EL NOTARIADO, LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS Y LA PREVENCIÓN DEL BLANQUEO DE CAPITALES. Alfonso Cavallé Cruz

Transcripción

1 EL NOTARIADO, LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS Y LA PREVENCIÓN DEL BLANQUEO DE CAPITALES Alfonso Cavallé Cruz (Delegado para América del Consejo General del Notariado de España y Decano del Ilustre Colegio Notarial de Canarias) 1.- El Notariado se ha caracterizado por su permanencia y evolución. Las herramientas varían en cada época: los escribas sumerios usaron la escritura cuneiforme en tablillas de arcilla, los escribas egipcios el papiro, los tabeliones de Roma las tablillas cubiertas de cera, los Notarios de la Edad Media la piel o pergamino, en la Edad Moderna el papel y la pluma, y en tiempos recientes la máquina de escribir, los ordenadores o la firma electrónica. Pero lo que caracteriza a la función notarial no son los útiles, sino sus fines y los principios sobre los que se asienta. El Notariado ha sido objeto de una continua evolución, en virtud de la cual los Notarios, manteniendo su esencia se han tratado de dar respuesta a las necesidades y realidades de las personas de cada época y sociedad en las que han desempeñado un discreto e importante servicio. Con cualquier herramienta, el Notariado, donde ha estado bien implementado, siempre ha sido una sólida argamasa que ha dado cohesión social, cimentando las relaciones jurídicas y contribuyendo al mantenimiento de la paz en las sociedades. El Notario desempeña una función pública organizada privadamente, que se apoya en principios que fundamentan su valor y eficacia como la inmediación, presupuesto de libertad e igualdad; la imparcialidad, garantía de la justicia y equidad; el asesoramiento, pilar del principio de autonomía de la voluntad; el control de legalidad, garantía del 1

2 respeto y vigencia del ordenamiento jurídico; o la matricidad y conservación de los instrumentos, quedando remembranza y prueba de los hechos en ellos contenidos. Hoy, en los comienzos del siglo XXI, contamos con novedosas herramientas que ofrecen un abanico de posibilidades en orden a potenciar y aumentar la eficacia de la institución notarial. Los principios que fundamentan la eficacia de la institución son los cimientos sólidos sobre los que se asienta el edificio, los útiles y accesorios van variando en cada época y han de usarse en la medida en que con ellos se preste un mejor y más eficaz servicio. 2.- Las nuevas tecnologías de la información y comunicación no son fines, son instrumentos. Las herramientas utilizadas en la elaboración del documento no le dan su valor intrínseco y por tanto no transmutan su naturaleza. Los documentos se redacten con bolígrafo o con ordenador y se suscriban estampando la huella dactilar, con la firma manuscrita o con la firma electrónica 1, siguen siendo lo que son: documentos públicos o documentos privados. Algunos, con manifiesta ignorancia deslumbrados por la técnica, y otros con mala fe, intentando dar gato por liebre, han pretendido equiparar el documento privado con firma electrónica con el documento público; incluso han llegando al extremo de proponerlo como título formal hábil para acceder al Registro. Esto es un error, un disparate. El documento privado con firma electrónica no deja de ser un documento 1 Dependiendo de su calidad y garantías el art. 3 de la Ley de Firma electrónica distingue entre: firma electrónica; firma electrónica avanzada; y la firma electrónica reconocida. Esta última, la de mayor calidad, es la que obligatoriamente han de tener los Notarios. La firma electrónica reconocida es la firma electrónica avanzada basada en un certificado reconocido y generada mediante un dispositivo seguro de creación de firma, con esta firma existen unas altísimas garantías de que un mensaje no sea interceptado ni alterado. 2

3 privado, como reconoce el art. 3 de la Ley de firma electrónica 2, con todas las limitaciones que le son propias. Por sí sola la firma electrónica en el mejor de los casos nos garantiza quién es el titular de la firma y el responsable de su custodia, pero en ningún caso garantiza: la identidad de quién ha hecho uso material de la firma, es decir, su uso legítimo; ni la capacidad y libertad, del que la usa; la igualdad entre partes; ni el conocimiento y comprensión del contenido del documento por el que lo suscribe; tampoco que la voluntad estuviera formada e informada; la ausencia de vicios en el consentimiento, como coacción, error, miedo, dolo o fraude; ni garantiza la lectura del documento; que la tarjeta y la clave no se haya usado en contra de la voluntad del titular; ni siquiera que esté vivo el titular de la firma electrónica que se ha usado. Estas deficiencias, tratándose de negocios jurídicos en documento público, se evitan con la inmediación, es decir la presencia del otorgante ante el Notario, que es imprescindible, insustituible y consustancial al instrumento público notarial y va íntimamente ligada a uno de los aspectos más delicados y trascendentes de la función notarial: la apreciación bajo la fe pública del Notario de las cualidades personales de los comparecientes. Esta valoración se efectúa a través una serie de juicios que ha de emitir el Notario: de identidad, de capacidad, de legitimación y 2 Art. 3 apartados 6 y 7 de la Ley 59/2003, de diecinueve de diciembre: 6. El documento electrónico será soporte de: a. Documentos públicos, por estar firmados electrónicamente por funcionarios que tengan legalmente atribuida la facultad de dar fe pública, judicial, notarial o administrativa, siempre que actúen en el ámbito de sus competencias con los requisitos exigidos por la ley en cada caso. b. Documentos expedidos y firmados electrónicamente por funcionarios o empleados públicos en el ejercicio de sus funciones públicas, conforme a su legislación específica. c. Documentos privados. 7. Los documentos a que se refiere el apartado anterior tendrán el valor y la eficacia jurídica que corresponda a su respectiva naturaleza, de conformidad con la legislación que les resulte aplicable. 3

4 de prestación del consentimiento libre e informadamente. También la inmediación permite apreciar al Notario quién es el otorgante más necesitado de protección especial, y percibir aspectos, en ocasiones psicológicos, necesarios para la correcta evaluación de uno de los elementos esenciales del negocio jurídico: el subjetivo. Todo ello requiere, necesariamente el contacto personal. El papel desempeñado por el Notario en la vigilancia de estos aspectos no puede ser suplido por una herramienta ni un dispositivo técnico, como la firma electrónica, ya que lo que se valora son circunstancias inmanentes de la persona, caracterizada por su individualidad y dignidad, y el ejercicio de uno de sus derechos fundamentales, la libertad, con todas las dificultades que ello implica. Sólo de una voluntad libre surge la autovinculación, la voluntad de querer y de obligarse, y la responsabilidad por el acto realizado. No olvidemos que la autorización del instrumento público notarial implica el convencimiento del Notario de que el consentimiento prestado por los comparecientes es fiel reflejo del ejercicio autónomo de su voluntad informada, dentro de los linderos que, como límites al principio de autonomía de la voluntad, establece el ordenamiento jurídico. El trato vis a vis con los comparecientes, es la garantía de la libertad e igualdad en la contratación en documento público. Esto nos lleva a concluir que es insustituible en el instrumento público la presencia física e interrelación del Notario con el compareciente. 3.- Se suele destacar como uno de los principales logros de la firma electrónica el que puede ser usada a distancia, por lo que alguien podría preguntarse: Cuál es su utilidad en el instrumento público notarial? Al no haber distancia física entre el compareciente que firma y el Notario, que 4

5 ha de presenciar y dar fe del hecho material de la firma, es irrelevante e indiferente que el otorgante suscriba el documento con su huella dactilar, con la firma manual o con la electrónica. Pero cuando quien usa la firma electrónica es el propio Notario surge una fuente de utilidades. Como exige el art. 108 de la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, los Notarios en España disponen para la adecuada prestación de sus funciones públicas de firma electrónica reconocida. Después de una década de experiencia en el uso por los Notarios de la firma electrónica reconocida, la práctica ha demostrado que lo realmente útil es la firma electrónica del propio Notario. Por ejemplo, una vez autorizado un documento, el Notario con su firma electrónica puede remitirlo en formato electrónico por conducto seguro y en tiempo real, con todas las garantías del documento público, a otro Notario de otra población a cientos de quilómetros, que podrá trasladarlo a papel y expedir una copia autorizada, o donde, en su caso, puede estar físicamente ante ese otro Notario la otra parte contratante. También puede el Notario remitir copias, índices y otros documentos públicos electrónicos a Registros, Catastros u otras oficinas de la Administración pública 3. Estas remisiones se hacen por conductos seguros 3 Ley del Notariado Art. 17 bis, ap. 3, 4 y 5: 3. Las copias autorizadas de las matrices podrán expedirse y remitirse electrónicamente, con firma electrónica avanzada, por el Notario autorizante de la matriz o por quien le sustituya legalmente. Dichas copias sólo podrán expedirse para su remisión a otro Notario o a un Registrador o a cualquier órgano de las Administraciones públicas o jurisdiccional, siempre en el ámbito de su respectiva competencia y por razón de su oficio. Las copias simples electrónicas podrán remitirse a cualquier interesado cuando su identidad e interés legítimo le consten fehacientemente al Notario. 4. Si las copias autorizadas, expedidas electrónicamente, se trasladan a papel, para que conserven la autenticidad y garantía notarial, dicho traslado deberá hacerlo el Notario al que se le hubiesen remitido. 5. Las copias electrónicas se entenderán siempre expedidas por el Notario autorizante del documento matriz y no perderán su carácter, valor y efectos por el hecho de que su traslado a papel lo realice el Notario al que se le hubiese enviado, el cual signará, firmará y rubricará el documento haciendo constar su carácter y procedencia. 5

6 entre autoridades, ambos usando su firma electrónica reconocida, y son algunas de las utilidades cuyo uso ha confirmado la práctica cotidiana y la lógica, dándole una mayor eficiencia y rapidez a los servicios prestados, simplificando procedimientos, acortando trámites, evitando desplazamientos y sus gastos, ganándose en tiempo y además, como veremos, también se ha obtenido un cúmulo de utilidades derivadas del tratamiento informatizado de los datos. 4.- La aplicación de cualquier herramienta, como la firma electrónica, en la institución notarial tiene que guiarse por el sentido común y el respeto los principios, bases sólidas o pilares a mantener o mejorar, a fin de no disminuir la utilidad y eficacia del documento público notarial. Además hay que tener en cuenta cuáles son los beneficios o valores que el instrumento público notarial aporta a la sociedad seguridad, certeza, confianza, garantías, a fin de que no los hagan disminuir o peligrar otros valores inferiores comodidad, moda, rutina, y sean aquéllos mal vendidos a cambio de baratijas. Ante una institución tan veterana como el Notariado, podríamos preguntarnos: varía su aportación en la época de las tecnologías de la comunicación y la información? La respuesta es que continúa con idéntica vigencia la utilidad, aunque con la aplicación de estos nuevos dispositivos técnicos se potencia la eficiencia. El Notariado y el instrumento público, como instituciones, tienen como fin último el servicio a la persona y a la sociedad mediante la realización práctica en el campo de las relaciones jurídicas de trascendentes valores superiores: libertad, justicia, seguridad, verdad y paz social, necesarios en todas las épocas. 6

7 Los particulares que requieren la actuación notarial buscan una serie de beneficios que derivan de los efectos sustantivos, ejecutivos y probatorios del instrumento público. Pero los beneficios de la función notarial no sólo se dejan sentir en la esfera privada, también alcanzan al conjunto de la sociedad, afectan al bien común: el mantenimiento de la paz en las relaciones jurídicas en la familia, en los negocios, entre los vecinos y, en general, en la sociedad; la realización espontánea del derecho y la justicia; la confianza, certeza y seguridad al tráfico jurídico. Estos beneficios y valores deben mantenerse y potenciarse en el Notariado con el uso de las nuevas tecnologías. 5.- La sociedad de información nos ofrece un entorno tecnológico que ha de estar al servicio de la persona y ha de contribuir a la búsqueda del bienestar y mayor desarrollo económico, social y cultural. Las nuevas tecnologías son utensilios al servicio de la persona y la sociedad, pero no son un fin en sí mismo, y, como a cualquier herramienta, se le puede dar un uso bueno, regular, malo o indiferente. El entorno tecnológico hay que ponerlo en provecho del ser humano entre cuyas aspiraciones legítimas está la mejora en la calidad de vida en su dimensión individual, social y ética. El Notariado al servicio de la seguridad y la justicia y como órgano garante del control de la ética y legalidad en la contratación debe implicarse con la persona y la sociedad ofreciendo un servicio acorde con las necesidades de cada época, aprovechando las posibilidades que la técnica le ofrece para mejorar la calidad y eficiencia del servicio, lo que ha de compatibilizarse con la adopción de las máximas garantías a fin de mantener la confianza, eliminando cualquier riesgo asociado a su 7

8 utilización y, siempre poniendo como norte la realización de los valores que definen y fundamentan la función notarial. 6.- Hoy, por poner algunos ejemplos, en España desde las Notarías, se obtiene de otras oficinas públicas información previa o relacionada con los documentos que se han de autorizar y ahorrando desplazamientos de los ciudadanos, tiempo y visitas innecesarias a ciertas oficinas de la Administración. Por ejemplo se obtiene desde la Notaría, con el uso de la firma electrónica del Notario: certificados de denominación de sociedades, que es un requisito previo para su constitución; la asignación del Código de Identificación Fiscal (CIF), para las personas jurídicas que se constituyen en las Notarías; Certificados de Últimas Voluntades; información a los Colegios Notariales relativa a que no se están tramitando o se han tramitado en otra notaría ciertas actas de notoriedad (declaración de herederos, inmatriculación) a fin de evitar duplicidades; obtención de Certificación Descriptivas y Gráficas del Catastro; etc. También desde el año existe una normativa en España que obliga a los Notarios en el momento del otorgamiento a acceder on line y en tiempo real al Registro de la Propiedad, pero, a pesar de que dicha obligación tuvo que ser reiterada por una nueva Ley en el año , hoy 4 Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social. 5 Ley 24/2005, de 18 de noviembre, de reformas para el impulso a la productividad. Esta ley modifica diversos artículos del Texto Refundido de la Ley Hipotecaria. Según el artículo 238 del Texto Refundido de la Ley Hipotecaria: Los libros de los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles deberán llevarse por medios informáticos que permitan en todo momento el acceso telemático a su contenido. Por su parte el artículo del Texto Refundido de la Ley Hipotecaria: La manifestación de los libros del Registro deberá hacerse, si así se solicita, por medios telemáticos. Dicha manifestación implica el acceso telemático al contenido de los libros del Registro. A tal efecto, si quien consulta es una autoridad, empleado o funcionario público que actúe por razón de su oficio y cargo, cuyo interés se presume en atención a su condición, el acceso se realizará sin necesidad de intermediación por parte del 8

9 por hoy los Registros españoles, no obstante el claro mandato legal, no han implementado los mecanismos que permitan este acceso. También existen aplicaciones informáticas que facilitan la formalización de préstamos. La presentación para su inscripción de copias autorizadas electrónicas en los Registro de la Propiedad y Mercantil son hoy una realidad cotidiana, así como su remisión a otros Notarios 6. También hoy, a través del índice único informatizado, desde las notarías se practican comunicaciones al Catastro a fin de que se proceda a practicar la oportuna inscripción catastral 7. Estas remisiones entre Notarios y otros funcionarios y autoridades se hacen con la firma electrónica reconocida del Notario por Registrador. Dicha autoridad, empleado o funcionario público deberá identificarse con su firma electrónica reconocida o por cualquier otro medio tecnológico que en el futuro la sustituya. 6 Según el artículo y 2 Ley 24/2001, de 27 de diciembre: 1. Salvo indicación expresa en contrario de los interesados, los documentos susceptibles de inscripción en los Registros de la propiedad, mercantiles o de bienes muebles podrán ser presentados en éstos por vía telemática y con firma electrónica reconocida del Notario autorizante, interviniente o responsable del protocolo. El Notario deberá inexcusablemente remitir tal documento a través del Sistema de Información central del Consejo General del Notariado debidamente conectado con el Sistema de Información corporativo del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España. El Notario deberá dejar constancia de ello en la matriz o, en su caso, en el libro indicador. 2. En tales casos, el registrador de la propiedad, mercantil o de bienes muebles comunicará al Notario autorizante, o a su sucesor en el protocolo, por vía telemática y con firma electrónica reconocida del mismo, tanto la práctica del asiento de presentación, como, en su caso, la denegación del mismo, la nota de calificación y la realización de la inscripción, anotación preventiva, cancelación o nota marginal que corresponda, con arreglo a los principios de la legislación registral. Las notificaciones o comunicaciones que deba efectuar el registrador por vía telemática al Notario autorizante del título, o a su sucesor en el protocolo, se remitirán a través del Sistema de Información corporativo del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España debidamente conectado con el Sistema de Información Central del Consejo General del Notariado. 3. Practicado el asiento registral, el Notario dejará constancia de la recepción de la comunicación y del contenido de ésta en forma de testimonio, bajo su fe, en la matriz y en la copia que de la misma expida. 4. Los asientos de presentación realizados por esta vía, se practicarán por el orden que correspondan a su hora de recepción. Reglamentariamente se establecerán los criterios y el procedimiento para que los asientos de presentación que traigan causa de títulos presentados por vía telemática, dentro o fuera de las horas de oficina, se practiquen de modo correlativo a la hora de su recepción teniendo en cuenta a su vez la hora de presentación de los demás títulos que tengan acceso al Registro, tanto los presentados en papel como los presentados por vía telemática. 7 Cfr. Artículos 14 a) y 36.3 del Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario. 9

10 conductos seguros. Después de varios años de experiencia, al día de la fecha no se ha alterado, interceptado ni alterado ni un solo documento que se haya remitido desde una notaría por estos medios. Cada día las aplicaciones son más. La utilización por el Notariado de las tecnologías de la información y las comunicaciones electrónicas ha supuesto una evidente mejora en la colaboración del Notariado con las distintas administraciones públicas agilizando procesos, reduciendo el gasto público y aumentando la eficacia de las administraciones frente al ciudadano. A diferencia del documento privado, que pueden esconderse y ocultarse al fisco o a otras autoridades, en España el instrumento público notarial es secreto, pero al tiempo es transparente, por lo que no pasa inadvertido para los órganos judiciales y administrativos. Esta transparencia va dirigida a la realización del orden económico constitucional y de la llamada seguridad ciudadana, en la prevención del delito, en especial de la lucha contra lacras sociales como el blanqueo de capitales, el fraude fiscal o el terrorismo. La notaría, delimita su campo de actuación principalmente a la esfera privada, pero las consecuencias de su funcionamiento van más allá de la mera realización de fines privados, alcanzando a los terceros y a la sociedad en general, por lo que también atañen al bien común. Esta idea es acorde con el artículo 24 de la Ley del Notariado, que establece un deber genérico del Notario de colaborar con las autoridades judiciales y administrativas, consecuencia a su vez del deber de velar por la regularidad formal y material de los actos o negocios que autorice. Desde antiguo en España, el contenido del protocolo y demás archivos de la notaría ha sido puesto en conocimiento de determinadas administraciones por medio de índices, partes y formularios 10

11 con fines fiscales, de control colegial y mutualistas que eran elaborados y remitidos en papel, por lo que en muchas ocasiones resultaba de penoso y difícil procesamiento para las administraciones receptoras, limitando por tanto su utilidad. Una vez se pasó de los listados en papel al tratamiento informatizado de los datos contenidos en los documentos se advirtió la gran potencialidad informativa de los archivos notariales, que debidamente tratada es útil para hacer efectivos determinados derechos que atañen al bien común. Los distintos índices remitidos por los Notarios fueron unificados en el índice único informatizado (IUI), creado por el artículo 7 del Real Decreto 1643/2000, de 22 de septiembre sobre medidas urgentes para la efectividad de la integración en un solo Cuerpo de Notarios y Corredores de Comercio Colegiados, hoy regulado por la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal. El fin principal de estos índices conforme al Artículo y 3 de la Ley del Notariado: es la colaboración del Notario y de su organización corporativa con las administraciones públicas 8. Estos índices 8 Art. 17 bis, 2 y 3: 2. A los efectos de la debida colaboración del Notario y de su organización corporativa con las Administraciones públicas, los Notarios estarán obligados a llevar índices informatizados y, en su caso, en soporte papel de los documentos protocolizados e intervenidos. El Notario deberá velar por la más estricta veracidad de dichos índices, así como por su correspondencia con los documentos públicos autorizados e intervenidos, y será responsable de cualquier discrepancia que exista entre aquellos y estos, así como del incumplimiento de sus plazos de remisión. Reglamentariamente se determinará el contenido de tales índices, pudiéndose delegar en el Consejo General del Notariado la adición de nuevos datos, así como la concreción de sus características técnicas de elaboración, remisión y conservación. El Consejo General del Notariado formará un índice único informatizado con la agregación de los índices informatizados que los Notarios deben remitir a los Colegios Notariales. A estos efectos, con la periodicidad y en los plazos reglamentariamente establecidos, los Notarios remitirán los índices telemáticamente a través de su red corporativa y con las garantías debidas de confidencialidad a los Colegios Notariales, que los remitirán, por idéntico medio, al Consejo General del Notariado. 3. Corresponderá al Consejo General del Notariado proporcionar información estadística en el ámbito de su competencia, así como suministrar cuanta información del índice sea precisa a las Administraciones públicas que, conforme a la Ley, puedan acceder a su contenido, a cuyo efecto podrá crear una unidad especializada. En particular, y sin perjuicio de otras formas de colaboración que puedan resultar procedentes, el Consejo General del Notariado suministrará a las Administraciones tributarias la 11

12 que tienen el carácter de documentos públicos, son suscritos por cada Notario con su firma electrónica, recogen información muy detallada de todos y cada uno de los actos o negocios autorizados en la totalidad las notarías de España. Yo me atrevería a afirmar que se asemeja a un protocolo electrónico de todos los Notarios de España. Cada Notario remite sus índices telemáticamente a través de su red corporativa y con las garantías debidas de confidencialidad a los Colegios Notariales, que a su vez los remiten por idéntico medio al Consejo General del Notariado. Con la totalidad de los índices remitidos por los aproximadamente Notarios de España a través de los Colegios, el Consejo General del Notariado forma un índice único informatizado. Con esta ingente masa de datos el Consejo General del Notariado proporciona información estadística y cuanta información sea precisa a las administraciones públicas que, conforme a la Ley, puedan acceder a su contenido, a cuyo efecto pueden crearse unidades especializadas para un mejor aprovechamiento y utilidad. En particular, el Consejo General del Notariado suministra información a las Haciendas del Estado, Comunidades Autónomas y Ayuntamientos lo que facilita la justa aplicación de los tributos y de los principios de ordenación del sistema tributario: capacidad económica, generalidad, igualdad y progresividad impositivas. Un paso importante fue la creación del Órgano de Colaboración Tributaria (OCT) del Consejo General del Notariado, que información contenida en el índice único informatizado con trascendencia tributaria que precisen para el cumplimiento de sus funciones estando a lo dispuesto en el artículo 94.5 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, permitirá el acceso telemático directo de las Administraciones tributarias al índice y recabará del Notario para su posterior remisión la copia del instrumento público a que se refiera la solicitud de información cuando ésta se efectúe a través de dicho Consejo. 12

13 comenzó a funcionar en enero de 2007, con el objetivo de colaborar con la Agencia Tributaria (AEAT) en la lucha contra el fraude fiscal. 7. Otra de las más reconocidas utilidades del índice único informatizado, en el marco de la colaboración con otras administraciones, ha sido el ser un importante medio en la lucha contra el blanqueo de capitales, el terrorismo y la delincuencia organizada. Para poder entender y apreciar cuál es y puede ser la verdadera aportación de la institución notarial en la lucha contra estas lacras sociales, es necesario advertir el alcance de la función notarial y sus límites. La actuación notarial tiene como fin principal la realización del ordenamiento jurídico, es la justicia de la normalidad, de lo cotidiano, del día a día, del que ejercita sus derechos y cumple sus obligaciones sin contienda, es la justicia preventiva. Otro de sus fines es que el tráfico jurídico privado se desarrolle en paz, en un clima de buena fe y confianza, que es la situación a la que estamos acostumbrados y nos desenvolvemos los Notarios. Por ello la primera víctima y el primer sorprendido en los casos de actuación de mala fe es el propio Notario. Y es que, sin perjuicio de la imprescindible prudencia, la actuación notarial discurre en ámbitos de la confianza en el tráfico jurídico, en la salud del derecho. Son otras instituciones las policiales y judiciales las que saben y han de desenvolverse en el campo del derecho patológico y con las que el Notariado colaborara principalmente evitando conflictos y, caso de producirse, facilitando la prueba y la interpretación. Con la inmediación el Notario opera sobre hechos presentes, que tienen lugar en su presencia, y de los que quedará recuerdo para el futuro. Esa presencia del Notario contribuye a fundamentar su valor probatorio y la presunción iuris tantum de validez y veracidad que tiene el instrumento 13

14 público. El principio de inmediación exige el contacto personal y directo del Notario con los comparecientes, con los documentos que le son aportados o facilitados para la redacción y autorización del instrumento, y en general con todas las cosas o hechos que el Notario ve, oye y percibe por los sentidos, y de los que da fe. Por medio de la inmediación el Notario se forma una idea de la verdad material, a fin de que ésta coincida con la verdad formal, y quede plasmada y cristalizada en el documento del que el Notario es su autor, a diferencia del juez que opera sobre hechos pasados, que necesitan ser alegados y probados en el procedimiento. Además el Notario tiene un deber de asesorar a quienes reclaman su ministerio y aconsejarles de los medios jurídicos más adecuados para el logro de los fines lícitos que aquellos se proponen alcanzar 9. El asesoramiento del Notario tiene dos características o peculiaridades íntimamente relacionadas 10 : ha de ser imparcial, lo cual va íntimamente ligado al carácter público de sus funciones, como impone el artículo de la Constitución en el ejercicio de toda función pública; y ha de ser equilibrador ya, que sin mengua de su imparcialidad, ha de prestar asistencia especial al otorgante necesitado de ella. Ahora bien, en este punto conviene tener en cuenta: que del mismo modo que el dictamen médico necesita la cooperación del enfermo, el Notario también necesita de una colaboración activa, sincera y leal de los otorgantes; y además el Notario es un profesional del derecho, no es un economista o un consejero económico, por lo que el trasfondo económico o los entresijos financieros del negocio jurídico que se documenta, en muchas ocasiones 9 Art. 1 Reglamento Notarial. 10 Artículo 147 Reglamento Notarial. 14

15 le serán completamente desconocidos. Le encargarán formalizar un aumento de capital de una sociedad, o una transmisión de participaciones o acciones, pero lo que no sabrá es cuál es la razón o motivo económico del aumento o porqué sale un socio y entra otro nuevo. El Notario como funcionario y autoridad tiene la obligación de exigir el cumplimiento de ciertos requisitos necesarios para autorizar el instrumento, pero al tiempo, como profesional del derecho asesora a las partes del contrato sobre el modo o forma de cumplirlos. El documento autorizado por Notario tiene que ser conforme a las leyes y por ello debe amparar bajo su fe que se adecua a la legalidad, como impone los artículos 1 y 17 bis de la Ley del Notariado. Muy ligado al control de legalidad, y a su condición de funcionario, está el carácter obligatorio de la prestación de funciones, que no puede negarse sin justa causa y sin incurrir en responsabilidad. A diferencia de otros profesionales el Notario no puede elegir o rechazar clientela, son los otorgantes los que eligen al Notario. El Notario una vez requerido su ministerio si negare sin justa causa la intervención de su oficio, incurrirá en la responsabilidad a que hubiera lugar, siempre que no exista causa legal o imposibilidad física que lo impida 11. El Notario tiene obligación de autorizar el acto o contrato, sólo podrá excusar su ministerio, cuando en todo o en parte el acto sea contrario a la Ley. El artículo 19 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, exige a los Notarios que se abstengan de autorizar o intervenir cuando exista justa causa, entendiéndose por justa causa la presencia en la operación bien de varios indicadores de riesgo de los señalados por el OCP 11 Cfr. Artículo 2 de la Ley del Notariado y 3 y 145 del Reglamento Notarial. 15

16 o bien de indicio manifiesto de simulación o fraude de ley. En cuanto a la redacción del documento el Notario redactará el instrumento público conforme a la voluntad común de los otorgantes, la cual deberá indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico, e informará a aquéllos del valor y alcance de su redacción 12. Esta indagación de la voluntad exige una actitud de escucha por parte del Notario, y al tiempo exige una actitud activa de colaboración y veracidad por parte del otorgante o interviniente. Por ello la falsedad o inexactitud de las manifestaciones verbales de los interesados serán de la responsabilidad de los que la formulasen, y nunca del Notario autorizante 13. En este sentido la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 5 de junio de 2001, cuando dice que la veracidad intrínseca de las declaraciones o manifestaciones de los otorgantes que constituyen el contenido negocial del contrato escriturado, no se hallan amparadas por la fe pública notarial, de ahí que no exista un deber legal o reglamentariamente exigible al Notario autorizante de comprobación de la falsedad o inexactitud de aquellas manifestaciones, las cuales son en todo caso responsabilidad de los que la formulan y nunca del Notario autorizante. Cuando alguien manifiesta ante Notario que no tiene ninguna deuda, que la finca no está arrendada, que el precio es X, o que la vivienda no es el domicilio familiar, el Notario no da fe de que tal persona no tiene ninguna deuda pendiente, que la finca no está arrendada, que el precio es X o que la vivienda no es el domicilio familiar. El Notario da fe, y deja prueba para el futuro, de que tal persona, ante el Notario ha hecho tales afirmaciones, con todas las 12 Art. 147 Reglamento Notarial. 13 Art. 172 Reglamento Notarial. 16

17 consecuencias. El Notario no tiene posibilidad ni medios, ni es su función, investigar si el manifestante dice o no la verdad. Por último, un aspecto relevante en este ámbito es la conservación del original por el Notario. Así, mientras el documento privado, es un documento guardado en un oscuro cajón, que quien tiene su posesión puede ocultarlo cuando le perjudica, y sacarlo a la luz cuando le beneficia, el documento público es un documento que no se puede ocultar. Esta conservación del original o la matriz por el Notario añade una serie de garantías: evitar las manipulaciones de de la matriz u original al excluirla del tráfico; en cualquier momento las autoridades judiciales o la administración fiscal podrán conocer su contenido; y, en caso de delito, facilita su persecución al convertirse en rastro indeleble. 8.- Se dice que el proceso de blanqueo pretende ser aséptico, asintomático. El negocio jurídico utilizado por el blanqueador en apariencia cumple con todos los requisitos civiles o mercantiles, por lo que su aspecto de legalidad puede ser impecable. El que blanquea busca pasar desapercibido y dando imagen de legitimidad a los fondos que proceden de la actividad delictiva con el objetivo de que las autoridades no se percaten y reaccionen. Y precisamente a la primera autoridad a la que el delincuente tratará de burlar con esa apariencia de legalidad y verosimilitud es al Notario. Como dice Álvarez-Sala, Notario de Madrid, el blanqueador que visita nuestros despachos, busca, sobre todo, pasar inadvertido, cruzar ante nuestros ojos sin que nos demos cuenta 14. Son varias las dificultades prácticas con las que nos hemos encontrado los Notarios a la hora de aplicar esta normativa y a las que se ha intentado 14 Juan Álvarez-Sala Walther. El Notario del Siglo XXI. Nº

18 buscar solución. La primera es el conocimiento del cliente, sobre todo en las grandes ciudades. Por una notaría normal de una gran urbe pueden pasar cada año varios miles de personas, de las cuales la mayoría son perfectos desconocidos que han de ser identificados por sus respectivos documentos de identidad en el momento de la autorización del acto o contrato. Además en las grandes zonas urbanas no es extraño que quien se acerque a la Notaría sea un interlocutor de las partes, que es además un sujeto obligado en la cooperación de la lucha antiblanqueo como son los abogados, inmobiliarias o bancos, y como señala Álvarez-Sala, cabe presumir que ese interlocutor habrá cumplido sus propias obligaciones frente a clientes sospechosos, y que el cliente indirecto que llegue a una notaría a través de un banco o de un despacho de abogados o cualquier sujeto obligado es un cliente de bajo riesgo (un low risk customer ). Por tanto, recuerda Álvarez-Sala, que los bancos, las inmobiliarias y los abogados confían en los Notarios, pero también los Notarios tenemos el deber y el derecho a confiar en ellos como sujetos obligados 15. Otra dificultad para los Notarios es la complejidad creciente de los procesos de blanqueo, que se mueven en distintas zonas geográficas y, por ello, pueden afectar a más de una Notaría. Frente a esto, la percepción de elementos de riesgo en un acto o negocio autorizado por un Notario, se limita a ese acto aislado y jurídicamente neutro e impecable, por lo que la sospecha de su implicación delictiva es difícil. También la falta de especialización en el conocimiento y análisis de operaciones de riesgo constituía otra limitación importante en la actuación de prevención desarrollada por el Notario. Esta falta de especialización fue reconocida 15 Juan Álvarez-Sala Walther. El Notario del Siglo XXI. Nº

19 expresamente en la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 10 de diciembre de Otra limitación importante era, como ya apuntamos, que el Notario no tiene posibilidades reales de conocer los motivos ni entresijos financieros y económicos de la operación. Muchas veces la escritura se encarga a la Notaría al final del proceso económico y el Notario no es un asesor o consejero económico, por lo que el sentido económico, las más de las veces pasará inadvertido para el Notario, pues sólo los otorgantes pueden dárselo a conocer, y el blanqueador y cualquier delincuente, salvo que no esté en su sano juicio, tratarán siempre y por todos los medios de ocultarlo. Esta limitación hasta fechas recientes se agravaba con otra deficiencia, advertida por el Ministerio de Justicia en la Instrucción de 10 de diciembre de 1999: los Notarios carecíamos de facultades para solicitar que se nos dijesen cuáles eran los medios de pago y mucho menos exigir que éstos nos fueran acreditados; y es que como funcionarios no podemos exigir ni más ni menos requisitos que los que el ordenamiento jurídico establece en cada momento. Esta última limitación desapareció a partir del 1 de diciembre de 2006, fecha de entrada en vigor de la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal, que dio nueva redacción al artículo 24 de la Ley Orgánica del Notariado que actualmente dispone que deberá identificarse si el precio se recibió con anterioridad o en el momento del otorgamiento de la escritura, su cuantía, así como si se efectuó en metálico, cheque, bancario o no, y, en su caso, nominativo o al portador, otro instrumento de giro o bien mediante transferencia bancaria. Hoy esta exigencia tiene dos consecuencias beneficiosas: de una parte se convierte en un medio importante de control y prevención del fraude fiscal y del blanqueo de capitales, al dar mayores herramientas al 19

20 Notario, y dotando de mayor transparencia al negocio; y de otra, se fortalecen las garantías en un aspecto del negocio de gran trascendencia como es el pago y cobro del precio. Esta Ley da al Notario las herramientas para exigir que se le acrediten los medios de pago, con lo que además podrá dar un mejor asesoramiento y una mayor protección a uno de los contratantes, el transmitente, que también puede ser víctima de fraudes, engaños o de un defecto de asesoramiento. Hemos de pensar que la parte débil, merecedora del asesoramiento imparcial y equilibrador, puede ser tanto el transmitente como el adquirente. 9.- Frente a estas limitaciones que acabo de mencionar, algunas hoy superadas, y que hacen referencia a la actuación aislada de los Notarios, la ventaja más evidente del Notariado en la lucha contra este tipo de delincuencia es el aprovechamiento y gestión de la ingente fuente de la información acumulada por todas las notarías, lo que en España se ha desarrollado a través del índice único informatizado. Por ello en España el sistema de prevención del blanqueo por parte de los Notarios españoles se articula en la actualidad entorno al cumplimiento centralizado de algunas obligaciones. Éste es el esquema del que partió la Orden EHA/2963/2005, de 20 de septiembre, reguladora del Órgano Centralizado de Prevención en materia de blanqueo de capitales (OCP) del Consejo General del Notariado, con el objeto de intensificar y canalizar la colaboración del Notariado con las autoridades judiciales, policiales y administrativas responsables de la prevención y represión del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. Dado el buen resultado de la experiencia, hoy la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, además extiende 20

21 en su artículo 27 la posibilidad de constitución, mediante una Orden Ministerial, de órganos centralizados de prevención a otras profesiones colegiadas sujetas a dicha Ley. Son objetivos del Órgano Centralizado de Prevención en materia de blanqueo de capitales del Consejo General del Notariado (OCP): a) Coordinar las actuaciones de los Notarios en materia de prevención del blanqueo (artículo 1 de la Orden), frente a la gestión atomizada de la información por parte de cada Notario, estableciendo criterios comunes de interpretación y resolviendo las dudas. La totalidad de la actividad del Notario (es decir, desde un acto o negocio relativo a derecho de familia, pasando por sucesiones, compraventas o cualquier acto o negocio jurídico de carácter mercantil) se encuentra sujeta a las obligaciones de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. Asimismo, el Notario es sujeto obligado no sólo respecto de las actuaciones que concluyen en instrumentos protocolares 16, sino ahora también en actuaciones extraprotocolares, tales como testimonios 17, legitimaciones de firmas 18, legalizaciones 19, traducciones, certificados de existencia o vigencia de leyes 20 y las pólizas no incorporadas al protocolo Escrituras, actas y las pólizas que, de conformidad con lo establecido en el artículo 283 del R.N., hayan sido incorporadas al protocolo. 17 Arts R.N. 18 Arts R.N. 19 Arts R.N. 20 Art.255 R.N. 21

22 La detección de operaciones de riesgo arranca fundamentalmente del establecimiento de alertas o patrones sobre el índice único informático (IUI). Se encuentran codificadas más de medio millar de operaciones que pueden llevarse a cabo en las notarías a las que se aplican alertas que producen automáticamente operaciones para el análisis. Junto al establecimiento de alertas sobre el IUI, la normativa de prevención del blanqueo obliga a la comunicación inmediata de operaciones con indicios de blanqueo por parte de los sujetos obligados. En el caso de los Notarios la inmediatez en la comunicación se traduce en el deber de remisión de la operación para su análisis al Órgano de Prevención del Consejo General del Notariado (OCP). Las comunicaciones se hacen en un formulario en formato electrónico. El artículo 19 de la Ley 10/2010, exige a los Notarios que se abstengan de autorizar o intervenir en determinados supuestos, si se da la presencia en la operación bien de varios indicadores de riesgo de los señalados por el OCP o bien de indicio manifiesto de simulación o fraude de ley. Ha de tenerse en cuenta que la abstención del Notario por la concurrencia de justa causa en este ámbito o por indicio manifiesto de simulación o fraude no exonera al Notario de su deber de comunicar la mera tentativa de la operación. Por tanto, en ese supuesto, a pesar de no haber autorizado el instrumento público, debe el Notario comunicar a la OCP todos los antecedentes de la operación (acto o negocio jurídico) que pretendía realizarse. b) Analizar las operaciones detectadas en el IUI, así como las comunicadas directamente por los Notarios (artículo 3 de la Orden). La 21 Art. 197 R.N. 22

23 actividad de análisis concluirá con su archivo, con el seguimiento de la operativa de riesgo analizada o con la comunicación al SEPBLAC. c) La comunicación, en su caso, al SEPBLAC de la operativa analizada (artículo 4 de la Orden). La detección, el análisis y la eventual comunicación al SEPBLAC de las operaciones que presenten indicios o sospechas de blanqueo de capitales se desarrollan de forma secuencial y constituyen el elemento central en el funcionamiento del OCP. Esta actividad es desarrollada por especialistas altamente cualificados. d) También es función de la OCP atender las solicitudes de las autoridades judiciales o administrativas competentes para desarrollar investigaciones en materia de blanqueo de capitales (artículo 5 de la Orden) a través de la provisión de información centralizada correspondiente a los actos y negocios de una persona en todas las Notarías de España. e) Establecer los procedimientos internos de los Notarios en materia de prevención del blanqueo (artículo 6 de la Orden). El mantenimiento de un Manual de Prevención del Blanqueo. f) La Formación de los Notarios y sus empelados (artículo 7 de la Orden) para el empleo correcto de las herramientas de prevención (explicitación de elementos objetivos de riesgo, actuaciones ante dichos factores, etc.). El nuevo sistema de prevención del blanqueo puesto en marcha en España por el Notariado se integra plenamente dentro de la actividad de los Notarios de control de la legalidad y la regularidad formal y material de los actos y negocios autorizados, dado su carácter de funcionarios 23

24 públicos. El máximo aprovechamiento de las nuevas tecnologías y el uso centralizado de la información, junto con la especialización de la función de análisis, constituyen los ejes del sistema. El Grupo de Acción Financiera Internacional contra el Blanqueo de Capitales (GAFI) ha conocido este esquema en el marco de la evaluación de España y, en una fase muy temprana de establecimiento, lo ha valorado de forma muy positiva, calificándolo como un sistema nuevo e innovador de prevención del blanqueo que aporta un alto valor frente a las limitaciones prácticas que conlleva la gestión individual de las medida por cada Notario. Según ha reconocido el propio Director del SEPBLAC 22, el soporte de la prevención del blanqueo de capitales en España está, de momento, en las entidades de crédito y en los Notarios. De acuerdo con el Ministerio de Hacienda, el 73,5% de las comunicaciones sospechosas de blanqueo efectuadas en 2009 por sujetos obligados no financieros procedieron de Notarios, muy por delante de colectivos como abogados (12,1%), auditores, contables y/o asesores fiscales (1,9%) o casinos de juego (3,4%). La contribución de los Notarios a través del OCP en la lucha antiblanqueo ha sido cada vez mayor. Durante el año 2007 (es decir, dos años después de su entrada en funcionamiento), el número de solicitudes de información planteadas al OCP por parte de la Policía, la Fiscalía y los Jueces se acercó a las consultas; pero esa misma cifra, durante el año 2010, se ha elevado a casi En el total de dosieres remitidos al 22 Cfr. Antilavadodedinero.com. España: Los Notarios son los profesionales más activos en la detección del lavado de dinero Publicado el 14/07/10: Lo dice con toda propiedad Ignacio Palacio, el director del Servicio Ejecutivo de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias (Sepblac): "El soporte de la prevención del blanqueo de capitales en España está, de momento, en las entidades de crédito y en los Notarios"... 24

25 SEPBLAC con un alto valor indiciario de criminalidad que detecta el OCP alcanza una cifra que ronda el medio millar anualmente, cada uno de los cuales comprende generalmente varias operaciones. Piénsese como señala Álvares-Sala que se trata de expedientes cuya selección, antes de remitirlos al SEPBLAC, a fin de ahorrar comunicaciones y esfuerzos inútiles, ha pasado previamente por un filtro minucioso de criba y análisis de numerosas comunicaciones individualizadas de operaciones sospechosas remitidas por Notarios y búsquedas mediante el cruce informático de datos realizadas por el propio OCP. Desde la Unión Europea también se ha reconocido la efectividad del sistema implantado por el Notariado de España. Recientemente se ha publicado en el boletín oficial de la Comisión Europea un informe titulado Estudio Final sobre la Aplicación de la Directiva Antiblanqueo encargado por la propia Comisión de la Unión Europea a Deloitte, multinacional de servicios profesionales, cuyo objeto era examinar el impacto de la Directiva Europea Antiblanqueo. Consiste en un análisis exhaustivo páginas en las que se repasan la legislación y los instrumentos de los socios de la Unión Europea para perseguir esta figura delictiva- en el que se dedica un apartado especial al Órgano Centralizado de Prevención de blanqueo de capitales del Notariado español. El diagnóstico de los expertos de Deloitte resalta la efectividad del mecanismo de control y supervisión del Notariado español 23, realizado a partir de la información recabada desde el Índice Único Informatizado (IUI), base de datos que compila y centraliza la información de los documentos que se formalizan en todas las Notarías de España, y el método de funcionamiento del que 23 Cfr. El Notariado Informa

26 dice textualmente que "puede ayudar a las autoridades judiciales a identificar los movimientos de distintas propiedades inmobiliarias y, si hubiera interés, a bloquear cualquier operación sospechosa. Por su parte el XXVI Congreso de la Unión Internacional del Notariado (UINL), celebrado entre el 3 y el 6 de octubre en la ciudad marroquí de Marrakech, aconsejó en sus conclusiones a los Notariados miembros la creación de órganos centralizados para la prevención del blanqueo de capitales, como el que opera en el seno del Consejo General del Notariado español desde enero de En las conclusiones de dicho congreso puede leerse: Que las organizaciones corporativas notariales de cada país deben arbitrar la creación en su seno, de ORGANISMOS CENTRALIZADOS PARA LA PREVENCIÓN del blanqueo de capitales. Estos organismos notariales: Primero. Garantizan el anonimato del Notario en todo el procedimiento, y minimizan el riesgo de imputaciones del mismo. Segundo. Coordinan la actuación de todos los Notarios de un Estado para optimizar la eficacia del sistema. Tercero. Establecen estándares que clarifican y adaptan la normativa del blanqueo, colaboran en la formación de los Notarios en la materia, y ayudan a los Notarios en su actuación. Cuarto. Aseguran el reforzamiento intensificación y canalización en la colaboración del notariado con las autoridades competentes y responsables del control del blanqueo. En el informe de evaluación del sistema de lucha contra el blanqueo en España elaborado durante el último semestre de 2014, el GAFI decía que las medidas para posibilitar el acceso a la información del 24 Cfr. Diario EXPANSION. Los Notarios españoles como modelo para atajar el blanqueo. Publicado el