El recurso de casación civil: importancia práctica de la fase de preparación

Transcripción

1 El recurso de casación civil: importancia práctica de la fase de preparación Rafael Hinojosa Segovia Abogado. Socio de Cuatrecasas, Gonçalves Pereira. Profesor Titular de Derecho Procesal de la Universidad Complutense de Madrid. El recurso de casación es un medio de impugnación de carácter muy técnico y, por ello, su articulación tiene una especial complejidad. Ese carácter requiere que la parte haya de ser muy cuidadosa a la hora de redactar un recurso de tal naturaleza. Pero es más, la correcta formulación del mencionado recurso se pone de manifiesto desde el primer momento, es decir, desde la fase de preparación. Ello es así, porque esa fase delimita el contenido del recurso, ya que lo invocado en ese trámite, por el principio de unidad de alegaciones, determina el posterior escrito de interposición y, por tanto, la fundamentación de nuestra impugnación. 01 Introducción La fase de preparación del recurso sirve para anunciar al órgano jurisdiccional (Audiencia Provincial) que vamos a recurrir la sentencia objeto de recurso, con lo que no devendría firme tal resolución y, además, por vía del traslado de la copia del escrito entre Procuradores (ex art LEC), para que así la parte, o partes contrarias, conozcan nuestra voluntad de impugnar dicha resolución judicial. Es, por ello, una fase fundamental del recurso por el contenido que tiene el escrito correspondiente, ya que, como acabamos de decir, sirve para delimitar el ámbito del correspondiente recurso, en concreto para fijar las infracciones a que se ha de contraer la pretensión impugnatoria. En cuanto al plazo de 5 días (hábiles) en el que se ha de formular el mencionado escrito lo consideramos muy breve, ya que se tienen que estudiar las posibles infracciones de la sentencia y cumplir los requisitos procedentes, a los que luego nos referiremos, a efectos de que el recurso supere el trámite de la preparación, así como el posterior de la admisión/inadmisión, previstos legalmente, y que la tramitación del recurso llegue a la fase decisoria, con la eventualidad, en tal caso, de que el Tribunal estime finalmente nuestra impugnación, dado el limitado número de recursos de casación que superan dichos filtros y consiguen alcanzar la fase decisoria y, en su caso, además, que la sentencia que resuelva el recurso sea estimatoria. Es muy ilustrativo a estos efectos traer a colación las estadísticas del número de recursos de casación que se estiman. Según datos del Consejo General del Poder Judicial correspondientes al año 2009, últimos datos disponibles, que pueden consultarse en la media nacional de sentencias de las Audiencias Provinciales que se confirman es de un 92,1%, se revocan total o parcialmente un 5,5% y un 1,8%, respectivamente, y se anulan un 0,6%. Otro dato a tener en cuenta es que la media de recursos elevados sobre sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales es de un 3,6%. Las anteriores estadísticas no deslindan expresamente los recursos de casación y los recursos extraordinarios por infracción procesal, no obstante, consideramos que se incluyen ambos. Y otra cuestión que no se clarifica (s.e.u.o., por un nuestra parte) es si dichos datos corresponden al total de los recursos planteados o sólo a los recursos que han llegado a la fase de decisión. Nos inclinamos a pensar que se refieren sólo a estos últimos, con lo cual se ve que el porcentaje de sentencias estimatorias respecto al total de recursos de casación planteados sería todavía menor. 56

2 Dicho lo anterior, el objeto de estas páginas es hacer unas consideraciones sobre los requisitos de la fase de preparación con la finalidad de tomar conciencia de que es fundamental realizarla correctamente para encauzar de forma adecuada el recurso y así poder llegar a buen puerto, es decir, conseguir alcanzar, en su caso, la fase decisoria, ya que aquélla, como hemos dicho, sirve de guía a los posteriores trámites. Por el contrario, si en esta primera fase se fracasa, se cierra el camino a la tramitación del recurso de casación. Cuestión diferente será que luego se consiga que la sentencia sea estimatoria, dadas las estadísticas que hemos recogido anteriormente, pero lo que es seguro es que si no hemos articulado bien la fase de preparación no conseguiremos que se tramite el recurso y, menos aún, obviamente que se obtenga una sentencia estimatoria. 02 Requisitos. a) Competencia. La competencia para conocer del recurso de casación se atribuye a la Sala Primera del Tribunal Supremo (art I LEC). No obstante, corresponderá a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia conocer de los recursos de casación que procedan contra las resoluciones de los tribunales civiles con sede en la Comunidad Autónoma, siempre que el recurso se funde, exclusivamente o junto a otros motivos, en infracción de las normas del Derecho Civil, Foral o Especial propio de la Comunidad, y cuando el correspondiente Estatuto de Autonomía haya previsto esta atribución (art II LEC). Ello no obstante, la fase de preparación tiene lugar ante la Audiencia Provincial que ha dictado la sentencia que se impugna (art LEC). b) Legitimación. La legitimación para recurrir corresponde, con carácter general, a quienes hayan sido parte en el proceso (art LEC) y a los intervinientes (art III LEC). La jurisprudencia ha ampliado la legitimación para recurrir a quien debió de ser parte en el proceso desde sus inicios y a quien sin haber sido parte ostenta un interés digno de protección. En el caso del recurso de Sumario 1. Introducción 2. Requisitos 3. Solicitud de certificaciones 4. Examen del escrito de preparación 5. Conclusión casación tendrán legitimación quienes tengan aquella relación concreta con el objeto del litigio que legalmente justifica su intervención, que viene dada en función de la calidad de parte que se haya disfrutado en el proceso en donde se dictó la sentencia recurrida. Lógicamente la resolución ha de ser perjudicial para la parte que recurre. Como es sabido, el perjuicio o gravamen se produce cuando la resolución no concede a la parte lo que hubiera pedido conforme a Derecho. c) Postulación. Es preciso que las partes actúen representadas por Procurador y dirigidas por Abogado, aunque en esta fase no es necesario acreditar la representación por medio del correspondiente Poder, salvo cambio del Procurador, ya que dicha representación consta en las actuaciones llevadas a cabo en el recurso de apelación ante la Audiencia Provincial. Cuestión distinta es cuando las partes tengan que personarse ante el Tribunal Supremo o ante el Tribunal Superior de Justicia que conozca del recurso de casación (vid. art LEC), donde sí tendrán que acreditar la representación por medio del correspondiente Poder. Han de tenerse en cuenta respecto de las partes que gocen del derecho de asistencia jurídica gratuita las correspondientes particularidades. d) Plazo. En cuanto al plazo, el recurso de casación se preparará mediante escrito presentado ante el tribunal que hubiere dictado la sentencia, es decir, la correspondiente Audiencia Provincial, como hemos dicho, dentro de los cinco días siguientes a su notificación (art LEC). Según el art LEC el plazo para recurrir se contará desde el día siguiente al de la notificación de la resolución que se recurra, o, en su caso, a la notifica- 57

3 Rafael Hinojosa Segovia consumido en la solicitud de la actuación complementaria de la sentencia que se pretende impugnar. e) Resoluciones susceptibles de impugnación. Las resoluciones susceptibles de recurso de casación son las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos (art LEC): 1º) Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 CE; 2º) Cuando la cuantía del asunto excediere de ; y 3º) Cuando la resolución del recurso presente interés casacional. ción de su aclaración o de la denegación de ésta. Por su parte, el art LOPJ (según redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial) dispone que los plazos para los recursos que procedan contra la resolución de que se trate se interrumpirán desde que se solicite su aclaración, rectificación, subsanación o complemento y, en todo caso, comenzarán a computarse desde el día siguiente a la notificación del auto o decreto que reconociera o negase la omisión del pronunciamiento y acordase o denegara remediarla. No obstante, el art LEC (según redacción dada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial) establece que el plazo para el recurso de casación, si fuera procedente, se interrumpirá desde que se solicite su aclaración, rectificación, subsanación o complemento, continuando el cómputo desde el día siguiente a la notificación de la resolución que reconociera o negara la omisión de pronunciamiento y acordara o denegara remediarla. Ante la discordancia de ambos preceptos, nos inclinamos por la interpretación más conservadora, en el sentido de que el plazo continúa, con lo cual tendría que tenerse en cuenta el tiempo ya Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido (art I LEC). Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente (art II LEC). Según los Criterios sobre recurribilidad, admisión y régimen transitorio en relación con los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, regulados en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. (Adoptados por los Magistrados de la Primera del Tribunal Supremo en Junta General de 12 de diciembre de 2000) [en adelante, Criterios ], son susceptibles de acceso a casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales (art LEC), lo que excluye el recurso cuando la resolución dictada sea un auto o cuando debió adoptar esa forma, en función de la recaída en la primera instancia (art LEC), siendo equiparables a aquéllas las resoluciones de recursos en materia de reconocimiento y ejecución de sentencias 58

4 extranjeras, al amparo del Convenio de Bruselas de 27 de diciembre de 1968 y del Convenio de Lugano de 16 de septiembre de 1988 (arts y 41). El recurso habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso Así, conforme también a los Criterios, resoluciones recurribles son las dictadas en los casos taxativamente previstos en los tres ordinales del art LEC, que constituyen supuestos distintos y excluyentes, por lo que sólo cabrá solicitar la preparación al amparo de uno de ellos y el Tribunal no podrá reconducir a otro distinto del invocado por la parte; el nº 1º de este art LEC ha de ponerse en relación con el art º LEC, de manera que este caso se contrae a las sentencias recaídas en el Juicio ordinario relativo a la tutela civil de cualquier derecho fundamental, salvo el de rectificación; el nº 2º del art LEC debe enlazarse con los arts y LEC, por lo que serán recurribles las sentencias recaídas en juicio ordinario, en relación con demandas cuya cuantía exceda de veinticinco millones de pesetas [ ], quedando excluidas las dictadas en juicio ordinario de cuantía inferior o indeterminada, así como en el verbal; el nº 3º del art LEC ha de concordarse con los arts (excepto su nº 2º) y LEC, de manera que las sentencias recaídas en juicio ordinario, por razón de la materia, excepto los de tutela civil de los derechos fundamentales, y en juicio verbal, igualmente en atención a la materia, así como las sentencias dictadas en los procesos especiales regulados en el Libro IV LEC, en otros procedimientos especiales de la propia LEC y en materia de reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras, al amparo de los Convenios de Bruselas y Lugano, habrán de ser recurridas por la vía de este ordinal tercero, lo que hace preciso que la resolución del recurso de casación presente interés casacional. Ha de tenerse en cuenta que el Convenio de Bruselas a que hacen referencia los Criterios... debe entenderse referido principalmente al Reglamento (CE) 44/2001, de 22 de diciembre de 2000, cuyo art. 44, en relación con el Anexo IV, dispone que cabe recurso de casación contra las resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales en los recursos a que se refiere el art. 43, sobre solicitud de ejecución de resoluciones dictadas en un Estado miembro. Finalmente, es preciso advertir que el art. 44 en relación con el Anexo IV del Convenio de Lugano, de 30 de octubre de 2007, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, que ha sustituido a su homónimo de 1988, establece el mismo régimen que el Reglamento (CE) 44/2001. Fuera de la Ley de Enjuiciamiento Civil se reconoce la posibilidad de recurrir en casación (y por infracción procesal) contra determinadas resoluciones. Es el caso, por ejemplo, del art de la Ley Concursal. f) Motivo. El recurso habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso (art LEC), tratándose de las normas materiales aplicables al fondo del asunto, correspondiendo al recurso extraordinario por infracción procesal controlar las cuestiones procesales, entendidas en sentido amplio, más allá del art. 416 LEC, ya que abarca también las normas del enjuiciamiento civil que llevan a conformar la base fáctica de la pretensión. Por ello, en la casación se plantean estrictamente cuestiones de derecho y no cuestiones de hecho, es decir, se trata de impugnar la sentencia por razones exclusivamente jurídicas y no por razones fácticas, por lo que se limita, como ha dicho el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones, a una estricta función revisora del juicio jurídico consistente en la determinación del alcance y significado jurídico de los hechos probados; en otras palabras, la calificación jurídica de tales hechos y la subsunción en el supuesto de hecho previsto en la norma de las resultas de aquel juicio fáctico, así como en la aplicación al caso enjuiciado de la norma sustantiva en sí misma. Según jurisprudencia y doctrina constante, la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso comprende tanto la no aplicación de la norma jurídica que se debe aplicar, como la aplicación incorrecta de la norma aplicable, como la interpretación errónea de dicha norma. 59

5 Rafael Hinojosa Segovia g) Contenido de la impugnación en la fase de preparación. Conforme a una buena técnica casacional, cuando se articulen varios motivos por infracción de ley es necesario que se lleven a cabo separadamente cumpliendo los requisitos procedentes en cada uno de ellos. Si se pretendiere recurrir sentencia sobre tutela judicial civil de derechos fundamentales (art º LEC), el escrito de preparación se limitará a exponer sucintamente la vulneración del derecho fundamental que se considere cometida (art LEC). Cuando se pretenda recurrir una sentencia dictada en un proceso cuya cuantía exceda de (art º LEC), el escrito de preparación únicamente deberá indicar la infracción legal que se considera cometida (art LEC). Cuando se pretenda recurrir por interés casacional (art º LEC), el escrito de preparación deberá expresar, además de la infracción legal que se considere cometida, las sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial o jurisprudencia contradictoria en que se funde el interés casacional que se alegue (art LEC). Cuando se articulen varios motivos por infracción de ley es necesario que se lleven a cabo separadamente cumpliendo los requisitos procedentes en cada uno de ellos Según los Criterios..., el interés casacional tipificado en el art LEC contempla en primer término la oposición de la sentencia recurrida a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, lo que hace necesario citar dos o más sentencias de la Sala Primera, razonándose cómo, cuándo y en qué sentido ha sido vulnerada la doctrina de cada una de ellas; en cuanto a la jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, por tal debe entenderse la relativa a un punto o cuestión jurídica, sobre el que exista un criterio dispar entre Audiencias Provinciales o Secciones orgánicas de la misma o diferentes Audiencias, exigiéndose dos sentencias firmes de uno de esos órganos jurisdiccionales, decidiendo en sentido contrario al contenido en el fallo de otras dos sentencias también firmes de diferente tribunal de apelación, por lo cual la diversidad de respuestas judiciales, en razón a fundamentos de derecho contrapuestos, debe producirse en controversias sustancialmente iguales, lo que requiere expresar la materia en que existe la contradicción y de qué modo se produce ésta, así como exponer la identidad entre cada punto resuelto en la sentencia que se pretende recurrir y aquél sobre el que existe la jurisprudencia contradictoria que se invoca, por lo que respecta a las normas con menos de cinco años de vigencia, el cómputo debe efectuarse tomando como dies a quo la fecha de su entrada en vigor, mientras que el dies ad quem será la fecha en que se dicte la sentencia recurrida. Por ello, es preciso que el escrito se redacte de forma clara, como todo escrito forense, y no por la naturaleza extraordinaria de este recurso. Asimismo, es necesario, según los casos, que se identifique la vulneración del derecho fundamental que se considere cometida, que se concrete perfectamente la norma o normas supuestamente vulneradas, no citándose en forma masiva o genérica los preceptos que se consideren infringidos, y, finalmente, en el supuesto del interés casacional no sólo la cita de la infracción legal sino también las sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial o jurisprudencia contradictoria en que se funde ese interés casacional, en los términos anteriormente recogidos, con la particularidad del supuesto de que la sentencia impugnada aplicara normas que no lleven más de cinco años en vigor y no existiese doctrina del Tribunal Supremo o del Tribunal Superior de Justicia, según los casos. Si se articulan conjuntamente recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, mientras no se atribuya a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer, con carácter general, del recurso extraordinario por infracción procesal y, por tanto, corresponda al Tribunal Supremo, ambos recursos se prepararán en el mismo escrito ante la correspondiente Audiencia Provincial (vid. Disposición final decimosexta.1.3ª LEC). Lo mismo sucederá si la competencia para conocer del recurso de casación correspondiera a los Tribunales Superiores de Justicia. h) Copias y justificante de su traslado. Del escrito de preparación y de los documentos que se aporten, en su caso, se acompañarán las precep- 60

6 tivas copias para las otras partes (art. 273 LEC). Además, deberá adjuntarse con el escrito de preparación justificante del traslado de copias del escrito y, en su caso, de los documentos, conforme al art LEC, al estar las partes representadas por Procurador. i) Depósito. Al notificarse la sentencia a las partes se indicará la necesidad de constitución de depósito para recurrir, así como la forma de efectuarlo, ya que todo el que pretenda interponer un recurso de casación consignará como depósito 50 euros, debiendo acreditarse con el escrito de preparación que se ha consignado en la oportuna entidad de crédito y en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre del Tribunal. El Secretario verificará la constitución del depósito y dejará constancia de ello en los autos. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido. Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa. De no efectuarlo, se dictará auto que ponga fin al trámite del recurso, quedando firme la resolución impugnada (vid. Disposición Adicional decimoquinta.3 d), 6 y 7 LOPJ). j) En casos especiales. Debe tenerse en cuenta que en ciertos casos especiales hay que cumplir unos determinados requisitos que se recogen en el art. 449 LEC. Así, en los procesos que lleven aparejado el lanzamiento, no se admitirá al demandado el recurso de casación si, al prepararlo, no manifiesta, acreditándolo por escrito, tener satisfechas las rentas vencidas y las que con arreglo al contrato deba pagar adelantadas (art LEC). En los procesos en que se pretenda la condena a indemnizar los daños y perjuicios derivados de la circulación de vehículos a motor no se admitirá al condenado a pagar la indemnización el recurso de casación, si, al prepararlo, no acredita haber constituido depósito del importe de la condena más los intereses y recargos exigibles en el establecimiento destinado al efecto. Dicho depósito no impedirá, en su caso, la ejecución provisional de la resolución dictada (art LEC). En los procesos en que pretenda la condena al pago de las cantidades debidas por un propietario a la comunidad de vecinos, no se admitirá al condenado el recurso de casación si, al prepararlo, 61

7 Rafael Hinojosa Segovia no acredita tener satisfecha o consignada la cantidad líquida a que se contrae la sentencia condenatoria. La consignación de la cantidad no impedirá, en su caso, la ejecución provisional de la resolución dictada (art LEC). El depósito o consignación exigidos podrá hacerse también mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o por cualquier otro medio que, a juicio del tribunal, garantice la inmediata disponibilidad, en su caso, de la cantidad consignada o depositada (art LEC). En los casos anteriores, antes de que se rechace o declare desierto el recurso, el Secretario judicial estará a lo dispuesto en el art. 231 LEC cuando el recurrente hubiese manifestado su voluntad de abonar, consignar, depositar o avalar las cantidades correspondientes, pero no acreditara documentalmente el cumplimiento de tales requisitos (art LEC). Hay que avanzar que el art. 231 LEC ha sido modificado por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, en los términos que vamos a exponer a continuación, y que, por el contrario, el art LEC, también modificado por la misma Ley, no ha sido reformado en el mismo sentido que aquél, manteniendo la invocación sobre la manifestación de la voluntad, por parte del recurrente, de haber cumplido ciertos requisitos. k) Sobre la manifestación de la voluntad de cumplir los requisitos legales. Una práctica frecuente era que en el escrito de preparación, por medio de otrosí, se hiciera referencia a que, a los efectos señalados en el art. 231 LEC, la parte recurrente manifestara explícitamente su voluntad de cumplir los requisitos exigidos por la ley para que pudieran ser subsanados los defectos en que pudiera haber incurrido o incurriera en el futuro los actos procesales de esa parte. Dicho artículo establecía que el tribunal cuidará de que puedan ser subsanados los defectos en que incurran los actos procesales de las partes, siempre que en dichos actos se hubiese manifestado la voluntad de cumplir los requisitos exigidos por las leyes. A nuestro parecer, esta invocación era superflua en la mayor parte de los casos (no así en el supuesto del art LEC), dado que si se había incurrido en un defecto, dependiendo de su naturaleza, por recoger esa voluntad expresamente, el tribunal no debía permitir subsanarlo. Así, como ha señalado DE LA OLIVA SANTOS, sólo se considera subsanable un defecto o vicio en tanto en cuanto el acto, aunque defectuoso, revele voluntad de cumplimiento del requisito y no ignorancia de su imperatividad, negativa o resistencia a cumplirlo o falta de la debida diligencia. De este modo, se elimina la prima al litigante descuidado y la fuente de dilaciones que supondrían las negligencias frecuentes. Por ello, en el actual art. 231 LEC, según la redacción dada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, se ha suprimido ese inciso, disponiendo ahora que el Tribunal y el Secretario judicial cuidarán de que puedan ser subsanados los defectos en que incurran los actos procesales de las partes. 03 Solicitud de Certificaciones. Es usual pedir en el escrito de preparación, por medio del correspondiente otrosí, la certificación de la sentencia que se impugna, dado que conforme al art LEC habrá que acompañarla con el escrito de interposición. Si no se pidiera en ese escrito, se puede hacer en un escrito ad hoc. No obstante, consideramos que debe solicitarse en el propio escrito de preparación por razones pragmáticas. Pero dicha exigencia no se entiende bien ya que la sentencia está incorporada a los autos y los autos originales se remiten al tribunal ad quem (Tribunal Supremo o Tribunal Superior de Justicia) (art I LEC). Cuando las partes tengan que personarse ante el Tribunal Supremo o ante el Tribunal Superior de Justicia, sí tendrán que acreditar la representación por medio del correspondiente Poder Si se hubiera solicitado aclaración, subsanación, corrección o complemento se debería pedir certificación del auto en el que se resuelve, ya que aunque no lo establece expresamente el art LEC, ese auto integra la correspondiente sentencia y por ello debería también acompañarse, a pesar de lo que hemos manifestado respecto de la certificación de la sentencia. Es muy conveniente, al mismo tiempo que se redacta el escrito de preparación, en el caso de invocar el recurso de casación por interés casacional, solicitar 62

8 certificación de las sentencias de las Audiencias Provinciales que se aduzcan como fundamento del interés casacional por el tiempo que lleva conseguir las correspondientes certificaciones que hay que acompañar con el escrito de interposición (art LEC). Aunque ese precepto sólo dispone que deberá acompañarse al escrito de interposición cuando sea procedente, texto de las sentencias que se aduzcan como fundamento del interés casacional ; de su dicción no puede deducirse claramente que se requiere certificación en este caso, especialmente cuando sean sentencias de Audiencias Provinciales, ya que el art LEC (según redacción dada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre) establece que si el recurrente no hubiere podido obtener la certificación de sentencia a que se refiere el art. 481 LEC, se efectuará no obstante la remisión de los autos dispuesta en el art LEC. La negativa o resistencia a expedir la certificación será corregida disciplinariamente y, si fuere necesario, la Sala de casación las reclamará del Secretario judicial que deba expedirla. En cambio, en la redacción anterior se establecía que si fuere necesario, la Sala de casación las reclamará del tribunal o tribunales que deban expedirla. De ahí que se haya mantenido las reclamará, como un olvido, cuando debiera decirse la reclamará. Por ello, parece que la reforma sólo se refiere a la certificación de la sentencia impugnada. No obstante, en los Criterios se consideran incumplidos los requisitos de la interposición, entre otros, en el caso de que no se presente el texto completo de las sentencias de las Audiencias Provinciales que se aduzcan como fundamento del interés casacional, mediante certificación íntegra de las mismas expedida por Secretario judicial, con expresión de su firmeza (art LEC). En cambio, cuando las sentencias sean del Tribunal Supremo o del Tribunal Superior de Justicia se entiende que será suficiente el texto de ellas, ya que son del propio Tribunal Supremo o Superior de Justicia. 04 Examen del Escrito de Preparación. El escrito de preparación es sometido a varios exámenes para comprobar si cumple los requisitos previstos legalmente. En primer lugar, en la propia Audiencia Provincial; y, en segundo lugar, en el Tribunal de casación, al llevar a cabo la fase de admisión/inadmisión del recurso e, incluso también, en la fase decisoria. Si se articulan conjuntamente recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos recursos se prepararán en el mismo escrito ante la correspondiente Audiencia Provincial Así, en la Audiencia Provincial, si el recurso o recursos de casación que se hubieren preparado cumplieren los requisitos establecidos en el art. 479 LEC, el Secretario judicial los tendrá por preparados. Si los requisitos no se cumplieren, lo pondrá en conocimiento del Tribunal para que se pronuncie sobre la preparación del mismo. Si el Tribunal entiende que se cumplen los requisitos dictará providencia teniéndolo por preparado; en caso contrario, dictará auto rechazándolo. Contra este auto únicamente podrá interponerse recurso de queja (art LEC). Contra la diligencia de ordenación o providencia en que se tenga por preparado el recurso de casación, 63

9 Rafael Hinojosa Segovia la parte recurrida no podrá interponer recurso alguno, pero podrá oponerse a la admisión del recurso al comparecer ante el Tribunal de casación (art LEC). Cuando la misma parte preparare recursos de casación contra una misma sentencia ante el Tribunal Supremo y ante Tribunal Superior de Justicia, se tendrá, mediante providencia, por no presentado el primero de ellos, en cuanto se acredite esta circunstancia (art LEC). Según el art LEC el plazo para recurrir se contará desde el día siguiente al de la notificación de la resolución que se recurra, o, en su caso, a la notificación de su aclaración o de la denegación de ésta Como hemos dicho, los requisitos de la fase de preparación también son examinados por el Tribunal de casación en la fase de admisión/inadmisión. Según el art. 483 LEC 1. Recibidos los autos en el tribunal, se pasarán las actuaciones al Magistrado ponente para que se instruya y someta a la deliberación de la Sala lo que haya de resolverse sobre la admisión o inadmisión del recurso de casación. 2. Procederá la inadmisión del recurso de casación: 1º Si, pese a haberse tenido por preparado el recurso, éste fuere improcedente, por no ser recurrible la sentencia o por cualquier defecto de forma no subsanable en que se hubiese incurrido en la preparación; 2º Si el escrito de interposición del recurso no cumpliese los requisitos establecidos, para los distintos casos, en esta Ley; 3º Si el asunto no alcanzase la cuantía requerida, o no existiese interés casacional por inexistencia de oposición a doctrina jurisprudencial, por falta de jurisprudencia contradictoria o si la norma que se pretende infringida llevase vigente más de cinco años o, a juicio de la Sala, existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre dicha norma o sobre otra anterior de contenido igual o similar. Asimismo se inadmitirá el recurso en los casos del segundo párrafo del apartado 3 del artículo 477 [cuando la resolución del recurso presente interés casacional], cuando el Tribunal Superior de Justicia correspondiente considere que ha sentado doctrina sobre la norma discutida o sobre otra anterior de contenido igual o similar. Dejando al margen el supuesto relativo al cumplimiento de los requisitos de la fase de interposición (art º LEC), que no es objeto de análisis en estas páginas, en los otros casos sí se tienen en cuenta los requisitos de la fase de preparación, ya de forma expresa (art º LEC) o bien de forma indirecta (art º LEC). Por ello, es necesario tener muy presentes esas causas de inadmisión ante el Tribunal de casación para formular correctamente el recurso de casación y, en concreto, el escrito de preparación. De ahí, que sea preciso retomar los Criterios, ya que según los cuales, las causas de inadmisión, a tenor del art LEC, se sistematizan así: 1º Que la sentencia no sea recurrible en casación (art º, inciso primero, LEC) lo que hace preciso examinar si la sentencia se encuentra en alguno de los casos del art LEC, según los criterios del anterior apartado I [resoluciones recurribles: véase II, e) resoluciones susceptibles de impugnación]. 2º Que en la preparación se hubiera incurrido en defecto de forma (art º, segundo inciso, LEC), cuales son: a) la presentación del escrito fuera de plazo (art LEC); b) falta de expresión de la vulneración del derecho fundamental que se considere cometida (art LEC); c) falta de indicación de la infracción legal que se considere cometida (art y 4 LEC); d) por lo que respecta al interés casacional, cuando se alegue oposición a jurisprudencia del Tribunal Supremo, la preparación defectuosa será apreciable al omitirse la expresión de las sentencias de la Sala Primera, y también cuando se mencionen éstas y su contenido, pero no se razone la vulneración de su doctrina por la resolución recurrida, lo que resulta imprescindible para que la Audiencia pueda examinar el supuesto de recurribilidad invocado y decidir sobre la preparación del recurso de casación (art LEC); 64

10 Legislación - Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. (Normas Básicas. Marginal: 12615). Arts. 13.3, 215.5, 231, 249, 250.2, 273, 276.1, 416, 448, 449, 456.1, 469, 477, 478, 479, 480.1, 481.2, 482, 483, 484, 485, Disposición final decimosexta 1.3ª. - Constitución Española. (Normas Básicas. Marginal: 1). Art Reglamento (CE) nº 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil. (Derecho Internacional / Unión Europea / Legislación Vigente). Arts. 43, Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. (Normas Básicas. Marginal: 24050). Art Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. (Normas Básicas. Marginal 44). Art (modificado por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal. Marginal: 98045), Disposición adicional decimoquinta 3-d; 6, 7. Jurisprudencia - Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 9 Mar. 2010, rec. 1988/2005. Marginal: Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 18 Mar. 2010, rec. 2249/2005. Marginal: Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 5 May. 2010, rec. 588/2006. Marginal: Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 2 Mar. 2010, rec. 727/2006. Marginal: Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 22 Jun. 2010, rec. 1445/2007. Marginal: Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 15 Oct. 2009, rec. 2249/2003. Marginal: Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 7 Nov. 2008, rec. 1384/2003. Marginal:

11 Rafael Hinojosa Segovia e) si se funda el interés casacional en la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, sobre puntos y cuestiones jurídicas resueltas por la sentencia que se pretende recurrir en casación, la preparación defectuosa concurrirá cuando se prescinda de mencionar las sentencias firmes de Audiencias Provinciales, que deberán ser dos de un mismo órgano jurisdiccional y otras dos de otro órgano diferente, siendo rechazable la enumeración masiva de resoluciones, que habrán de limitarse a cuatro por cada punto en cuestión o contradicción (dos en cada sentido) y, en el caso de citarse más, se estará a las de fecha más reciente; asimismo será necesario recoger el contenido de las sentencias, su ratio decidendi, con expresión de la específica materia en que se suscita la contraposición jurisprudencial y de qué modo se produce, siendo preciso razonar sobre la identidad de supuestos entre la sentencia recurrida y las que se invoquen como contradictorias entre sí, lo que igualmente resulta imprescindible para que la Audiencia efectúe el control de recurribilidad que le corresponde en la fase preparatoria (art LEC); f) si el interés casacional se refiere a normas con vigencia inferior a cinco años, deberá el recurrente identificar la disposición legal, y comprobarse, en fase de preparación, el plazo de cinco años entre la entrada en vigor de la norma y la fecha de la sentencia recurrida; g) incumplimiento de los presupuestos para recurrir en casos especiales (art. 449 LEC). ( ) 3º Que la cuantía del asunto no supere la cifra de veinticinco millones de pesetas [ ] (art º LEC). 4º Que no exista interés casacional (art º LEC), lo que determinará la inadmisión cuando: a) la resolución no sea de las que puedan presentar interés casacional, exclusivamente limitadas al caso 3º del art LEC; b) la sentencia no se oponga a doctrina del Tribunal Supremo; c) no exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias sobre puntos y cuestiones resueltos en la sentencia recurrida; d) la norma lleve vigente más de cinco años o exista jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la misma u otra de contenido igual o similar. 5º Que sean planteadas a través del recurso de casación cuestiones propias del ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal previsto en el art. 469 LEC. 6º Que el recurrente no se halle legitimado, por no afectarle desfavorablemente la resolución impugnada (art. 448 LEC). Son susceptibles de acceso a casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, lo que excluye el recurso cuando la resolución dictada sea un auto Como se desprende de lo anterior, lo recogido en los Criterios nos sirve de pauta hermenéutica para que el escrito de preparación cumpla los requisitos pertinentes. La Sala, antes de resolver, pondrá de manifiesto mediante providencia la posible causa de inadmisión del recurso de casación a las partes personadas para que, en el plazo de diez días, formulen las alegaciones que estimen procedentes (art LEC). Si la Sala entendiere que concurre alguna de las causas de inadmisión, dictará auto declarando la inadmisión del recurso de casación y la firmeza de la resolución recurrida. Si la causa de inadmisión no afectara más que a alguna de las infracciones alegadas, resolverá también mediante auto la admisión del recurso respecto de las demás que el recurso denuncie (art LEC). Contra el auto que resuelva sobre la admisión del recurso de casación no se dará recurso alguno (art LEC). Como hemos adelantado, el Tribunal de casación también se puede pronunciar sobre el escrito de preparación en fase decisoria, ya que según el art. 485 LEC admitido el recurso de casación, el Secretario judicial dará traslado del escrito de interposición, con sus documentos adjuntos, a la parte o partes recurri- 66

12 das, para que formalicen su oposición por escrito en el plazo de veinte días y manifiesten si consideran necesaria la celebración de vista. En el escrito de oposición también se podrán alegar las causas de inadmisibilidad del recurso que se consideren existentes y que no hayan sido rechazadas por el Tribunal. En el improbable caso de que en el trámite de decisión el Tribunal tuviera que pronunciarse sobre una causa de inadmisión, referida a la preparación, no rechazada con anterioridad, podría estimarla, lo cual daría lugar normalmente a la desestimación del recurso de casación, deviniendo firme la sentencia impugnada. En cambio, si la causa de inadmisión no afectara más que alguna de las infracciones alegadas, daría lugar a la desestimación respecto de ella, pronunciándose el Tribunal sobre el resto del recurso. 05 Conclusión. Coincidimos plenamente con GUASP y ARAGONE- SES [P.] cuando manifiestan que el contenido del escrito de preparación sobrepasa lo que debiera ser su objeto, ya que en realidad han de articularse en este escrito elementos de fundamentación que son propios del escrito de interposición con la expresión de datos ciertamente complicados (casos del número 3 del apartado 2 del art. 477: por interés casacional) y en un plazo muy breve, sin duda por un criterio puramente utilitario del servicio judicial. Confiamos que las anteriores ideas sirvan de ayuda para llevar a buen término el trámite de la preparación que, como hemos visto, tiene una importancia práctica fundamental para encauzar correctamente el recurso de casación en su conjunto y así conseguir que el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia, según los casos, se pronuncie sobre el recurso. Cuestión diferente es que además la parte recurrente consiguiera que la eventual sentencia fuera estimatoria, dado el exiguo porcentaje de recursos que prosperan. Bibliografía - ARAGONESES MARTÍNEZ, SARA e HINOJOSA SEGOVIA, RAFAEL. Lecciones de Derecho Procesal Civil. Introducción, parte general, procesos declarativos ordinarios y sus especialidades. Madrid. Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, S.A DE LA OLIVA SANTOS, ANDRÉS; DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, IGNACIO; VEGAS TORRES, JAIME; y BANA- CLOCHE PALAO, JULIO. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil. Madrid. Editorial Civitas GUASP, JAIME y ARAGONESES, PEDRO. Derecho Procesal Civil. Tomo II. Parte especial: procesos declarativos y de ejecución. Navarra. Séptima edición, Editorial Thomson-Civitas Disponible en 1. Biblioteca: - ORTELL RAMOS, M. (COORD.). Los recursos ante Tribunales Supremos en Europa. Madrid. Editorial Difusión Jurídica y Temas de Actualidad, S.A Artículos jurídicos: - Por qué el Tribunal Supremo no nos admite el Recurso de Casación? A propósito de la técnica casacional. Economist&Jurist nº 130. Mayo El vigente Recurso de Casación: notas básicas. Economist&Jurist nº 107. Febrero