LA SENTENCIA 53/1985, DE 11 DE ABRIL Y LA DOCTRINA CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE VIDA HUMANA Y ABORTO

Transcripción

1 Page 1 of 9 La doctrina constitucional sobre el derecho a la vida y la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo. Especial referencia al dictamen emitido por el Consejo de Estado Por Alejandro Alonso Cajigas Cuerpo Superior de Administradores del Principado de Asturias Actualidad Administrativa, N.º 11, Quincena del 1 al 15 Jun. 2010, Tomo 1, Editorial LA LEY LA LEY 3979/2010 En el presente artículo el autor analiza la constitucionalidad de la LEY ORGÁNICA 2/2010, de 3 de marzo DE SALUD SEXUAL Y REPRODUCTIVA Y DE LA INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL EMBARAZO en base a su conformidad o disconformidad con la doctrina constitucional sobre el derecho a la vida fijada por Tribunal Constitucional en su sentencia 53/1985 de 11 de abril dictada con motivo de la despenalización del aborto en tres supuestos. A su vez dedica un apartado a analizar los argumentos que recientemente ha aportado el Consejo de Estado para avalar la constitucionalidad de la ley. Con fecha de 4 de marzo de 2010 se publicaba en el Boletín Oficial del Estado la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, culminando así el iter legislativo previsto en la Constitución y en las leyes y cumpliendo el último trámite necesario para su entrada en vigor que se producirá el 6 de julio de La aprobación de la ley ha venido marcada por un tortuoso devenir, en el que destacan con luz propia la contundente tacha de inconstitucionalidad que del proyecto de ley realizó el Consejo Fiscal y el elocuente silencio que el Consejo General del Poder Judicial mantuvo sobre el proyecto, incapaz, como órgano colegiado, de manifestar un acuerdo mayoritario de sus miembros sobre la posible constitucionalidad o no de un proyecto de ley, por primera vez en la historia de la democracia española. No obstante, no todo han sido piedras en el camino, y en su día el proyecto de ley logró contar con el aval del Consejo de Estado. Sin embargo, lo anteriormente expuesto evidencia la existencia de un maremágnum de postulados enfrentados, y de intensas tensiones institucionales y sociales. Este marco institucional y social, a mi juicio extraordinario, ha sido el que me ha llevado a estudiar e intentar delimitar la compatibilidad de la ley aprobada en materia de aborto con la doctrina constitucional del derecho a la vida, tomando como plantilla la doctrina jurídica sobre el derecho a la vida que el Tribunal Constitucional desarrolló y matizó en la sentencia 53/1985 de 11 de abril en interpretación del artículo 15 de la Constitución para después compararla con el contenido normativo de la ley recientemente aprobada en lo que se refiere al aborto. Además he tenido en cuenta los informes emitidos por el Consejo Fiscal y por el Consejo de Estado, con motivo de la aprobación de la ley, pero haciendo especial hincapié en este último, ya que a mi juicio aporta ideas muy novedosas al marco constitucional del derecho a la vida. I. LA SENTENCIA 53/1985, DE 11 DE ABRIL Y LA DOCTRINA CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE VIDA HUMANA Y ABORTO 1.

2 Page 2 of 9 El nasciturus como etapa de la vida humana merecedora de protección constitucional. La necesaria garantía de la ley penal El Tribunal Constitucional parte del reconocimiento de que el artículo 15 de la Constitución protege la vida humana. Afirma que «el derecho a la vida (...) es la proyección de un valor superior del ordenamiento jurídico constitucional y constituye el derecho fundamental esencial y troncal en cuanto es el supuesto ontológico sin el que los restantes derechos no tendrían existencia posible», y además entiende que el derecho a la vida, como el resto de los derechos fundamentales, no exigen solamente su respeto en cuanto derecho subjetivo individual, sino que además requieren una actuación positiva del Estado. Es decir, «no solamente se deduce la obligación negativa del Estado de no lesionar la esfera individual o institucional protegida por los derechos fundamentales, sino también la obligación positiva de contribuir a la efectividad de tales derechos (...) aun cuando no exista una pretensión subjetiva por parte del ciudadano». En resumen el Alto Tribunal afirma que el derecho a la vida humana es el derecho fundamental esencial y presupuesto de todos los demás derechos fundamentales y que el Estado tiene la obligación de garantizarlo no sólo absteniéndose de privar del derecho a la vida a sus ciudadanos, concepción abstencionista, sino velando por su efectividad incluso al margen de la demanda subjetiva de estos (concepción positiva). El Estado debe pues actuar positivamente para preservar la vida humana, independientemente de las pretensiones individuales. Una vez sentada esta premisa el Tribunal se pregunta por el propio concepto de vida humana. Es decir, si todos tienen derecho a la vida, la pregunta clave es: quiénes son todos?, cuándo hay vida humana susceptible de ser protegida? Para responder esta pregunta el Tribunal considera que la vida humana es un devenir que comienza con la gestación y finaliza con la muerte y que, por lo tanto, ya en la gestación hay un «tertium existencial distinto de la madre, aunque alojado en el seno de esta». También considera el Tribunal que el nacimiento goza de una particular relevancia, pues el nasciturus pasa de una vida dependiente de la madre a una vida independiente de la madre, adquiriendo la plena individualidad humana. El Tribunal concluye que la Constitución «no puede desproteger la vida en aquella etapa de su proceso que no sólo es condición para la vida independiente del claustro materno, sino que es también un momento del desarrollo de la vida misma», y que el nasciturus, en cuanto encarna un valor fundamental la vida humana «constituye un bien jurídico cuya protección se encuentra en dicho precepto fundamento constitucional». Como consecuencia de esta conclusión el Tribunal Constitucional entiende que el Estado tiene dos obligaciones básicas que son: 1. «Abstenerse de interrumpir o de obstaculizar el proceso natural de gestación». 2. «Establecer un sistema legal para la defensa de la vida que suponga una protección efectiva de la misma y que, dado el carácter fundamental de la vida, incluya también, como última garantía las normas penales». Como resumen-conclusión de los razonamientos que realiza el Tribunal Constitucional para el planteamiento de la cuestión, podemos afirmar que el Tribunal Constitucional entiende que el derecho a la vida no sólo es un derecho fundamental sino que es el esencial, pues es presupuesto para todos los demás. En cuanto derecho fundamental el Estado no sólo debe respetarlo sino que debe promoverlo y garantizarlo al margen de las pretensiones subjetivas.

3 Page 3 of 9 El nasciturus, si bien no es una persona, es vida humana, es un tertium existencial distinto de la madre y es merecedor de la protección que otorga el artículo 15 de la Constitución. En consecuencia el Estado queda obligado de abstenerse de interrumpir u obstaculizar el proceso de gestación y garantizar que esa vida humana gestante tenga una protección efectiva que debido a la relevancia del valor de la vida humana incluiría como última garantía las normas penales. 2. La despenalización del aborto en caso de conflicto con el derecho a la vida o a la salud de la madre, en caso de violación o en caso de que el nasciturus padezca graves taras físicas o psíquicas Una vez sentada la doctrina general que reconoce al nasciturus como vida humana, titular de vida humana y en consecuencia merecedor de la tutela constitucional y penal del Estado, el Tribunal pasa a analizar si esta tutela es compatible con la despenalización de su eliminación en algunos supuestos extremos, todo lo cual entiende es preciso considerarlo desde la dignidad del ser humano, la especificidad de la condición femenina y la concreción de los derechos a la libertad, al desarrollo de la personalidad a la integridad física y moral en el ámbito de la maternidad. El tribunal entiende que la despenalización del delito de aborto, es decir la ausencia de garantías penales para la vida humana concebida es posible cuando se producen «conflictos de características singulares que no pueden contemplarse tan sólo desde la perspectiva de los derechos de la mujer o desde la protección de la vida del nasciturus». El Tribunal, en caso de conflicto de intereses entre la madre y la vida del nasciturus, entiende que «ni esta puede prevalecer incondicionalmente frente a aquéllos, ni los derechos de la mujer pueden tener primacía sobre la vida del nasciturus». Hay que valorar en cada caso los bienes y derechos implicados en el conflicto, tratando de armonizarlos o en último caso dando prevalencia a uno de ellos. De este hilo argumental se deriva que el Tribunal Constitucional considera la existencia de dos entidades en un mismo nivel ontológico, lo cual supone reconocer tácitamente que ambos pueden tener intereses distintos e igualmente respetables, pero en ocasiones excluyentes, generando un conflicto que se debe resolver desde la perspectiva del equilibrio de derechos. El Tribunal contempla en este sentido tres supuestos donde la garantía penal debe ceder por entrar en conflicto el derecho a la vida del nasciturus con derechos de la madre igualmente sustantivos: En caso de peligro para la vida de la madre el órgano jurisdiccional entiende que no se debe penalizar a la mujer por defender su derecho a la vida, que es al menos tan importante como el derecho a la vida del no nacido. Igualmente el Tribunal entiende que no se debe penalizar a la mujer por los mismos motivos en caso de grave riesgo para su salud pues «afecta seriamente a su derecho a la vida y a la integridad física». En caso de violación, el tribunal entiende que la concepción se ha producido fruto de un acto violento «lesionando en grado máximo su dignidad personal (de la mujer) y el libre desarrollo de la personalidad (...) vulnerando gravemente el derecho de la mujer a su integridad física y moral, al honor, a la propia imagen y a la intimidad personal». Concluye el Tribunal que obligarla a soportar las consecuencias de este acto es inexigible. Por último, contempla el Tribunal el caso de que el feto padezca «graves taras físicas o psíquicas», en estos casos el recurso a la sanción penal entrañaría la imposición de una conducta que excede de la que normalmente es exigible a la

4 Page 4 of 9 madre y a la familia «agravada en muchos casos por la insuficiencia de prestaciones estatales y sociales que contribuyan de modo significativo a paliar en el aspecto asistencial la situación». 3. Síntesis de la doctrina constitucional vigente A fin de evaluar la conformidad constitucional de la despenalización del aborto en tres supuestos, el Tribunal Constitucional realiza las siguientes consideraciones. Que el nasciturus forma parte del proceso de la vida humana que se inicia con la gestación y finaliza con la muerte y que es presupuesto necesario de la vida humana independiente, es decir la que tiene lugar fuera del claustro materno. Que en consecuencia, si bien no cabe considerar al nasciturus como un sujeto de derechos en sentido estricto, sí cabe considerarlo como expresión de vida humana merecedora de la protección que otorga el artículo 15 de la Constitución y que debe ser convenientemente garantizada por la ley penal. Que el Estado no sólo está obligado a respetar la vida del nasciturus, sino que está obligado a adoptar conductas positivas de tutela del mismo al margen de intereses subjetivos particulares. Que esta doctrina es compatible con que no se aplique sanción penal a aquella mujer que, eliminando la vida del nasciturus que ha concebido se encuentre en riesgo de perder la vida o gravemente la salud como consecuencia del embarazo. Igualmente es compatible que no se sancione penalmente a la mujer que ha concebido como consecuencia de haber padecido un delito de violación, al no serle exigible soportar las consecuencias de un acto tan lesivo para la dignidad humana. Por último admite la no aplicación de las penas a aquellas mujeres que eliminen al concebido cuando este padezca graves taras físicas o psíquicas considerando que podría suponer una carga personal o familiar no soportable. II. LA LEY ORGÁNICA 2/2010, DE 3 DE MARZO, DE SALUD SEXUAL Y REPRODUCTIVA Y DE LA INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL EMBARAZO La Ley Orgánica 2/2010, en lo que ahora nos interesa, que son las cuestiones relativas a la interrupción voluntaria del embarazo, parte del reconocimiento y aceptación formal en su exposición de motivos de la doctrina elaborada por el Tribunal Constitucional en 1985 y refrendada por el mismo en Sin embargo, desde una perspectiva material introduce cambios respecto a la doctrina constitucional que suponen una concepción sustancialmente distinta del derecho a la vida y en general de los derechos de la madre y la protección del nasciturus frente al aborto, llamado en la ley «interrupción voluntaria del embarazo». Efectivamente, la ley en su exposición de motivos, si bien evita cuidadosamente los razonamientos que habían conducido al Tribunal Constitucional a afirmar que el nasciturus es manifestación de vida humana y que en cuanto tal es beneficiaria de la protección al derecho a la vida que otorga el artículo 15 de la Constitución, sí reconoce, aunque desde un punto de vista meramente formal, la idea de que es un bien jurídico merecedor de protección constitucional. Es de suponer, por lo tanto, que el legislador entiende que un período de absoluta libertad de la mujer para eliminar al concebido es compatible con la exigencia constitucional de protección del mismo. Afirma igualmente que la protección, la garantía de vida del nasciturus, estará siempre intermediada por la garantía de los derechos fundamentales de la mujer embarazada. Ciertamente, así se recogía en la doctrina del Tribunal Constitucional que admitía que la protección penal del nasciturus cedía frente al

5 Page 5 of 9 riesgo de vida o grave de salud para la madre, en caso de violación o en caso de tara física o psíquica grave del nasciturus. En estos supuestos la eliminación del concebido, debido al conflicto de intereses en el que se producía, no era penalmente sancionable. Sin embargo, la nueva ley introduce un pequeño matiz ya que el Tribunal Constitucional entendía que en caso de conflicto de intereses habría que resolver el mismo atendiendo a la naturaleza de los intereses enfrentados sin que pueda prevalecer sistemáticamente los derechos de la mujer o el derecho a la vida del concebido (de ahí las tres excepciones), sin embargo en la exposición de motivos, tal como está expresado parece indicar que cualquier tipo de conflicto de intereses va a ser resuelto en favor del derecho a la autodeterminación de la madre, al margen de la naturaleza o relevancia de los intereses que estén en juego. Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, el preámbulo, una vez establecida esta idea afirma sin solución de continuidad que el legislador ha considerado razonable dejar un plazo de 14 semanas en el que se garantiza a las mujeres la posibilidad de tomar una decisión libre e informada sobre la interrupción del embarazo, sin interferencia de terceros. Efectivamente el artículo 14 de la ley aprobada reconoce el derecho de la mujer a «interrumpir su embarazo» durante las primeras catorce semanas, sin mayor requisito de que se informe previamente. Para cumplir el trámite de información que permite la autodeterminación consciente, la ley considera suficiente un período previo de deliberación de tres días desde la solicitud del aborto hasta su práctica y en base a un sobre cerrado que se le entregará a la mujer previamente y que contendrá la relación de las ayudas públicas a la maternidad si las hubiere. Es este a mi juicio el punto clave de la nueva ley a la hora de enjuiciar su conformidad con el derecho a la vida definido en el artículo 15 de la Constitución. Parece que el texto se separa de la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional ya que no establece ninguna protección sobre el nasciturus en este período, ni siquiera exige que se produzca un conflicto de intereses entre el derecho a la vida del nasciturus y los derechos fundamentales de la madre y una previa ponderación de cuál es el interés más importante y, por lo tanto el que debe prevalecer. Este aspecto expuesto es relevante, ya que, al menos a priori, no parece posible conciliarlo con la doctrina constitucional del derecho a la vida expuesto en el primer apartado. Si el artículo 15 de la Constitución exige la protección penal de la vida en gestación, protección que sólo cedería en caso de colisión con un derecho fundamental de la mujer de similar gravedad, la ley sin embargo considera que no es necesario que exista conflicto alguno de derechos fundamentales y que sólo la decisión informada, la voluntad de la madre es causa suficiente para practicar la interrupción de su embarazo (es decir, la eliminación del nasciturus que es el que produce el embarazo en la mujer). La ley, pues, parece partir de la inexistencia del nasciturus durante las primeras catorce semanas de vida, o más bien le concede una existencia limitada, no autónoma, sino integrada en la intimidad de la mujer que es la única que obtendría tutela. Esta concepción del nasciturus colisiona con la doctrina constitucional vigente que considera que el nasciturus es un «tertium existencial» distinto de la mujer, no una parte de la mujer integrada en su intimidad. También parece que colisiona con la idea de «que la vida del nasciturus, en cuanto este encarna un valor fundamental la vida humana, garantizado en el artículo 15 de la Constitución, constituye un bien jurídico cuya protección encuentra en dicho precepto fundamento constitucional», y que en consecuencia exige que el Estado establezca «un sistema legal para la defensa de la vida que suponga una

6 Page 6 of 9 protección efectiva de la misma y que dado el carácter fundamental de la vida, incluya también como última garantía las normas penales». En la nueva ley, la eliminación del nasciturus se reconoce como parte integrante de la facultad de la mujer a decidir sobre su intimidad y autodeterminarse conscientemente (esto prácticamente equivale a afirmar que el nasciturus hasta las catorce semanas no existe, existe sólo la madre y sus intereses, sean los que sean). La única protección del nasciturus que articula la ley es la propia voluntad de la mujer, es decir la protección del concebido entra dentro de la libre esfera de libertad de la madre gestante y se convierte en una cuestión de intimidad personal, ajena a terceros, ya sea el progenitor o el propio Estado. Esta exigencia de inactividad del Estado durante las catorce primeras semanas, parece opuesta a la obligación que impone el constitucional al Estado de velar activamente por la vida del nasciturus, que se inicia en la concepción, incluso con normas penales. Es más, la ley incluso obliga al Estado a asumir la eliminación del nasciturus como prestación sanitaria gratuita a cargo del Servicio Nacional de Salud. En consecuencia, con la nueva ley el Estado pierde, durante las primeras catorce semanas de vida del concebido, la obligación de velar activamente por su salud y adquiere la obligación de ejecutar el aborto (eliminar el nasciturus) incardinando tal acción como prestación sanitaria a cargo del Servicio Público de Salud, y todo ello en base a la exclusiva decisión de la madre. Definitivamente el reconocimiento del derecho de la madre a decidir libremente sobre la vida del nasciturus durante las 14 primeras semanas de vida, desconoce al nasciturus como tertium existencial distinto de la madre y omite el presupuesto constitucionalmente exigido de existencia de conflicto de intereses esenciales entre nasciturus y madre para eliminar al nasciturus sin sanción penal, pues la madre tiene derecho a decidir autónoma y libremente sobre la vida de éste, y por lo tanto a ser juez y parte sin limitación alguna. Así se afirma con claridad en la exposición de motivos que «la tutela del bien jurídico en el momento inicial de la gestación se articula a través de la voluntad de la mujer y no contra ella (más que contra ella sería sin ella)». III. EL DICTAMEN DEL CONSEJO DE ESTADO DE 17 DE SEPTIEMBRE DE LA ÍNTIMA UNIÓN ENTRE MADRE Y FETO, LA DIGNIDAD DE LA MUJER Y LA LIBERTAD COMO CAUSAS QUE AVALAN LA CONSTITUCIONALIDAD DEL ABORTO A PLAZOS El 17 de septiembre de 2009, a solicitud del Ministerio de Igualdad del Gobierno de España, la Comisión Permanente del Consejo de Estado emite informe sobre el proyecto de Ley Orgánica analizada. El Dictamen del Consejo de Estado abarca todos los aspectos, formales y materiales, de la tramitación del proyecto de ley, pero interesa en este punto el apartado IV rubricado «Sobre la constitucionalidad genérica de un régimen de plazos para la interrupción voluntaria del embarazo» que afecta al específico tema analizado en el presente trabajo sobre la doctrina constitucional del derecho a la vida. En el citado apartado IV la Comisión Permanente del Consejo de Estado a través de la libre interpretación viene a generar un cuerpo doctrinal, en apariencia basado en la jurisprudencia constitucional, que difiere sustancialmente en cuanto a sus conclusiones de las de la propia sentencia y avala el proyecto de ley aprobado. El Consejo de Estado comienza cuestionando la certeza con la que el Tribunal Constitucional reconoce la existencia de vida humana desde el comienzo de la gestación y afirma que no es una cuestión del todo pacífica, dando a entender que la vida concebida por la mujer, en sus primeras etapas, podría ser no

7 Page 7 of 9 propiamente humana como sostiene alguna teoría científica y por lo tanto no sería tan merecedora de protección. No obstante, admite que no le corresponde determinar la doctrina constitucional en la materia, asume la obligación de aceptar la doctrina establecida en la sentencia 53/85, pero se abroga la facultad de interpretarla. Es paradójico que el Consejo de Estado asuma la facultad de interpretar las resoluciones del Tribunal Constitucional, pues en definitiva es a éste y no a aquél al que le correspondería interpretar la Constitución. En lo que se refiere al fondo del asunto el Consejo de Estado, en libre interpretación de la doctrina generada por la sentencia 53/1984, entiende como constitucional el establecimiento legal de un sistema a plazos donde la mujer tuviere plena libertad para decidir sobre la vida del concebido sin límite o traba alguna durante las primeras catorce semanas, en base fundamentalmente a tres argumentos: la íntima relación de la madre y del hijo en gestación, la presunción de buena voluntad de toda mujer embarazada respecto a su feto y la información como técnica adecuada para la protección del nasciturus. El Consejo de Estado entiende que durante el embarazo se genera «una íntima relación de ésta (la mujer) y el hijo en gestación». Esa relación entre nasciturus (al que el Consejo de Estado califica como «hijo») y la madre gestante se inserta en «la más íntima intimidad de la mujer» hasta el punto de constituir una «relación de especial naturaleza de la que no hay paralelo en ningún otro comportamiento social». El hecho de que la relación entre el nasciturus y la madre se desarrolle en la intimidad de esta es lo que legitimaría a la madre, en disposición de su propia intimidad a eliminar al nasciturus o como lo expresa la ley a «tomar la decisión final de la prosecución de su embarazo», sin necesidad de que se plantee ningún conflicto, sino como mera manifestación de su libertad para administrar su intimidad. En consecuencia, concluye el Consejo, es la «autorresponsabilidad» de la madre gestante la única garantía que debe establecerse en favor del concebido. En definitiva, el Consejo de Estado entiende que es suficiente que exista un conflicto entre el derecho de la mujer a disponer de su intimidad y la existencia del nasciturus, para que esta pueda eliminarlo, ya que el poder de disposición sobre la vida del nasciturus sería una facultad derivada del derecho a la intimidad de la mujer. El argumento de la intimidad así utilizado es ciertamente novedoso, pero también a mi juicio puede ser especialmente peligroso, ya que la relación entre madre gestante y concebido no es la única relación íntima que se suele producir a lo largo de la vida humana o que pueda afectar a la intimidad. La intimidad que siempre debería ir referida al propio sujeto, si bien quizás no tan profundamente puede concurrir en otras relaciones personales, familiares o sociales y habría que cuestionarse si esa intimidad, por profunda que sea, podría llegar a amparar la eliminación de la vida de otros seres humanos en situación de dependencia o que puedan condicionar temporalmente esa intimidad. El hecho de que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional haya reconocido al nasciturus como «un tertium» distinto de la madre desde el inicio de la gestación, con realidad ontológica propia, sustantiva y diferenciada de la madre, y merecedor de la protección dispensada por el artículo 15 de la Constitución, hace difícil comprender que la disposición de su vida sea una parte integrante del derecho de la madre a administrar su intimidad, intimidad además que ya ha sido administrada en el acto de procreación del nasciturus, siempre que este acto haya sido libremente practicado. Subyace a este argumento, a mi juicio, una patrimonialización de la vida humana que de alguna manera también está presente en otras formas de violencia que padece nuestra sociedad. En definitiva, esta concepción maximalista del derecho a la intimidad es, a mi juicio peligrosa, pues conduce a la patrimonialización de la

8 Page 8 of 9 vida humana y es incompatible con la concepción preeminente y superior que la doctrina constitucional otorga al derecho a la vida sobre otros derechos fundamentales incluido el derecho a la intimidad. En esta misma línea el Consejo de Estado insiste en que no se puede proteger al nasciturus contra la voluntad de la mujer gestante, dada la íntima relación que mantienen, hasta el punto de entender que la única protección constitucionalmente posible durante las primeras etapas es la «autorresponsabilidad de la mujer gestante». Este argumento se cohonesta con el de la presunción de la buena voluntad de la mujer embarazada respecto al nasciturus que ha concebido. Afirma el Consejo «que no resulta lógico suponer en la mujer gestante una voluntad malévola y ni siquiera arbitraria a la hora de decidir sobre la continuación de su embarazo», y además que si la mujer «opta por interrumpir su embarazo con lo que ello supone física, psíquica y afectivamente, será por causas, al menos subjetivamente, de la mayor gravedad». Este argumento es también novedoso en la doctrina jurídico pública, pues a pesar de la indudable e intensa intimidad de concebido y madre ninguna ley ha optado jamás por proteger un bien jurídico (en este caso la vida humana del concebido) a través de la única y exclusiva voluntad u opinión subjetiva de un posible agresor. Parece que el Consejo de Estado entiende que no es posible la existencia de mujer alguna capaz de actuar por fines distintos a los de garantizar el bienestar del hijo concebido. Una primera consideración que cabría realizar es que cuando la ley protege la vida humana, la protege por sí misma, por su valor inherente, nunca contra otro ser humano. De hecho, la vida no se protege contra ningún otro ser humano porque la ley parte de la presunción de inocencia de las personas, inocencia que sería difícil de compatibilizar con la pretensión de eliminar otra vida humana (abortar), salvo en casos de conflicto extremo. Además la experiencia general demuestra que la buena fe de la mujer respeto al ser humano que ha concebido, si bien es mayoritaria, no es absoluta, en ocasiones ni siquiera respecto al ya nacido, ya que se producen infanticidios. Efectivamente, si aplicamos el argumento que el Consejo de Estado utiliza para avalar el aborto libre en las primeras catorce semanas al tipo penal del infanticidio llegaríamos a la conclusión de que tampoco debería estar penado pues, parafraseando al Consejo de Estado, si la madre ha decidido libre y conscientemente eliminar a su hijo «con lo que ello supone física, psíquica y afectivamente, será por causas, al menos subjetivamente, de la mayor gravedad». Creo que este razonamiento ilustra el, a mi juicio, sinsentido de configurar la presunción de buena fe de la persona (aunque sea la madre) como única garantía de respeto de otras vidas humanas y al margen de la ley penal, y ello reconociendo que el nasciturus está íntimamente unido a la madre y depende de ella para sobrevivir. Finaliza el Consejo de Estado afirmando que es la información la mejor garantía de preservación de la vida del nasciturus respecto a la madre gestante y que sólo la información «habilita a la madre a ejercer plenamente su libertad de opción por ser una libertad ilustrada». Sin negar, a mi juicio, la gran verdad que esconde este razonamiento de que la información de la madre, con carácter general, es la mejor garantía para el nasciturus, no parece compatible con la doctrina constitucional sobre la vida humana, es preciso insistir, el hecho de que la última garantía de la preservación de ésta quede a la «libertad ilustrada» de otro ser humano. Y si ya es discutible que no cabe suponer mala voluntad en ser humano alguno, la experiencia demuestra que el libre arbitrio, incluso el ilustrado, no siempre se ejerce en beneficio ajeno o del interés general sino muchas veces vulnerándolo, de ahí que existan respuestas penales a determinadas conductas, independientemente que sean informadas o fruto de

9 Page 9 of 9 una autodeterminación reflexiva y consciente. Me permito finalizar este trabajo, concluyendo, sin despreciar los esfuerzos de la Comisión Permanente del Consejo de Estado, que los intentos por justificar la conformidad del aborto a plazos con la doctrina constitucional sobre el derecho a la vida han generado, a mi juicio, un cuerpo doctrinal disparatado que si se incorpora a la doctrina constitucional podrían tener consecuencias incluso peligrosas para otras vidas humanas vinculadas o dependientes. Además, dichos razonamientos acaban por ser incompatibles con la relevancia y con las garantías que la doctrina constitucional otorga a la vida humana en general y a la vida del nasciturus en particular tal y como se han configurado en la sentencia de Por lo tanto, estimo que la única vía posible de que el Tribunal Constitucional declare conforme a la Constitución la nueva ley es derogar la doctrina del 85, fundamentalmente para desconocer la naturaleza humana de la vida concebida (nasciturus) durante las primeras catorce semanas, lo que supondría a mi juicio asumir que para nuestro Tribunal Constitucional el concepto de vida humana, según los intereses y las circunstancias, también puede ser negociable. Revistas especializadas