RESUMEN Minas Concesión derechos mineros (28)

Transcripción

1 RESUMEN Minas Concesión derechos mineros (28) El representante de una empresa informa que la exigencia de la acreditación de la solvencia técnica y económica al promotor de un proyecto para la obtención de derechos mineros, contenida en el artículo 17 de la Ley 3/2008, de 23 de mayo, de la Ordenación Minera de Galicia, supone un obstáculo a la libertad de establecimiento en el ámbito de la concesión de derechos mineros y es contraria a la Ley 20/2013, de 9 de diciembre de garantía de la unidad de mercado (LGUM). La considera que los requisitos de solvencia económica o técnica no pueden ser considerados en sentido general como requisitos económicos prohibidos por el artículo 18 de la LGUM, en la medida en que no se refieran a la realización de pruebas económicas y siempre que sean necesarios y proporcionados. Además, su exigencia es común en el otorgamiento de concesiones para uso privativo de bienes de dominio público, con el objetivo de garantizar que el concesionario cuenta con capacidad suficiente para garantizar la correcta ejecución del proyecto al que se vincula la concesión y, por tanto, puede entenderse como un requisito orientado a proteger una razón imperiosa de interés general, como por ejemplo, la protección del medioambiente. En consecuencia, el requisito de solvencia económica recogido en el artículo 17.1.c) de la Ley 3/2008, de 23 de mayo, de Ordenación Minera de Galicia, no se puede considerar necesariamente como requisito prohibido por el artículo 18 de la LGUM. Tampoco puede considerarse que per se el requisito explicitado en la Ley 3/2008, de 23 de mayo, sea innecesario y desproporcionado, en cuanto simplemente regula las formas de acreditación de la solvencia, no fijando umbrales sobre variables concretas. Informe final Informe CNMC Informe Andalucía ADCA

2 SECRETARÍA DE ESTADO Y APOYO A I. INTRODUCCIÓN Con fecha 01/07/2014, ha tenido entrada en la Secretaría del Consejo para la Unidad de Mercado, escrito de D. ( ), en nombre y representación de ( ), en el marco del procedimiento del artículo 28 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado (LGUM), informando sobre lo que entiende como existencia de obstáculos a la libertad de establecimiento en el ámbito de la concesión de derechos mineros. En el escrito se señala que la exigencia de la acreditación de la solvencia técnica y económica al promotor de un proyecto para la obtención de derechos mineros, contenida en el artículo 17 de la Ley 3/2008, de 23 de mayo, de la Ordenación Minera de Galicia es contraria a la LGUM y, por tanto, no deberían ser aplicados en la concesión de dichos derechos. Al escrito el reclamante adjunta documentación ( ) ( ) II. MARCO NORMATIVO a) Normativa estatal: Ley 22/1973, de 21 de julio, de Minas Recoge en múltiples preceptos la posibilidad de exigir solvencia económica tanto al solicitante como al proyecto. El artículo 45, en relación a los permisos de investigación sobre recursos de la sección C), en los que se encuentra la roca ornamental, establece que estos podrán ser prorrogados por tres años por las Delegaciones Provinciales del Ministerio de Industria y, excepcionalmente, para sucesivos períodos por la Dirección General de Minas, teniendo en cuenta la solvencia técnica y económica que acredite el titular peticionario ( ). Disponiendo al respecto el artículo 48 que si la 2

3 SECRETARÍA DE ESTADO Y APOYO A Delegación Provincial considera que no es racionalmente viable el programa de financiación ofrecido, exigirá una fianza del diez por ciento de la inversión prevista para el primer año El artículo 68, relativos a concesiones de explotación derivadas de permisos de investigación, recoge el requisito del solvencia al establecer que la concesión de explotación se solicitará de la Dirección General de Minas en la Delegación Provincial correspondiente, presentando a tal efecto, además de otros documentos que especifique el Reglamento, el proyecto de aprovechamiento del recurso o recursos de que se trate, proyecto que comprenderá el programa de trabajos, el presupuesto de las inversiones a realizar y el estudio económico de su financiación, con las garantías que se ofrezcan sobre su viabilidad. En esta misma línea, establece el artículo 70.3 la necesidad de que los trabajos proyectados sean proporcionados en medios técnicos y económicos a la importancia del recurso. El artículo 95.3, en relación a la transmisión de los derechos de explotación, que la Delegación Provincial o la Dirección General de Minas, según proceda, otorgará la autorización una vez comprobada la personalidad legal suficiente del adquirente y su solvencia técnica y económica y la viabilidad del programa de financiación ( ). Estableciendo en el apartado cuatro que de no considerarse suficiente la solvencia económica del cesionario o racionalmente viable el proyecto de financiación ofrecido, podrá exigírsele la fianza a que se refiere el artículo cuarenta y ocho - diez por ciento de la inversión prevista para el primer año-. Real Decreto 2857/1978, de 25 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento General para el Régimen de la Minería. Concreta el requisito fijado en la Ley. Así, el artículo 89.c) cita entre los documentos que deberán presentarse para la solicitud de concesiones de explotación el estudio de factibilidad y proyecto de aprovechamiento del recurso o recursos de que se trate, detallando que el mismo incluirá un presupuesto de las inversiones a realizar y estudio económico de su rentabilidad, y fuentes de financiación, con las garantías que se ofrezcan sobre su viabilidad. b) Normativa autonómica: 3

4 SECRETARÍA DE ESTADO Y APOYO A Ley 3/2008, de 23 de mayo, de Ordenación Minera de Galicia Especifica los documentos que deberán incorporarse a las solicitudes que se formulen en el marco de los procedimientos de otorgamiento de derechos mineros en el ámbito de dicha Comunidad Autónoma. Así, el artículo 17.1.c) recoge entre los mismos el informe de viabilidad y solvencia que acredite que la persona solicitante reúne los requisitos exigidos en la legislación minera para poder ser titular de derechos mineros, especialmente su solvencia económica y técnica. Dicho artículo concreta que dicha solvencia se podrá acreditar por uno o varios de los siguientes medios: - Un informe de instituciones financieras. - Tratándose de personas jurídicas, una presentación de las cuentas anuales o extracto de las mismas. - Una declaración relativa a la cifra de negocios global y de los trabajos mineros realizados por el solicitante en el curso de los cinco últimos años. - Cualquier otra documentación considerada como suficiente por el órgano minero competente. Asimismo, recoge en su artículo 26.c) que los derechos mineros podrán denegarse motivadamente, entre otros supuestos, por la insuficiente acreditación de la solvencia económica o técnica del solicitante. III. CONSIDERACIONES DE LA SECRETARÍA DEL CONSEJO PARA LA UNIDAD DE MERCADO a) Inclusión de las actividades derivadas de las concesionarias para la explotación de recursos mineros en el ámbito de la LGUM. El apartado b) del Anexo de la LGUM define las actividades económicas como: b) Actividad económica: cualquier actividad de carácter empresarial o profesional que suponga la ordenación por cuenta propia de los medios de producción, de los recursos humanos, o ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o en la prestación de servicios. 4

5 SECRETARÍA DE ESTADO Y APOYO A La actividad para la que pide la concesión la empresa reclamante, constituye una actividad económica y como tal está incluida en el ámbito de aplicación de la LGUM, cuyo artículo 2 establece: Esta Ley será de aplicación al acceso a actividades económicas en condiciones de mercado y su ejercicio por parte de operadores legalmente establecidos en cualquier lugar del territorio nacional. En este punto cabe indicar que si bien la LGUM da un trato singular al uso de dominio público (como se desprende de la concurrencia de los principios de necesidad o proporcionalidad del régimen de autorización para este tipo de actividades que recoge el artículo 17.1 o la lógica limitación del principio de eficacia nacional que para estos supuestos establece en el artículo 20), ello no significa que el resto de principios que recoge la ley y que deben informar la actuación de las distintas Administraciones sí le sean de aplicación, por entrar la actividad en el ámbito definido en el artículo 2. b) Análisis de los requisitos de solvencia económica para la concesión de derechos mineros a la luz de los principios de la LGUM. 1.- La LGUM en su Capítulo II, Principios de garantía de la libertad de establecimiento y la libertad de circulación, incluye el principio de necesidad y proporcionalidad de las actuaciones de las autoridades competentes entre los principios generales necesarios para garantizar la unidad de mercado. Además, a fin de darles eficacia y alcance práctico, regula la instrumentación de dichos principios en el Capítulo IV, Garantías al libre establecimiento y circulación. De este modo, hace extensible el principio de proporcionalidad a todas las actuaciones de la administración por las que se limite una actividad económica, y con ello, a todos los requisitos que se establezcan para el acceso o ejercicio, con independencia del medio de intervención en que se encuadren. 2.- El artículo 5 de la LGUM exige que los límites al acceso a una actividad económica o su ejercicio se motiven en la necesaria salvaguardia de alguna razón imperiosa de interés general de entre los comprendidos en la Ley 17/2009. Añadiendo que en todo caso esos límites o requisitos deberán ser proporcionados, no existiendo otro medio menos restrictivo o distorsionador de la actividad económica. 5

6 SECRETARÍA DE ESTADO Y APOYO A 3.- La LGUM establece en su exposición de motivos que la autorización será el instrumento adecuado para garantizar la concurrencia competitiva en los casos donde existe una limitación del número de operadores en el mercado por la escasez de recursos naturales o el uso del dominio público. Dichas circunstancias se recogen en el artículo 17.1 de la LGUM, que prevé que se considerará que concurren los principios de necesidad y proporcionalidad para la exigencia de una autorización. 4.- El caso objeto de reclamación entra en estos supuestos dados por el artículo 17.1, ya que como recoge la Ley de Minas, todos los yacimientos de origen natural y demás recursos geológicos existentes en el territorio nacional, mar territorial y plataforma continental, son bienes de dominio público. 5.- Con todo, la consideración de la necesidad y proporcionalidad de la autorización por afectar al uso de dominio público no obsta para que se pueda analizar los requisitos exigidos por la administración competente para su otorgamiento. En esta línea, el artículo 9 de la ley trata el supuesto concreto de las concesiones administrativas fijando en el apartado 2 que particularmente se deberá garantizar que se cumplen los citados principios en el caso de concesiones administrativas, así como los requisitos para su otorgamiento (artículo 9.2.b). 6.- El requisito de solvencia económica y técnica es común en el otorgamiento de concesiones para uso privativo de bienes de dominio público 1. Su objetivo no es otro que el de garantizar que el concesionario cuenta con capacidad suficiente para garantizar la correcta ejecución del proyecto al que se vincula la concesión. 7.- A la hora de analizar los requisitos de solvencia, cabe tener en cuenta lo siguiente: 1 Así, en el caso que nos ocupa, la exigencia de dichos requisitos por la normativa gallega parece encontrar acomodo en la legislación nacional sectorial, que prevé la posibilidad de la exigencia de dichos requisitos en el artículo 68 de la Ley 22/1973, de 21 de julio, de Minas y en el 89 del Real Decreto 2857/1978, de 25 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento General para el Régimen de la Minería, en los que se recoge la posibilidad de exigir dicha solvencia técnica y económica, así como los medios para acreditarla. Cabe señalar que en ocasiones la norma estatal vincula los requisitos al proyecto y otras al solicitante, lo cual se explica por la lógica vinculación entre la solicitud del permiso de explotación y el proyecto con el que el cesionario pretende atender al objeto de la explotación. Argumento que además encuentra apoyo en el hecho de que el titular del derecho minero sea el que en todo caso figure como obligado frente a la Administración o frente a terceros, con independencia de que aquel pueda resarcirse en su caso contra el ejecutor de los trabajos. 6

7 SECRETARÍA DE ESTADO Y APOYO A a) Los requisitos de solvencia económica o técnica no pueden ser considerados en sentido general como requisitos económicos prohibidos en los términos establecidos en el artículo 18.2.g de la LGUM. Este artículo establece que Serán consideradas actuaciones que limitan el libre establecimiento y la libre circulación por no cumplir los principios recogidos en el Capítulo II de esta Ley los actos, disposiciones y medios de intervención de las autoridades competentes que contengan o apliquen: ( ) g) Requisitos de naturaleza económica o intervención directa o indirecta de competidores en la concesión de autorizaciones, en los términos establecidos en las letras e) 2 y f) del artículo 10 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. En este sentido, la LGUM ha hecho extensiva a todas las actividades económicas la prohibición de realización de pruebas económicas establecida en la Ley 17/2009, de 23 de noviembre de transposición de la Directiva 2006/123/CE de 12 de diciembre de 2006 relativa a los servicios en el mercado interior. Por remisión a ésta en la propia LGUM debe entenderse esta definición de requisitos económicos tal y como se interpreta en la propia Directiva. Así, el Manual sobre la transposición de la Directiva de Servicios editado por los servicios de la Comisión Europea considera que la realización de pruebas económicas hace referencia a la supeditación de la concesión de ciertas autorizaciones a la prueba de la existencia de una necesidad económica o de una demanda en el mercado, a una evaluación de los efectos económicos posibles o reales de la actividad, por ejemplo, en los competidores, o a una evaluación de la pertinencia de la actividad en relación con los objetivos de planificación económica establecidos por la autoridad competente. ( ) se aclara que tal prohibición no atañe a los 2 Artículo 10. Requisitos prohibidos. En ningún caso se supeditará el acceso a una actividad de servicios en España o su ejercicio al cumplimiento de lo siguiente: ( ) e) Requisitos de naturaleza económica que supediten la concesión de la autorización a la prueba de la existencia de una necesidad económica o de una demanda en el mercado, a que se evalúen los efectos económicos, posibles o reales, de la actividad o a que se haga una apreciación de si la actividad se ajusta a los objetivos de programación económica fijados por la autoridad competente o a que se comercialicen productos o servicios de un tipo o procedencia determinada. Las razones imperiosas de interés general que se invoquen no podrán encubrir requisitos de planificación económica. 7

8 SECRETARÍA DE ESTADO Y APOYO A requisitos de planificación territorial que no sean de naturaleza económica, sino que defiendan razones imperiosas de interés general, como la protección del medio ambiente, incluido el urbano, o la seguridad de la circulación, etc. Así, la solicitud de solvencia económica o técnica sea por ejemplo requisitos de capital o de seguro- para el uso de dominio público con carácter general no puede entenderse como un requisito prohibido en la medida en que no se refiera a la realización de pruebas económicas en el sentido indicado y se pueda entender como un requisito orientado a proteger una determinada razón imperiosa de interés general (como por ejemplo la protección del el medio ambiente). b) No obstante, la legalidad de la exigencia de los requisitos de solvencia asociados al otorgamiento de una autorización debe siempre entenderse condicionado por la valoración de la necesidad y proporcionalidad de los mismos, que deberá verse caso por caso en función al objeto mismo de la concesión que se otorga. 8. No consta en el expediente que se solicitaran ( ) formas de acreditación contrarias a las recogidas en el referido artículo 17 de la Ley 3/2008, de 23 de mayo, de Ordenación Minera de Galicia, ni concreciones de umbrales en las distintas variables (número de trabajos previos, cifra de negocio, etc.) que pudiesen estudiarse para este caso con el fin de analizar la necesidad y la proporcionalidad del requisito concreto. IV. CONCLUSIÓN El requisito de solvencia económica recogido en el artículo 17.1.c) de la Ley 3/2008, de 23 de mayo, de Ordenación Minera de Galicia no se puede considerar necesariamente como requisito prohibido por el artículo 18 de la LGUM. La consideración del requisito de solvencia como prohibido dependerá de la forma específica en la que éste se concrete en la medida en que éste pueda suponer o no una prueba económica en el sentido explicado en este informe. Tampoco puede considerarse que per se el requisito explicitado en la Ley 3/2008, de 23 de mayo, sea innecesario y desproporcionado, en cuanto simplemente regula las formas de acreditación de la solvencia, no fijando umbrales sobre variables concretas. 8

9 SECRETARÍA DE ESTADO Y APOYO A Este informe no tiene la consideración de acto administrativo recurrible. Madrid, 30 de julio de 2014 LA SECRETARÍA DEL CONSEJO PARA LA UNIDAD DE MERCADO 9