CONCEPTO DE RELACIÓN DE CONSUMO Y LA INCLUSIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS EN LA COMPETENCIA DE CONSUMO

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1 CONCEPTO DE RELACIÓN DE CONSUMO Y LA INCLUSIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS EN LA COMPETENCIA DE CONSUMO Se ha remitido al Centro de Estudios de Consumo (CESCO) una consulta sobre si puede considerarse una relación de consumo la venta de oro por parte de un particular en un establecimiento especializado y segundo si entrañan relaciones de consumo los servicios públicos prestados por empresas municipales, concesionarios de la Administración y, en general, entidades de Derecho público. I. VENTA DE ORO POR PARTICULARES A TITULARES DE ESTABLECIMIENTOS ABIERTOS AL PÚBLICO: En relación a la primera de las cuestiones, podría considerarse que la persona física que vende sus objetos de oro a cambio de dinero es un consumidor por las siguientes razones: - Se trata de una persona que actúa en un ámbito ajeno a su actividad profesional o empresarial, como es la satisfacer necesidades personales o familiares. - Obtiene dinero a cambio de la venta, dinero que es bien mueble fungible. - La contraparte es un profesional que está ejerciendo su actividad. - Y lo que es más importante, existe una desigualdad en la contratación pues el consumidor está en situación de necesidad y es el empresario el que fija el precio de forma unilateral. El consumidor se ve obligado a contratar por la situación de necesidad, pues la mayoría de las veces los vendedores nunca obtienen el valor real de las joyas, sino que se les paga alrededor del 20%. También se puede sostener, aunque es muy forzado, que el bien que el particular adquiere con la venta es precisamente el dinero que le pagan, como si fuera un contrato de financiación para satisfacer necesidades propias. De hecho, en algunos casos que sí constituyen una relación de consumo la venta que hace el particular forma parte del atractivo de la oferta del empresario, como sucede con la compra de vehículos nuevos que valen menos si se lleva el coche usado. Podría considerarse también que el particular que vende oro a un establecimiento comercial es usuario de un servicio de permuta de bienes fungibles (el oro lo es porque se vende por su valor como materia prima y no como pieza singular, y el dinero porque siempre lo es por naturaleza) cuya finalidad es proveer de liquidez al consumidor.

2 Que el comprador del oro es el empresario lo pone de manifiesto sin más el art. 1. RD 3390/1981 de 18 de diciembre, que establece los requisitos del comercio de joyas usadas: 1. Quienes se dediquen al comercio de objetos usados de oro, plata, platino, son o sin piedras preciosas o perlas finas, deberán cumplir cuantos requisitos exija la legislación vigente para el ejercicio de dicha actividad y figurar dados de alta en el epígrafe o epígrafes correspondientes de la Licencia Fiscal del Impuesto Industrial Lo que caracteriza al usuario de este servicio como sujeto protegido por la normativa de consumo no es su desigualdad real en cuanto a conocimientos y control del mercado de metales preciosos. Es cierto que el usuario obtiene menos dinero del que obtendría en el mercado oficial del oro (que alcanza en estos días sus límites históricos) y es cierto que desconoce incluso los criterios que determinan el valor real del metal entregado. Pero este dato no es definitorio en la legislación de consumo, porque sería usuario aunque los conociera y fuese capaz de exigir al comerciante un precio justo. Tampoco lo es el hecho de que el dinero obtenido se destine al pago de bienes y servicios relacionados con la economía doméstica. De hecho, será usuario de este servicio el particular que, agobiado por las deudas de su negocio, decide vender las joyas familiares para aliviar su situación y pagar a sus acreedores, incluso probar suerte en la bolsa o gastarlo en el bingo a la espera de multiplicar la liquidez obtenida. Lo definitorio de la condición de usuario del servicio de conversión de oro en dinero es que se haga uso del mismo con la finalidad exclusiva de obtención de liquidez. Ello no será así cuando el vendedor de oro sea un intermediario en la cadena de obtención del mismo y por lo tanto, al vender el oro previamente adquirido de otros particulares esté realizando una actividad comercial consistente en sí misma en reintroducir el bien objeto en el mercado con la intención de aumentar su precio. Con todo esto, no podemos empeñarnos en calificar al particular que vende oro a un establecimiento (que podrá tener, ese sí, las notas características del concepto de empresario, pero esa calificación es ahora irrelevante) como consumidor, cuando el simple sentido común nos dice que el consumidor es el que adquiere (en un ámbito ajeno a su actividad profesional) el bien, no el que lo vende a través de un contrato de compraventa civil sometida al CC. No se puede forzar el concepto de relación de consumo hasta el punto de cambiarle el sentido y hacerla reversible: el particular que compra una pieza de joyería en un establecimiento sí es consumidor (y entonces tendrá

3 sentido aplicarle el TRLCU), pero nunca el que lo vende a cambio de dinero, por mucho que el comprador le engañe con el cambio. Ésta cuestión también tiene aplicación en otros ámbitos, por ejemplo en la venta (por no empresarios) de vehículos usados a empresarios para su reventa. Se puede mantener que el particular que vende oro (o el coche o cualquier otra cosa) a un empresario no realiza acto de consumo alguno, porque no es el destinatario final de un producto o servicio ajeno alguno adquirido por la venta (cfr. la SAP Madrid 3 mayo 2007 [AC 2007\898] en un caso de un tipo, no profesional, que cedió derechos de reproducción y comunicación pública de un largometraje a TVE) II. SEGUNDA CUESTIÓN: HASTA DÓNDE LLEGAN LAS COMPETENCIAS DE CONSUMO EN LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE CARÁCTER PÚBLICO? Frente a la definición de consumidor de la LGDCU y del Estatuto del Consumidor de CLM, que ya hacen referencia a la naturaleza pública o privada de los bienes o servicios, la definición de consumidor del artículo 3 del TRLCU nada aclara al respecto y la definición de empresario de su art. 4 TRLCU no aclara si el carácter público a que hace referencia para definir al empresario se refiere a la persona del mismo o a la actividad ( toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial, ya sea pública o privada ). En el primer caso, serían empresarios, a los efectos del TRLGDCU, también las personas de Derecho público, es decir, las Administraciones Públicas, en cuanto presten un servicio al ciudadano consumidor. Si, en cambio, el art. 4 TRLGDCU se refiere a que la actividad empresarial o profesional tanto puede ser pública como privada, quedarían al margen las personas de Derecho público y solamente quedarían englobadas las empresas públicas que realizan actividades empresariales o profesionales en el más estricto sentido de la palabra (art. 5.2 de la Ley del Impuesto sobre el valor añadido). Es cierto que la inclusión del objeto de la definición en el texto de la misma ( en el marco de su actividad empresarial ) no ayuda a la inclusión de las Administraciones Públicas como prestadoras de bienes y servicios sometidas a la norma. Pero si atendemos a las definiciones clásicas de actividad empresarial como organización de elementos personales, materiales o inmateriales para producir bienes o servicios para el mercado, el carácter público de un servicio no es óbice a su caracterización como empresarial. Además, hay al menos tres razones para mantener la primera interpretación.

4 En primer lugar, que esta es la definición impuesta por la LCU refundida que el RD Legislativo no puede variar debido a la insuficiencia propia de su rango normativo. Claro que esta razón no ha obstado a las novedades de peso que se han incorporado en otros lugares de su articulado. La segunda razón es la interpretación sistemática del artículo 4 TRLCU con el 80.1, que se refiere expresamente a las cláusulas o prácticas abusivas unilateralmente impuestas por las Administraciones Públicas. La tercera es jurisprudencial: la jurisprudencia contencioso-administrativa recaída con posterioridad a la entrada en vigor del TRLCU sobre la responsabilidad de la Administración pública sanitaria por daños al paciente derivados de productos y servicios sanitarios con base en lo dispuesto en el artículo 148 TRLCU (antes 28 LCU) es clara al respecto (bien es cierto que siempre en obiter dicta). La prestación de servicios sanitarios por la Administración Pública sanitaria es una relación de consumo. También lo es la enseñanza, y así podríamos continuar con todos los bienes y servicios realizados las Administraciones públicas de carácter prestacional previa solicitud individual, esto es, dirigidos a satisfacer necesidades de los ciudadanos previa petición individualizada expresa o tácita de éstos, que sean ajenas a su actividad profesional que no traigan su causa del principio de autoridad (cuerpos y fuerzas de la seguridad del Estado, Administración de Justicia, etc.), ámbito este último en el que, por cierto, no cabría realizar una discriminación sectorial en función del destinatario final de la norma. Para que un servicio o suministro público se considere una relación de consumo no es preciso que se trate, como parece suponer la pregunta realizada, de una actividad o prestación accesoria (servicio parahospitalario de hospedaje, servicios accesorios a la enseñanza distintos de la docencia, etc.). La prestación de servicios sanitarios o de enseñanza es siempre y en todos sus facetas una relación de consumo. Lo importante es que la relación de que se trate no se desarrolle a través de un acto de servicio público en el que la Administración sirva al interés general sin destinatario concreto y por lo tanto, sin que pueda individualizarse la parcela de interés individual del usuario. En este sentido, será relación de consumo la sanitaria (tanto la médica como la parahospitalaria) o la de enseñanza, pero no la de limpieza de calles, por más que el ciudadano sea usuario de las mismas. Este último requisito es más claro en el TRLCU (que exige actividad empresarial o profesional en la persona pública o privada considerada empresario) que en el Estatuto del Consumidor de Castilla- La Mancha.

5 Cosa distinta de lo anterior es que las competencias normativas y sancionadoras en materia de consumo no alcancen a todas las facetas de dicha actividad prestacional de la Administración. Pero ello no es porque no exista una relación de consumo, sino que se debe al carácter transversal de la materia de protección de los consumidores, que puede provocar que la competencia sobre los aspectos fundamentales de dicha relación de consumo (información al paciente, obligaciones de los centros docentes) esté atribuida a Administraciones sectoriales distintas en función de los bienes jurídicos en juego, Administraciones sectoriales que, generalmente, tienen competencias normativas de carácter básico estatal en la materia (sanidad, enseñanza). El propio TRLCU lo afirma en su Preámbulo: las referencias a las Administraciones públicas competentes o la inclusión en el texto refundido de normas sobre contratos cuyo control administrativo está atribuido a administraciones sectoriales distintas de las competentes en materia de consumo, no tiene efectos de atribución o modificación de las competencias administrativas atribuidas por la normativa estatal o autonómica que resulte de aplicación. En definitiva, no es que se pueda decir que no toda relación prestacional entre Administración y administrados es relación de consumo, sino que no toda relación de consumo existente entre Administración y administrados está confiada a las Administraciones Públicas competentes en materia de consumo.

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