Apuntes de la nueva legislación del aborto anunciada por el Ministro de Justicia Ruiz Gallardón, doctrina del Tribunal Constitucional

Transcripción

1 Apuntes de la nueva legislación del aborto anunciada por el Ministro de Justicia Ruiz Gallardón, doctrina del Tribunal Constitucional Teresa de Jesús Fernández. Magistrada de la Audiencia Provincial de Madrid. Recientemente se han realizado declaraciones por parte del Ministro de Justicia Jose Maria Ruiz Gallardón sobre la nueva legislación del aborto en España que realizará el Partido Popular, acorde con la Sentencia del Tribunal Constitucional vigente nº 53/1.985, resolutoria precisamente del recurso de inconstitucionalidad que en su dia fue planteado por el Partido Popular y defendido según mi opinión magistralmente, por el padre del actual Ministro de Justicia y Abogado en ejercicio Jose Maria Ruiz Gallardón, ya fallecido. Sentencia que declaró inconstitucional, entre otros extremos el 4º de los supuestos que intentaba introducir el PSOE de aborto libre en un sistema de plazos; a lo que hay que añadir que la actual ley del aborto tuvo el previo y preceptivo Informe desfavorable del Consejo Fiscal, el Consejo General del Poder Judicial no avaló porque no emitió ningún Dictamen, y el Consejo de Estado incongruentemente avaló aunque en el fondo cuestionó 21 de los 23 puntos del anteproyecto de ley. Previamente a refrescar la memoria de la Sentencia, y dada la trascendencia del tema, puesto que afecta a la vida de los seres humanos concebidos que lo son desde el momento de la concepción. Hay que realizar unas esenciales puntualizaciones en aplicación de la obligada legislación vigente: El artículo 3,1 del código Civil establece: 1. Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativo y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas. Por lo tanto, para iniciar este comentario nos tenemos que colocar en la realidad social actual en la materia vigente con respecto a los derechos reconocidos a los niños en Gestación que es posterior a dicha Sentencia del TC, del año 1.985, y resultan de obligado cumplimiento, en unos casos ratificando la doctrina vigente del TC y en otros casos variándola a favor de la cultura de la vida: -.)-Convención sobre los Derechos del Niño, suscrito y ratificado por España en 1.990; donde se establece en su artículo 3 el niño por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como despues del nacimiento, para los efectos

2 de la presente Convención se entiende por niño todo ser humano menor de 18 años de edad. Es decir ratifica la doctrina de nuestro TC, e incluye al Niño Concebido. -.)-Convención de Derechos de personas con Discapacidad de 2.006, remarca que cuando hay una legislación que considera que hay que proteger la vida de la persona por nacer, no puede ser que esa misma legislación lo permita en el caso de que sea detectada una anomalia o tara fetal, por constituir un trato desigual por motivo de discapacidad, máxime cuando científicamente no se descarte una calidad de vida razonable trás el alumbramiento, dicho supuesto de discriminación seria tan inaceptable como podria serlo por razón de sexo o raza. Es decir en una aplicación actual de la doctrina del TC se tendria que tener en cuenta que al NIÑO CON DISCAPACIDAD no se le puede discriminar con respecto a los otros niños. En este sentido nuestra Constitución es clara y lo establece en su artículo 10, 2: 2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España. Y en su artículo 14 nuestra Constitución establece: Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. Debiendo de hacer la puntualización consistente en que cuando las Constituciones de los Estados se encuentran en contradicción con los Convenios Internacionales, es la Constitución la que se debe de adaptar al Tratado que es una norma de rango superior, y no al revés como se hizo en España por el PSOE y su ley de barra libre de abortos, todo ello se regula en los artículos 93 a 96 de la Constitución, y concretamente el artículo 96,1 establece: 1. Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional. Con todo ello se llega a una primera y evidente conclusión, el supuesto del aborto eugenésico o por discapacidad del niño concebido o nasciturus,contemplado en la Sentencia del TC como no inconstitucional, tendria que desaparecer en aplicación de las Convenciones Internacionales posteriores vigentes.

3 Además el Fundamento Jurídico de la Sentencia del TC, que transcribimos a contiunación, tambien ha quedado obsoleto por los grandes avances científicos y quirúrgicos que existen desde el año 1985 en materia de tratamiento e intervenciones a los niños concebidos, ya que se les puede operar dentro del vientre materno ( incluso por ejemplo de espina bífida), y solventar muchas de las entonces denominadas deficiencias, lo que ocurre igualmente con los niños con síndrome de Down, que actualmente tienen una buena calidad de vida e incluso acceden al mundo Universitario y laboral, a los que tampoco se les puede discriminar. Resultaria absurdo y contradictorio y por lo tanto anticonstitucional por discriminatorio, que a un niño concebido se le pueda operar dentro del vientre de su madre por una deficiencia, y a su vez por el mismo motivo se permita abortar. El fundamento jurídico 11, c) de la Sentencia, que podeis comprender facilmente se encuentra desfasado en el momento social actual tambien por el motivo de las garndes ayudas que a nivel Estatal se conceden a los padres, establece escuetamente que : c) El núm. 3 del artículo en cuestión contiene la indicación relativa a la probable existencia de graves taras físicas o psíquicas en el feto. El fundamento de este supuesto, que incluye verdaderos casos limite, se encuentra en la consideración de que el recurso a la sanción penal entrañaría la imposición de una conducta que excede de la que normalmente es exigible a la madre y a la familia. La afirmación anterior tiene en cuenta la situación excepcional en que se encuentran los padres, y especialmente la madre, agravada en muchos casos por la insuficiencia de prestaciones estatales y sociales que contribuyan de modo significativo a paliar en el aspecto asistencial la situación, y a eliminar la inseguridad que inevitablemente ha de angustiar a los padres acerca de la suerte del afectado por la grave tara en el caso de que les sobreviva. Sobre esta base y las consideraciones que antes hemos efectuado en relación a la exigibilidad de la conducta, entendemos que este supuesto no es inconstitucional. -.En consecuencia, y debiendo de eliminarse el motivo del aborto por discapacidad o eugenésico de la legislación que se promulgue. Nos retrotraemos a contiunación al momento anterior en el tiempo a la aprobación de la nueva ley del aborto, tomando apuntes del debate que en aquel momento existia, que se expusieron por la Delegada de Derecho a Vivir Segovia en una Conferencia impartida en el Colegio Mayor Universitario San Pablo CEU, en el Aula Magna a los alumnos de 5º Curso de Derecho, que se inició con la visualización del Video de Eduardo Verástegui de la Dura Realidad del Aborto : Nos quedan los otros dos tipos de supuestos de despenalización del aborto contemplados en el la doctrina vigente del TC, que son el aborto ético, es decir el que se haya producido como consecuencia de un delito de violación;

4 y el aborto despenalizado por existencia de grave peligro para la vida o salud de la embarazada o aborto terapeútico. -.)-Comenzamos por el aborto ético más sencillo de explicar. Este supuesto únicamente exigia la existencia de denuncia previa de la mujeren las 12 primeras semanas de gestación; y se eliminó en la ley del aborto del PSOE, entendemos por su escasísima incidencia con respecto al número de abortos practicados en España, y porque se podia introducir dentro del aborto libre en las primeras 14 semanas de embarazo. Únicamente habria que decir, que se permite un lavado genital a la mujer violada en las 24 horas siguientes a la violación para evitar el contagio de enfermades como el Sida, y despues de ello es prácticamente casi imposible, aunque existen casos excepcionales puntuales; que la mujer quede embarazada. La Iglesia tampoco se opone a ello. Tendria que existir más información y ayuda en este sentido hacia la mujer para evitar el aborto en este supuesto; se podria dar información y ayuda desde el momento mismo de la denuncia penal policial o ante la Guardia Civil. -.)-Entrando ya en el supuesto de despenalización del aborto que más fraude de ley ha producido en España, y a través del cual se practicaron el 97% de los abortos, antes de la entrada en vigor de la todavia vigente ley del aborto del PSOE. Que es el del aborto terapeútico o de la existencia de grave riesgo para la salud de la mujer embarazada físico o psiquico, donde vergonzosamente y por haber dejado en manos de los propios abortistas el control y cumplimiento de la ley, con la firma de la madre en un folio en blanco y un simple certificado de un Psicólogo, en la mayoria de los casos contratado por el propio abortorio, se han practicado (tomemos como ejemplo la Sentencia condenatoria del caso Morín en Barcelona). Evidentemente resulta obligación del gobierno controlar que no se continue produciendo este denominado vergonzosamente en todas las instancias y medios de comunicación coladero legal y que España no continue siendo como denóminó el propio Consejo de Estado paraiso del turismo abortista. Aqui es donde se debe de hacer obligada referencia a la doctrina del Tribunal Constitucional que volveria a tenerse en cuenta en la redacción de la nueva ley del aborto. La sentencia del TC 53/1985, que sienta la doctrina que continua vigente, ratificada por dos Sentencias posteriores ( de y sobre donación y utilización de embriones y fetos humanos, todas ellas resolutorias de recurso de inconstitucionalidad), dictadas por el Pleno de Tribunal Constiucional, y por lo tanto con eficacia erga omnes es decir frente a todos, todos los ciudadanos españoles, o que vivan en España, y tambien frente a los poderes públicos, porque resuelve cuestiones referentes a los derechos fundamentales que garantiza nuestra Constitución, que es la función del TC. Estudia de manera determinante la

5 figura del Nasciturus es decir, según el origen romano de nuestro derecho, el que va a nacer o niño concebido, y sienta varios principios. Hay que recordar el contenido del artículo 15 de la Constitución: Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra. La sentencia en su fundamento de derecho 3º establece que el problema nuclear sobre el que giran las cuestiones planteadas en el recurso de inconstitucionalidad, es el alcance de la protección penal del Nasciturus, recogiendo como doctrina clara e inequívoca: La vida humana es un devenir, un proceso que empieza con la gestación, en el curso del cual una realidad biológica va tomando corpórea y sensitivamente configuración humana y que termina con la muerte. Dentro de los cambios cualitativos en el desarrollo del proceso vital, y partiendo del supuesto de que la vida es una realidad desde el inicio de la gestación, tiene particular relavancia el nacimiento. De las consideraciones anteriores se deduce que si la Constitución protege la vida con la relevancia que antes se ha hecho mención no puede desprotegerla en aquella etapa de su proceso que no solo es condición para la vida independiente del claustro materno, sino que es tambien un momento de desarrollo de la vida misma. De la lectura de su fundamento 5º se deduce ante las expresiones la vida humana es un devenir, un proceso que comienza con la gestación la gestación ha generado un tertium existencialmente distinto de la madre, aunque alojado dentro de esta ; que la vida del feto se reconoce por el Tribunal Constitucional como humana y distinta de la madre. Por lo que ha de concluirse que el Nasciturus en cuanto encarna un valor fundamental la vida humana, garantizado por el artículo 15 de la Constitución española, constituye un bien jurídico cuya protección encuentra en dicho precepto fundamento constitucional (en este punto hay que explicar que todos los derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitución, se denominan bienes jurídicos constitucionalmente protegidos). En el fundamento jurídico 7º, se establece y reitera nuevamente que el Nasciturus es un bien jurídico constitucionalmente protegido por el artículo 15 de la CE. Y esta protección implica para el Estado dos obligaciones: 1º establecer un sistema legal para la defensa de la vida que suponga una protección efectiva de la misma, 2º que dado el caracter de derecho fundamental de la vida, incluya como última garantia las normas penales (es decir cualquier vulneración contra este bien constitucionalmente protegido entrañaria una sanción penal, y se consideraria delito, al tratarse el Nasciturus de un bien protegido de especial relevancia al que le amparan derechos fundamentales).

6 En su fundamento de derecho 8º, donde contesta a la cuestión suscitada de si el legislador puede excluir en determinados supuestos la vida del Nasciturus de la protección penal (es decir de la despenalización total del aborto). Establece que junto al valor de la vida humana, la Constitución ha elevado a valor jurídico fundamental la dignidad de la persona, su integridad física y moral, honor e intimidad personal y familiar, etc. Y que en los supuestos en la vida del Nasciturus entra en conflicto con el derecho a la vida y la dignidad de la mujer, en la medida de que no puede afirmarse de ninguno de ellos su caracter absoluto, el legislador debe de ponderar y armonizar. Y contiunación considera que los tres supuestos de aborto, ético (violación), eugenésico (discapacidad), y terapeútico (grave peligro para la vida de la mujer), con todas sus matizaciones y cumpliendo los requisitos que establece (previa denuncia, necesidad de informes médicos, etc) no vulneran la Constitución. CONCLUSIONES personales: La doctrina vigente reconoce la condición de Vida Humana del feto en gestación, que es distinta de la madre aunque alojada dentro del seno de ella. Y que es un bien jurídico constitucionalmente protegido por el derecho a la Vida. Únicamente en el caso de grave peligro para la vida de la madre y de violación, se permitiria el aborto. El aborto eugenésico con la legislación Internacional vigente y suscrita por España, y las ayudas familiares del Estado, atendiendo a la realidad social del momento actual; ya no cabria contemplarlo como supuesto despenalizador del aborto. Existe obligación del Estado de establecer un sistema legal para la defensa de la vida desde la gestación (concepción), que suponga su protección efectiva, incluyendo como garantia a ello las normas penales. Es decir existe obligación de proteger la maternidad desde el momento de la gestación. Para evitar el fraude y coladero legal del aborto, habria que nombrar a Jueces y Fiscales (como se hizo con la Violencia de género), para que controlaran la legalidad de la aplicación de la ley (principio de seguridad jurídica). P.D. Creo que si se diera este primer paso, independientemente de que personalmente estoy en contra del aborto en todos los supuestos, se podria reducir como en Polonia la tasa de abortos en un 97%.