LA REGULACIÓN PENAL DEL DELITO DE TRATA DE SERES HUMANOS CON REFERENCIA A LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES

Transcripción

1 LA REGULACIÓN PENAL DEL DELITO DE TRATA DE SERES HUMANOS CON REFERENCIA A LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES Trata de mujeres y niñas con fines de explotación sexual: una realidad global Ministerio de Igualdad-AECID Montevideo, 1-5 marzo 2010

2 1. La perspectiva del Derecho Penal Perspectivas múltiples para un fenómeno complejo Qué, cómo y cuánto queremos castigar Decisiones políticas, criterios morales, pluralidad ideológica y fórmulas científicas Las obligaciones internacionales de los Estados

3 2. El contexto del Derecho penal y de la política criminal El Derecho penal del Estado de Derecho La sociedad del riesgo, expansión del Derecho penal, nuevas tecnologías y globalización La generalización del Derecho penal de excepción: características Las nuevas amenazas a la seguridad nacional: crimen organizado, migraciones y sistema productivo mundial

4 3. Crimen organizado Nuevas amenazas: las Agendas de seguridad nacional y supranacional (OTAN) Ya no es solo un problema de la justicia penal Las estrategias legales preventivas y prospectivas: estructuras típicas flexibles, incremento penalidad, reglas procesales específicas La facilitación de la prueba y la fungibilidad de la paticipación

5 4. Las piezas del mosaico Los juegos del lenguaje Trata, tráfico ilegal, explotación, servidumbre, trabajos forzados Trata o explotación sexual (trafficking) y tráfico ilegal o clandestino (smuggling) de emigrantes La voluntad de emigrar: razones económicas, perfiles de emigrantes, normas restrictivas y florece un gran negocio Trata (explotación sexual) y prostitución: se sitúan en el mismo plano de agresión a la dignidad humana?

6 5. El consentimiento El consentimiento relevante o irrelevante?. Un viejo debate Consentimiento y migraciones; consentimiento y sexualidad Presunción de violencia estructural patriarcado- que deja sin efecto el consentimiento Y si no hay prostitución libre cómo va a existir libre voluntad de emigrar con este fin?

7 6. Vulnerabilidad, victimización y exclusión Vulnerabilidad, pobreza, marginalidad Vulnerabilidad y extranjeros y los nacionales? Inmigrantes y víctimas: relación asimétrica de necesidad/asistencia Paternalismo y colonialismo ingenuo Al servicio de las nuevas políticas de control migratorio: reforzamiento del Derecho Administrativo y el resultado de la exclusión

8 7. Convención ONU (2000): Protocolo trata de personas DEFINICIONES (art. 3): se entenderá por trata: Captación Transporte Traslado Acogida Recepción

9 7. Convención ONU (2000): Protocolo trata de personas Conductas anteriores, recurriendo a: Amenazas, uso de la fuerza y otras formas de coacción Rapto Fraude, engaño Abuso de poder, abuso situación de vulnerabilidad Concesión o recepción de pagos o beneficios

10 7. Convención ONU (2000): Protocolo trata de personas Para obtener consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra Con fines de explotación: Explotación de la prostitución ajena Otras formas de explotación sexual Trabajos o servicios forzados Esclavitud o prácticas análogas a la esclavitud Servidumbre Extracción de órganos

11 7. Convención ONU (2000): Protocolo trata de personas Ineficacia consentimiento cuando haya sido obtenido por los medios enunciados Captación, transporte, traslado, acogida o recepción de un niño con fines de explotación (igual que en explotación sexual); incluso aunque no se recurra a los medios enunciados Niño, toda persona menor de 18 años

12 7. Convención ONU (2000): Protocolo trata de personas Art. 4: Ámbito de aplicación: delitos tipificados en el art. 5, cuando sean de carácter transnacional y entrañen participación de un grupo delictivo organizado También orientado a la protección de las víctimas

13 7. Convención ONU (2000): Protocolo trata de personas Art. 5: Penalización Obligación de los Estados: conductas del art. 3 cometidas internacionalmente También, cada Estado adoptará las medidas legislativas para tipificar como delitos: A) Castigo de la tentativa B) Participación como cómplice C) La organización o dirección de otras personas para la comisión de estos delitos

14 8. Acción Común del Consejo de la Unión Europea, de 24 febrero de 1997 Grave ataque a derechos y dignidad Grave manifestación de la criminalidad organizada Explotación sexual de niños (prostitución y pornografía) Abuso de niños Trata de niños Explotación sexual de adultos con violencia o intimidación (prostitución)

15 8. Acción Común del Consejo de la Unión Europea, de 24 febrero de 1997 Trata de adultos para explotación Tentativa Intención (dolo) Personas jurídicas Comiso

16 9. Las categorías legales A) Bien jurídico: libertad sexual, honestidad, moral sexual colectiva. La extensión a zonas aledañas (no solo coacción) sino también a zonas periféricas : libre formación de la voluntad y protección de la persona ante peligro potencial de explotación (adelantamiento) Castigo de cualquier favorecimiento Menores e incapaces: indemnidad

17 9. Las categorías legales B) Tipicidad: requisitos conductas prohibidas y tendencia subjetiva Favorecimiento: extensa gama de comportamientos: reclutar, facilitar, hacer posible la ejecución o la consecución de un fin; proporcionar medios; intermediar; crear ambiente o condiciones propicias Para conseguir que determinadas personas salgan, entren o permanezcan en un territorio, bajo cualquier forma de coacción o abuso La finalidad transcendente de explotación sexual

18 9. Las categorías legales Adelantamiento de la línea de intervención y protección de la libertad sexual Lo esencial es la finalidad: que el reclutamiento persiga la explotación sexual Delito mutilado en dos actos Estructura típica de delito de peligro concreto Otros bienes jurídicos: libertad, intimidad, derechos laborales

19 9. Las categorías legales La clandestinidad y el lucro no son elementos conceptuales El traslado interno y la recluta de nacionales Favorecimiento directo: reclutamiento engañoso de personas concretas; ofrecimiento dinero, pasaporte, contratos; acompañamiento y vigilancia; facilitación entrada, salida o permanencia; vivienda; provocación de cualquier vicio del consentimiento

20 9. Las categorías legales Favorecimiento indirecto: ofrecimiento información primeros contactos; influencia por parientes, amigos, conocidos; expendición documentos falsos; cualquier clase de cobertura Favorecimiento indirecto del cliente : posterior a la consumación La omisión como forma de favorecimiento: familiares, autoridades Omisión simple (complicidad) y comisión por omisión (autoría)

21 9. Las categorías legales C) Medios comisivos: deben facilitar la salida, entrada y permanencia. La finalidad de explotación Medios comisivos taxados: fórmula abierta. Alternatividad Violencia, intimidación, cualquier forma de abuso de superioridad, abuso situación de necesidad (pobreza, marginalidad, laboral, emocional, salud) Engaño suficiente y eficaz: provoca error El abuso de situación de vulnerabilidad

22 9. Las categorías legales D) Sujetos Sujeto activo: delito común (cualquiera). Las cualificaciones: pertenencia a organización criminal, parentesco, autoridades, educadores, reincidencia Sujeto pasivo: cualquiera. No especifica por género, nacionalidad especial protección menores e incapaces Autoría y participación: el deslinde de la complicidad

23 9. Las categorías legales E) Tipo subjetivo Intencionalidad: dolo Delito mutilado en dos actos Dolo abarca facilitación y explotación Dolo directo y dolo eventual Imprudencia impune: el juego del error

24 9. Las categorías legales F) Justificación y excusas Estado de necesidad y miedo insuperable (STS 143/1998, de 5 febrero) No ejercicio legítimo de un derecho: libertad de empresa Error de prohibición: ausencia de credibilidad (clandestinidad y otras circunstancias) Basta conciencia potencial de la prohibición

25 9. Las categorías legales G) Iter criminis: Preparación y pertenencia a organización criminal Tentativa: comienzo de realización hasta alcanzar salida, entrada o permanencia (favorecimiento tendente a : ofrecer dinero, documentos, contrato engañoso; entrega billete; detención antes salida o llegada) Tentativa inidónea: aceptar ofrecimiento pero el sujeto pasivo conoce la finalidad de explotación

26 9. Las categorías legales H) Concurso de infracciones Con delito autónomo de pertenencia a organización criminal Tantas infracciones como personas explotadas Con atentados a bienes personalísimos Falsificación documentos Delitos socioeconómicos

27 9. Las categorías legales I) Penalidad y otras consecuencias Prisión Multa Privación de derechos Comiso Residencia y expulsión

28 9. Las categorías legales J) Perseguibilidad Delito público: perseguible de oficio Extraterritorialidad: principio de justicia universal Reincidencia internacional No delito de naturaleza internacional (TPI), aunque es una forma de esclavitud, habría de practicarse de forma sistemática o masiva

29 10. Conclusiones Confusión de fenómenos: trata (explotación) y tráfico de personas. La criminalización del entorno Presunción legal de ausencia de consentimiento: sexo comercial y realidad del dominio Otra vez la situación de vulnerabilidad (precariedad): clandestinidad

30 10. Conclusiones Acuerdo del Pleno del TS, 29 mayo 2007: búlgaros, rumanos y lituanos: el riesgo potencial y la elaboración de categorías y perfiles de sujetos en riesgo No es importante situación de dominio, sino la selección de sujetos ; tampoco el consentimiento, sino la pertenencia al grupo vulnerable El inmigrante es un clandestino, un irregular, un extracomunitario

31 10. Conclusiones Precisamente porque no es, se le declara vulnerable: el mundo intolerable donde los derechos fundamentales están excluidos Derecho de ser sujeto, no objeto: libertades positivas y deseo de ser alguien no nadie Reformas orientadas a corregir la confusión de ámbitos