y vencimiento de los créditos, (v) una relación de los contratos vigentes y (vi) una relación de los gastos mensuales previstos. Nótese que si faltan los documentos exigidos o éstos son incompletos, la solicitud se inadmitirá. b. Expediente registral o notarial para la designación del mediador concursal 8. Si el deudor es un empresario o una entidad inscribible, la solicitud de designación de un mediador concursal se hará ante el Registrador Mercantil correspondiente al domicilio del deudor. La inscripción previa del deudor en el Registro mercantil es presupuesto para llevar a cabo un acuerdo extrajudicial de pagos En el resto de supuestos, se deberá solicitar la designación al notario del domicilio del deudor. 9. El mediador concursal debe reunir (i) la condición de mediador de acuerdo con la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles y (ii) alguna de las condiciones indicadas en el artículo 27.1 LC, relativo a las condiciones subjetivas que debe reunir la administración concursal. c. Causas de inadmisión de una solicitud de designación de mediador concursal 10. De acuerdo con el artículo 232 LC, la solicitud debe inadmitirse en aquellos casos en que: (i) el deudor no justifique el cumplimiento de los requisitos legales para alcanzar un acuerdo extrajudicial, (ii) el deudor se encuentre en alguno de los supuestos legales que le impiden acudir a esta vía o (iii) cuando falte algún documento exigido o los presentados son incompletos. C. Créditos que no se ven afectados por el acuerdo extrajudicial 11. Los créditos que no se ven afectados por el acuerdo extrajudicial son los siguientes: (i) Los créditos de derecho público para cuya gestión recaudatoria resulte de aplicación lo dispuesto en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria o en el Real Decreto legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Una vez se admita la solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos, el deudor debe solicitar de la Administración Pública competente un aplazamiento o fraccionamiento de pago comprensivo de las deudas que, a dicha fecha, se encuentren pendientes de ingreso, siempre y cuando no tenga previsto efectuar el ingreso en el plazo establecido. 3

4 (ii) Los créditos con garantía real. No obstante, éstos podrán incorporarse al acuerdo extrajudicial y verse afectados por el mismo si así lo deciden los acreedores titulares de los mismos, y siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos en la LC. D. Fases del procedimiento para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos 12. A continuación, veremos las principales fases en las que se divide este procedimiento, una vez se ha admitido la instancia solicitando la designación del mediador concursal (artículos 233 y ss. LC): a. Comprobación de la existencia y cuantía de créditos y convocatoria a una reunión. Comunicación al Juzgado correspondiente de la apertura de negociaciones 13. Una vez se ha nombrado al mediador concursal y éste ha aceptado su cargo, el mediador debe, en un plazo de 10 días, a contar desde la aceptación de cargo, (i) comprobar la existencia y cuantía de los créditos y (ii) convocar al deudor y a los acreedores que figuren en la lista del deudor (siempre que puedan resultar afectados por el acuerdo) a una reunión. La celebración de la reunión debe llevarse a cabo dentro del plazo de los dos meses siguientes a la aceptación, en la localidad donde el deudor tenga su domicilio. 14. Paralelamente, de conformidad con la nueva redacción del artículo 5 bis LC, tras la aceptación del cargo por parte del mediador concursal, el notario o el registrador mercantil deberá comunicar la apertura de las negociaciones al juzgado competente para la declaración de concurso y ordenar su publicación en el Registro Público Concursal. Nótese que, transcurridos 3 meses desde esa comunicación al juzgado, el deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes hábil siguiente (haya o no alcanzado el acuerdo extrajudicial de pagos), salvo en aquellos casos en que (i) ya lo haya solicitado el mediador concursal o (ii) el deudor ya no se encuentre en estado de insolvencia. 15. Asimismo, según el artículo 233 LC, tras la aceptación del cargo del mediador concursal, el registrador mercantil o el notario también deberán (i) dar cuenta del hecho a (a) los registros públicos de bienes competentes a los efectos de que conste como anotación preventiva, (b) al Registro Civil y (c) a los demás registros públicos; y (ii) comunicar por medios electrónicos a la Agencia Estatal Tributaria y a la Tesorería General de la Seguridad Social los datos del deudor y del mediador concursal. 4

5 b. Remisión de una propuesta de plan de pagos por parte del mediador concursal 16. Con una antelación mínima de 20 días naturales a la fecha prevista para la reunión, el mediador deberá remitir a los acreedores, con el consentimiento del deudor, un plan de pagos de los créditos pendientes de pago a la fecha de la solicitud. 17. Las condiciones establecidas en dicho plan de pagos deberán respetar los siguientes límites: (i) la espera no podrá superar los 3 años y (ii) la quita no podrá superar el 25% del importe de los créditos. Se permite también que la propuesta consista en la cesión de bienes a los acreedores en pago de las deudas. 18. El plan de pagos debe incluir también una propuesta de negociación de las condiciones de los préstamos y créditos y una copia del acuerdo o solicitud de aplazamiento de los créditos de derecho público o, al menos, de las fechas de pago de los mismos, si no van a satisfacerse en sus plazos de vencimiento. 19. Junto con el plan de pagos, deberá aportarse un plan de viabilidad, que tendrá una propuesta de cumplimiento regular de las nuevas obligaciones. c. Posibilidad de que los acreedores presenten propuestas alternativas o de modificación. Remisión del plan aceptado 20. Los acreedores podrán presentar, en plazo de 10 días naturales posteriores al envío de la propuesta de acuerdo, propuestas alternativas o de modificación. 21. Una vez haya terminado ese plazo, el mediador deberá remitir a los acreedores el plan de pagos y viabilidad final que haya sido aceptado por el deudor. 22. En el caso en que los acreedores que representen, al menos la mayoría del pasivo que necesariamente se vería afectado por el acuerdo, no quieran continuar con las negociaciones, el mediador concursal deberá solicitar de inmediato la declaración de concurso de acreedores del deudor. d. Celebración de la reunión 1. Los acreedores podrán manifestar con anterioridad a la reunión su aprobación u oposición a la propuesta 23. Los acreedores podrán manifestar, dentro de los 10 días naturales anteriores a la reunión, si aprueban o se oponen a la propuesta de plan de pago. Estos acreedores no estarán obligados a asistir a la reunión. 2. Celebración de la reunión 24. Con posterioridad, se celebrará la reunión que convocó el mediador concursal. Nótese que es de especial importancia asistir a dicha reunión, ya que los créditos de aquellos acreedores que, habiendo recibido la convocatoria, no asistan a la reunión y no hayan manifestado su aprobación u oposición dentro de los 10 días naturales anteriores, se calificarán como subordinados en el caso de que fracasen las negociaciones y se declare el 5

6 concurso del deudor. Se exceptúan de este caso aquellos acreedores que tienen a su favor una garantía real Posibilidad de modificar la propuesta de plan de pagos y el plan de viabilidad a lo largo de esta reunión? 25. El plan de pagos y el plan de viabilidad pueden modificarse en la reunión. No obstante, no pueden alterarse las condiciones de pago de aquellos acreedores que hayan manifestado su aprobación a los mismos antes de la reunión y no hayan asistido a la misma. Mayorías necesarias para que se considere aceptado el plan de pagos 26. Salvo en determinados casos, como regla general, para que se entienda aceptado el plan de pagos, es necesario que acreedores que sean titulares de, al menos, el 60% del pasivo, voten a favor del mismo. 27. De cara a determinar si se cumplen con estas mayorías, deberá tenerse en cuenta sólo el pasivo que vaya a verse afectado por el acuerdo y los acreedores del mismo. Consecuencias de la aceptación del acuerdo extrajudicial de pagos 28. Si el plan es aceptado, el acuerdo se eleva a escritura pública y el expediente se cerrará por el notario que lo haya iniciado. 29. Si el procedimiento se ha abierto ante un registrador mercantil, se tendrá que presentar también ante el Registro Mercantil una copia de esa escritura pública. De esta forma se cerrará el expediente 30. El notario o, en su caso, el registrador deberán comunicarlo al juzgado que le hubiera correspondido tramitar el concurso. Asimismo, la Ley establece una serie de medidas para dar publicidad a ese acuerdo extrajudicial de pagos. Concretamente, (i) se dará cuenta del hecho a los registros públicos de bienes competentes para la cancelación de las anotaciones practicadas y (ii) se publicará la existencia del acuerdo en el Boletín Oficial del Estado y en el Registro Público Concursal. Consecuencias de la no aceptación del plan de pagos 31. Por el contrario, si el plan no se acepta y, siempre y cuando el deudor continúe en estado de insolvencia, el mediador concursal solicitará la declaración de concurso. E. Efectos de la iniciación de un expediente solicitando el nombramiento de un mediador concursal 32. En el artículo 235 LC se regulan los efectos del inicio de este expediente para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos. A continuación indicamos cuáles son estos efectos para el deudor y para los acreedores. 6

7 a. Efectos para el deudo 33. Una vez se haya solicitado la apertura del expediente, el deudor se encontrará en la siguiente situación: (i) Podrá continuar con su actividad laboral, empresarial o profesional (ii) No podrá solicitar la concesión de préstamos o créditos. (iii) Devolverá a la entidad las tarjetas de crédito de que sea titular y se abstendrá de utilizar medios electrónicos de pago. (iv) No podrán admitirse las solicitudes de concurso del deudor durante un plazo de 3 meses desde la comunicación al juzgado del inicio de las negociaciones, salvo que el deudor o el mediador concursal así lo soliciten. b. Efectos para los acreedores 34. La publicación de la apertura del expediente tendrá los siguientes efectos sobre los acreedores: (i) Los acreedores que puedan verse afectados por el posible acuerdo extrajudicial de pagos no podrán iniciar ni continuar ninguna ejecución sobre el patrimonio del deudor mientras se negocia el acuerdo extrajudicial hasta un plazo máximo de 3 meses. Se excluyen de este supuesto los acreedores de créditos con garantía real. En este caso, será el propio acreedor quien decida si quiere iniciar o continuar el procedimiento. Si opta por iniciar o continuar la ejecución, ya no podrá participar en el acuerdo extrajudicial. (ii) A partir del momento en que se anote la apertura del procedimiento en los registros públicos de bienes, no podrán anotarse respecto de los bienes del deudor embargos o secuestros posteriores a la presentación de la solicitud del nombramiento de mediador concursal, salvo los que correspondan al curso de procedimientos seguidos por los acreedores de derecho público y los acreedores titulares de créditos con garantía real que no participen en el acuerdo extrajudicial. (iii) Los acreedores que puedan verse afectados por el acuerdo deberán abstenerse de realizar cualquier acto dirigido a mejorar la situación en que se encuentren respecto del deudor. (iv) Podrán facilitar al mediador concursal una dirección electrónica para las comunicaciones. (v) Podrán ejercitar las garantías personales que tengan para la satisfacción de su crédito, siempre y cuando el crédito contra el deudor hubiera vencido. 7

8 F. Impugnación del acuerdo extrajudicial de pagos aceptado 35. De conformidad con el artículo 239 LC, están legitimados para impugnar el acuerdo extrajudicial de pagos aquellos acreedores que (i) no hubieren sido convocados a la reunión, (ii) no hubieran votado a favor del acuerdo o (iii) hubieran manifestado, con anterioridad a la reunión, su oposición. 36. La impugnación deberá presentarse ante el juzgado que fuera competente para conocer del concurso del deudor dentro de los 10 días siguientes a la publicación del acuerdo. 37. La impugnación no tendrá efectos suspensivos de la ejecución del acuerdo. Los motivos para impugnar este acuerdo están tasados. Los motivos de impugnación son los siguientes: (i) La falta de concurrencia de las mayorías exigidas para la adopción del acuerdo, teniendo en cuenta, en su caso, a los acreedores no convocados. (ii) La superación de los límites de espera (3 años) y quita (25%). (iii) La desproporción de la quita o espera exigidas. 38. Si se anula el acuerdo, ello implicará la sustanciación de un concurso consecutivo. G. Efectos de la aprobación de un acuerdo extrajudicial de pagos 39. Los efectos de la aceptación del acuerdo extrajudicial para los acreedores son los establecidos en el artículo 240 LC: (i) (ii) Los acreedores afectados por el acuerdo extrajudicial de pagos no pueden iniciar o continuar ejecuciones contra el deudor por deudas anteriores a la publicación de la apertura del expediente. Se faculta al deudor para que solicite la cancelación de los embargos. Los créditos quedan aplazados y remitidos en los términos en que se haya pactado en el acuerdo extrajudicial. (iii) Si el acuerdo extrajudicial de pagos consiste en una cesión de bienes a los acreedores, los créditos se considerarán extinguidos en todo o en parte, dependiendo de los términos acordados. (iv) Los acreedores están facultados para ejercer las acciones que tengan por la totalidad de sus créditos contra los obligados solidarios y los garantes personales del deudor. 8

9 H. Consecuencias del incumplimiento del acuerdo extrajudicial de pago 40. El mediador concursal está obligado a instar el concurso, si se incumple el acuerdo extrajudicial de pagos, todo ello de conformidad con el artículo LC. I. Concurso consecutivo 41. En el artículo 242 LC se define como concurso consecutivo aquél que se declara, a solicitud del mediador concursal, del deudor o de los acreedores, por alguno de los siguientes casos: (i) por imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos, (ii) por incumplimiento del plan de pagos acordado o (iii) el que sea consecuencia de la anulación del acuerdo extrajudicial alcanzado. 42. En los concursos consecutivos se abre necesariamente la fase de liquidación, salvo en aquellos casos en que haya una insuficiencia de masa activa en los términos previstos en el artículo 176 bis LC. Esta fase de liquidación tiene una serie de especialidades. Entre ellas, cabe destacar las siguientes: (i) el administrador concursal será, salvo en determinados casos, el mediador concursal y (ii) el plazo de dos años para la determinación de los actos rescindibles se cuenta desde la fecha de la solicitud del deudor al registrador mercantil o notario para que designe un mediador concursal. 43. Es preciso destacar que la apertura de la fase de liquidación supone que inmediatamente se abra la pieza de calificación (artículo 167 LC). II. Acuerdos de refinanciación A. Proceso de designación del experto independiente para que el acuerdo de refinanciación preconcursal no sea rescindible 44. La Ley establece un nuevo artículo 71 bis LC en el que se regula detalladamente el procedimiento de designación por el Registrador mercantil del experto independiente en las refinanciaciones preconcursales. Una de las novedades más importantes consiste en que se admite solicitar su nombramiento incluso antes de que esté concluido el acuerdo de refinanciación y que se haya redactado el plan definitivo. Asimismo, se modifica el artículo 71.6 LC, relativo a los requisitos que deben reunir los acuerdos de refinanciación alcanzados por el deudor para que no sean rescindibles. Así, se especifica que el experto independiente que debe informar favorablemente sobre el acuerdo de refinanciación debe cumplir las condiciones del artículo 28 LC que, entre otros, establece una serie de incapacidades, incompatibilidades y prohibiciones para ser administrador concursal. B. Nuevos requisitos para homologar judicialmente los acuerdos de refinanciación 45. La Ley, en su artículo 31.2, modifica la disposición adicional 4ª de la LC, relativa a las homologaciones judiciales de los acuerdos de refinanciación. Los requisitos para homologar judicialmente un acuerdo de financiación son los siguientes: 9

10 (i) (ii) Los acreedores que hayan suscrito el acuerdo de refinanciación que pretende homologarse deben representar el 55% del pasivo titularidad de entidades financieras en el momento de la adopción del acuerdo. Se reduce, por tanto, el pasivo necesario del 75% al 55%. El objetivo de esta medida es propiciar que se alcancen acuerdos de refinanciación. Se deben cumplir las condiciones de designación del experto independiente y elevación a instrumento público establecidas en el artículo 71.6 LC. 46. Con el fin de evitar las incertidumbres planteadas en el régimen anterior, se modifica la redacción para precisar que los efectos de la espera pactada en el acuerdo de refinanciación homologado judicialmente se extienden a las restantes entidades financieras acreedoras no participantes o disidentes cuyos créditos no estén dotados de garantía real. III. Algunos mecanismos de exoneración y segunda oportunidad en sede concursal 47. Si el deudor es una persona física se prevén una serie de supuestos para exonerar a la persona de pagar parte del pasivo: (i) Según el artículo LC, si el deudor es un empresario persona física, ha intentado sin éxito el acuerdo extrajudicial de pagos y el concurso se califica como fortuito, el juez del concurso declarará la remisión de todas las deudas que no sean satisfechas en la liquidación, excepto aquéllas que sean de Derecho público y, siempre y cuando se hayan satisfecho íntegramente los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados. (ii) De conformidad con el artículo LC, en el concurso de acreedores de un deudor persona natural, la resolución judicial que declare la conclusión del concurso por liquidación de la masa activa declarará la remisión de las deudas insatisfechas, si: (a)el concurso es fortuito. (b)no hay condena por el delito previsto en el artículo 260 del Código Penal o por cualquier otro delito singularmente relacionado con el concurso (c)se han pagado íntegramente (i) los créditos contra la masa, (ii) los créditos concursales privilegiados y, (iii) al menos, el 25% del importe de los créditos concursales ordinarios. 10

11 IV. Régimen transitorio 48. Los concursos que se hayan declarado antes de que haya entrado en vigor la Ley no se ven afectados por estas modificaciones a la LC relativas a los acuerdos extrajudiciales de pago y a los mecanismos de exoneración. La información contenida en esta Nota Informativa es de carácter general y no constituye asesoramiento jurídico. La presente Nota ha sido elaborada a 30 de septiembre de 2013 y Pérez-Llorca no asume compromiso alguno de actualización o revisión de su contenido. 11