FORMAS DE TERMINAR LOS CONTRATOS.

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1 ANÁLISIS DEL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS TERMINACIONES UNILATERALES DE CONTRATOS.- CAUSAS Y EFECTOS.- CONTRATACIONES DIRECTAS ORIGINADAS COMO CONSECUENCIA. COMPARACIÓN ENTRE LA LEGISLACIÓN DE 1990 Y LA ACTUAL. I FORMAS DE TERMINAR LOS CONTRATOS. Inés María Baldeón B. 1 Una vez adjudicado y suscrito un contrato, originado como consecuencia del respectivo procedimiento precontractual, corresponde su ejecución, la que cumplida en su 1 PHD en Derecho, Doctora Internacional en Derechos Fundamentales y Libertades Públicas con calificación Sobresaliente CUM LAUDE, Máster en Derecho Constitucional y Especialista en Derecho de la Contratación Pública por la Universidad española de Castilla La Mancha. Doctora en Jurisprudencia, Abogada y Licenciada por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador; con más de 21 años de ejercicio profesional relevante en Derecho de la Contratación Pública, Derecho de la Competencia, Derecho Constitucional, Derecho Aeronáutico, Derecho de las Telecomunicaciones y Derecho Corporativo. Consultora que participó como Jefe de Equipo en el proceso de elaboración de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública y de la Ley Orgánica de Empresas Públicas del Ecuador. Directora General del Grupo empresarial CEAS, en la actualidad el más importante referente empresarial en servicios de asesoría jurídica, consultoría estratégica y capacitación normativa del Ecuador. Postgrados en Derecho Administrativo, Contratación Internacional, Arbitraje y Mediación, Consultoría y Técnicas en Organizaciones, Alta Dirección en Telecomunicaciones, Gobierno Electrónico, Responsabilidad Social Empresarial, Mecanismos y Estrategias para la promoción de la transparencia. Sus estudios los realizó en las universidades españolas: Complutense de Madrid y Salamanca; en las universidades ecuatorianas: San Francisco de Quito y Andina Simón Bolívar; y en Estados Unidos de América en el Instituto de Altos Estudios para las Américas de Washington. Árbitro del Centro Nacional de Arbitraje y Mediación de la Cámara de la Construcción de Quito CENAMACO. Amigable Componedora y Árbitro Independiente en conflictos entre empresas de la Unión Europea y Asia. Experta en negociaciones internacionales. Consultora jurídica en proyectos de reforma legal-administrativa en el Ecuador, América y Europa. Asesora y consultora jurídica externa de las más importantes instituciones y empresas nacionales y extranjeras a nivel público y privado. Docente universitaria y conferencista invitada a nivel nacional e internacional sobre temas de Contratación Pública y Derecho Administrativo. Autora de varias publicaciones jurídicas. Miembro y Presidenta del Foro Iberoamericana de Expertos en Contratación Pública.

2 totalidad, permite la consecución real de los objetivos del Plan Nacional del Buen Vivir; y solo ahí se verifica a la Contratación Pública como medio o instrumento para el logro de dichos objetivos. A esta forma de terminar los contratos -que es por el cumplimiento de las obligaciones contractuales- es a la que se refiere el Número 1 del artículo 92 de la actual Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública (LOSNCP); esta sería la forma a la que la podríamos llamar normal ; pero existen otras formas de terminar los contratos que aunque legales, podrían ser anormales, desde la lógica de que no permiten cumplir en forma total los objetos para los cuales se suscribieron los contratos; entre ellas están, las previstas en los números 2) Por mutuo acuerdo de las partes; y, 5) Por muerte del contratista o por disolución de la persona jurídica contratista que no se origine en decisión interna voluntaria de los órganos competentes de tal persona jurídica. Adicional a las indicadas, están las causales determinadas en los números 3) y 4), que son a las que me referiré en el presente artículo, por ser objeto del estudio propuesto en el título. En efecto, en este documento voy a analizar las siguientes formas de terminación de los contratos: 3. Por sentencia o laudo ejecutoriados que declaren la nulidad del contrato o la resolución del mismo a pedido del contratista; y, 4. Por declaración unilateral del contratante, en caso de incumplimiento del contratista. Para los fines del presente artículo, por el contenido y alcance del mismo, me permitiré realizar un análisis comparado entre la Ley actual y la Ley de Contratación Pública publicada como Ley 95 en el Registro Oficial 501 del 16 de agosto de 1990, que luego fue reformada en el año 2000 y codificada en el Las cinco formas de terminar los contratos señaladas de forma precedente, y particularmente las dos que serán objeto de análisis, casi textualmente, se encuentran incluidas tanto en la Ley actual, como estuvieron previstas en la Ley de 1990.

3 II TERMINACIÓN UNILATERAL Y ANTICIPADA DE LOS CONTRATOS. La Terminación Unilateral y anticipada de los contratos es una que la doctrina la considera como Cláusula exorbitante ; esto desde la lógica de reconocer que los contratos administrativos no tienen las mismas connotaciones que los contratos civiles; estos últimos suponen dos contratantes actuando en perfecta igualdad; mientras que los primeros suponen, esencialmente, dos contratantes que se reconocen en pie de desigualdad, porque el uno representa al interés general, al servicio público y el otro al interés privado 2. Marienhofr 3, citado por Manuel de la Puente y Lavalle, define a las cláusulas exorbitantes como aquéllas que sobrepasan el ámbito del derecho común, sea porque en éste, dichas cláusulas son "inusuales" o porque, incluidas en un contrato de derecho privado, resultarían "ilícitas" por exceder el ámbito de la libertad contractual. Según el mismo autor citado, sería inusual en el Derecho Privado la cláusula que le permite a la entidad contratante dar por terminado unilateralmente un contrato. Comparto el criterio de que la terminación unilateral y anticipada de los contratos, sería una cláusula exorbitante, por corresponder al ejercicio de una prerrogativa de la administración en cautela del interés público; y, así consta entre las formas de terminar los contratos previstas en el artículo 92 de la LOSNCP Causales: Las causales de terminación unilateral y anticipada de los contratos están previstas en el artículo 94 de la LOSNCP; y, prácticamente en la misma forma estuvieron contempladas en el artículo 104 de la Ley de Contratación Pública de En las dos normas citadas, siempre se incluye como prerrogativa de la administración y no como una obligación ineludible de la misma, cuando dice que de presentarse cualquiera de las causales descritas, la administración podrá dar por terminado unilateralmente el contrato. Las causales son las que se señalan en los dos cuadros siguientes: 2 DE LA PUENTE y Lavalle, Manuel, Las Cláusulas Exorbitantes : file:///c:/users/usuario/downloads/dialnet- LasClausulasExorbitantes pdf fecha de consulta: 18 de octubre de DE LA PUENTE y Lavalle, Manuel, obra citada.

4 Las seis causales de terminación unilateral y anticipada de los contratos que aparecen señaladas en los dos cuadros sinópticos precedentes, son prácticamente las mismas previstas en la Legislación de Contratación Pública de 1990, codificada en el año 2001, y también en la nueva Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública vigente desde el 4 de agosto de Análisis de las seis causales previstas en el artículo 94 de la LOSNCP: Causal No. 1: Incumplimiento de obligaciones contractuales: De las seis causales previstas, la primera, por obvia, no merecería mayor análisis, ya que independientemente de cuál sea el porcentaje de avance del contrato o de las multas, se podría por cualquier incumplimiento y de cualquier naturaleza dar por terminado unilateral y anticipadamente un contrato, aunque claro está también desde la lógica de un análisis de proporcionalidad e incluso de sentido común, toda vez que por ejemplo no cabría dar por terminado unilateral y anticipadamente un contrato que tenga un avance porcentual casi total del mismo.

5 Causal No. 2: Insolvencia o quiebra del contratista: La segunda causal tiene más bien que ver con temas de carácter financiero/económico del contratista, sea por su quiebra o insolvencia, que le impiden garantizar el cumplimiento de sus obligaciones económicas por cuanto implicaría que su patrimonio es negativo, todo lo cual sin embargo pasa por analizar situaciones de carácter financiero e incluso judicial Causal No. 3: Multas que superan el 5% del monto del contrato: En cuanto a la causal número 3 que se refiere a que se puede dar por terminado unilateral y anticipadamente un contrato cuando el valor de las multas supera el monto de la garantía de fiel cumplimiento del contrato, dado que según la LOSNCP no todos los contratos por su monto deben otorgar dichas garantías, por así disponerlo el penúltimo inciso del artículo 74 de la ley ibídem, hay personas que opinan que entonces en los contratos en los que no se otorgó dicha garantía, no cabría una terminación unilateral y anticipada por la causal 3 del artículo 94. Si bien se puede sostener dicha argumentación y en consecuencia no proceder a una terminación unilateral por dicho motivo, en mi particular criterio creo que dicha posibilidad si existiría aun cuando no se hubiese otorgado la garantía en cuestión, porque creo que la causal prevista no está en tanto haya o no garantía de fiel cumplimiento del contrato, sino en cuanto las multas en un contrato superen un porcentaje, y en el caso en cuestión, referido al monto de la garantía de fiel cumplimiento del contrato, que por disposición del artículo 74 de la LOSNCP es del cinco (5)% del monto total del contrato; por lo que nuestra legislación en general admitiría una demora calculada en multas de hasta un 5%, sin que, por este motivo, se configure una causal de terminación del contrato; y, pasado dicho porcentaje, haya habido o no garantía previa, procedería la posibilidad de dar por terminado unilateral y anticipadamente el contrato, por esta causal Causal No. 4: Suspensión por más de 60 días dispuesta por la entidad contratante: La causal número 4, aunque viene establecida así desde la legislación de 1990 y se mantiene igual en la legislación actual, talvez merecería una crítica, porque implicaría que dicha causal sería solo para contratos con suspensiones superiores a 60 días; cuando podrían existir

6 contratos cuyos plazos sean de menor duración; por ello tal vez dicha causal debería contemplar más bien porcentajes de suspensión en relación al plazo total del contrato. (Por ejemplo en un contrato de un plazo total de 30 días, una suspensión de unos 15 o 30 días ya podría ser gravitante en su ejecución) Causal No. 5: Celebración de contratos contra expresa prohibición de la ley: La causal No. 5 del artículo 94 de la LOSNCP también merecería un análisis particular, toda vez que si bien guarda directa relación con el contenido del artículo 64 de la ley ibídem, como causal para dar por terminado unilateral y anticipadamente un contrato, cuando se lo haya celebrado contra expresa prohibición de la ley, sin embargo el artículo 66 que concuerda con el artículo 65 de la ley ibídem admite la posibilidad de demandar su nulidad. Al respecto, estando consciente de que la celebración de un contrato contra expresa prohibición de la Ley conllevaría -doctrinariamente- una causal para su nulidad; y, por ende, únicamente en la búsqueda de una posible interpretación más bien práctica- para la aplicación de las normas vigentes, se podría considerar que si se hubiere celebrado un contrato contra expresa prohibición de la ley, imputable a la responsabilidad del contratista, se podría proceder con su terminación unilateral; empero, si las violaciones a la ley no se debieron a la responsabilidad del contratista, sino a situaciones imputables a la entidad contratante, no cabría una terminación unilateral del contrato (porque nadie puede beneficiarse de su propio error o dolo), y en dicha circunstancia procedería pedir al Procurador General del Estado que se demande la nulidad del contrato; y, mientras ello no ocurra, el contrato se mantendría vigente Causal 6: Por las demás causales previstas en el contrato: Esta causal está vinculada con la propia naturaleza del contrato y en consecuencia se incluirá según lo previsto en el pliego de la respectiva contratación Análisis de la séptima causal contenida en el artículo 94 de la LOSNCP.- Por no haberse aceptado una terminación de mutuo acuerdo: Solo las seis causales previamente analizadas constaron en la legislación de 1990 (codificada en 2001), las que también aparecen en la legislación de 2008; sin embargo en esta

7 última se incluye además una séptima causal relativa a la posibilidad de dar por terminado unilateral y anticipadamente un contrato, cuando el contratista se hubiese negado de forma previa a aceptar una terminación de mutuo acuerdo, necesaria ante circunstancias técnicas o económicas imprevistas o de caso fortuito o fuerza mayor, debidamente comprobadas. Han existido voces a favor y en contra de esta causal; entre las críticas, porque con esta alternativa, la voluntad para terminar de mutuo acuerdo se podría ver limitada o coaccionada por la posibilidad de que de no irse por dicha vía, se terminaría unilateralmente el contrato; pero en cambio entre las voces a favor, están las que señalan que sería la forma de poder terminar un contrato y permitir que su objeto se pueda cumplir y en tal virtud permitir la consecución de los fines y objetivos que motivaron a contratar, en este último caso accediendo a una terminación unilateral pero sin los efectos de incumplimiento en contra del contratista, es decir, sin ejecutar la garantía de fiel cumplimiento del contrato y sin la inscripción del contratista como incumplido. Yo comparto esta segunda corriente del porqué en dicha lógica podría haber sido necesaria la inclusión de esta causal por parte del legislador, sin menoscabar los derechos y garantías del contratista Notificación y trámite: La notificación y el trámite para dar por terminado unilateral y anticipadamente un contrato, -con algunas particularidades propias- prácticamente son los mismos, tanto en la legislación de 1990 (codificada en 2001) como en la LOSNCP actual, conforme se detalla a continuación:

8 Cambios principales producidos en la Notificación y el Trámite de Terminación Unilateral y Anticipada de los Contratos: Los cambios que se produjeron en la legislación de 2008, frente a la legislación vigente desde 1990, tuvieron que ver con algunos aspectos que podemos resumirlos en los siguientes: Tratamiento de la mora Posibilidad de volver a contratar un objeto, cuyo contrato fue terminado unilateral y anticipadamente Análisis relacional con la oportunidad de demandar la resolución del contrato, es decir de ejercer el derecho previsto en el número 3 del artículo 92 de la LOSNCP Tratamiento de la mora: En la legislación de 1990 se indicaba que la entidad contratante no podía dar por terminado unilateral y anticipadamente un contrato si se encontraba en la causal prevista en el artículo 1595 del Código Civil, eso bajo el criterio de aplicación de que la mora purga la mora. Con la legislación vigente desde 2008, el tratamiento de la mora, cambia, sobre todo por señalarse que el contratista no puede aducir mora de la entidad contratante, si el anticipo entregado no se encuentra totalmente amortizado; por lo que el estatus al respecto sería el que se resumen en los siguientes cuadros:

9 Consecuencias de terminación unilateral Consecuencias de carácter general.

10 Las consecuencias señaladas en el cuadro siguiente, son las mismas previstas tanto en la legislación de 1990 como en la de 2008: Contratación Directa: Un aspecto nuevo que aparece en la legislación de 2008 es el procedimiento precontractual a observarse como consecuencia de una terminación unilateral, situación sobre la que nada se regulaba en la legislación de El artículo 95 de la LOSNCP vigente desde el 4 de agosto de 2008 hasta el 13 de octubre de 2013 disponía que luego de una terminación unilateral, procedía contratar el objeto terminado, a través de un procedimiento de Cotización, que en algunos objetos contractuales resultaba inadmisible, como por ejemplo en la contratación de una consultoría. Frente a esta situación, el 14 de octubre de 2013 cuando se expidió la Ley Orgánica reformatoria de la LOSNCP, se modificó el artículo 95 de la LOSCNP; y, en lugar de la Cotización, se dispone que cuando se termine unilateralmente un contrato, procede una Contratación Directa del mismo, disponiéndose que a través del RGLOSNCP se regulará el trámite a observarse.

11 Hasta la presente fecha y pese a que han transcurrido más de 2 años desde la expedición de las reformas no se ha promulgado el nuevo RGLOSNCP, generándose una serie de dificultades; pero en tratándose del trámite a observar para la Contratación Directa como consecuencia de una terminación unilateral, el Presidente de la República expidió el Decreto Ejecutivo 153 de 20 de noviembre de 2013, publicado en el Registro Oficial dos veces, la primera vez en el Suplemento 134 de 29 de noviembre de 2013 y la segunda vez en el Suplemento 147 de 19 de diciembre de 2013 y que en resumen significa invitar a cualquier proveedor con la verificación del cumplimiento de los requisitos de patrimonio de ser el caso, valor agregado ecuatoriano, entre otros, y demás requisitos legales y reglamentarios; y, señalando la magnitud pendiente de ejecución, así como el monto de la contratación directa. En mi particular criterio, aunque entiendo que cuando el Legislador incluyó el procedimiento de Contratación Directa y el Ejecutivo estableció que se puede contratar a cualquier proveedor y por cualquier monto, sus motivaciones fueron asegurar -sin dilaciones de tiempo- los objetivos de la contratación; sin embargo creo que tal vez hubiese sido bueno analizar otros mecanismos para escoger al proveedor como por ejemplo invitar al que quedó en segundo lugar en el proceso de contratación original, o por lo menos, que el monto del contrato a ser ejecutado, tuviese relación con el contrato terminado unilateralmente, ya que modestamente considero que la normativa vigente podría tornarse riesgosa y de posible vulneración y afectación a la competencia, que incluso podrían degenerar en posibles acuerdos colusorios verticales (que se producirían entre la entidad contratante y el proveedor invitado sin motivación), porque la prerrogativa de la entidad contratante podría eventualmente devenir en una posible arbitrariedad que motivaría incluso a que los proveedores no quieran participar en procesos concursivos a la espera de ser invitados en procesos de contratación directa. De todas maneras, para analizar si las preocupaciones manifestadas tienen su asidero en la práctica, habría que constatar cuántos casos se han dado por procedimientos de contratación

12 directa como consecuencia de terminaciones unilaterales y si se lograron o no los objetivos previstos en la contratación original Análisis relacional entre la terminación unilateral y la posible demanda de resolución de un contrato. Como ya se ha dicho anteriormente, la terminación unilateral y anticipada es una forma de terminar un contrato prevista en el número 4 del artículo 92 de la LOSNCP, distinta a otra de las formas de terminarlo que está señalada en el número 3 del artículo 92, que es por resolución del contrato demandada por el contratista; y, distinta a las demás formas de terminación previstas en el mencionado artículo, cualquiera de ellas con el objeto de permitir la terminación de un contrato. Ahora bien, el análisis histórico comparativo realizado a lo largo de este documento cobra mayor relevancia en este acápite, dado que han sido evidentes los cambios del Legislador para tratar este aspecto. En efecto, en el segundo inciso del entonces artículo 110 de la Ley de Contratación Pública expedida el 16 de agosto de 1990, se disponía lo siguiente: Es decir, en la legislación de 1990, si había un reclamo judicial del contratista pendiente de resolución, no se podía dar por terminado

13 unilateralmente un contrato. Lo que podía pasar en la práctica era entonces que si un contratista veía que le iban a terminar unilateralmente un contrato, él se anticipaba a demandar la resolución del contrato y con ello impedía que proceda su terminación unilateral, porque se indicaba que no se podía ejercer dicha prerrogativa si existía un reclamo judicial pendiente. Entiendo que dicha disposición normativa podría haber generado posibles abusos de los contratistas que incluso siendo incumplidos, se anticipaban a demandar la terminación de un contrato para dilatar e incluso evitar una terminación unilateral; y debido a ello se reformó el artículo 110 de la entonces Ley de Contratación Pública, a través del artículo 76 de la Ley llamada Ley para la Transformación Económica del Ecuador (conocida como Ley Trole porque a través de ella se dieron reformas a varios cuerpos normativos de naturaleza diversa); y queda el texto siguiente: El cambio fue radical en la modificación legal planteada en el año 2000, ya que de la imposibilidad de terminar unilateralmente un contrato cuando exista un reclamo judicial pendiente se pasó a la posibilidad expresa de poder terminarlo, aunque exista reclamo no solo judicial sino administrativo pendiente; aspecto que se mantuvo aún a la fecha en la que se codificó la Ley de Contratación Pública en el año 2001, ya que

14 en dicho cuerpo normativo se incluyó el artículo 105; y, ese fue el régimen vigente hasta el 4 de agosto de 2008 en que se expidió la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública. La disposición contenida en el artículo 105 codificado, si bien implicó una corrección al esquema anteriormente vigente, también pudo haber conllevado abusos en este caso por parte de las entidades contratantes, quienes al conocer y ser citadas con una demanda de terminación del contrato por causas imputables a ellas o aun ante reclamos administrativos, como respuesta podían proceder a terminar unilateralmente el contrato, confundiendo dos situaciones distintas, porque la demanda de resolución de un contrato se da ante causas imputables a la entidad contratante, mientras que la terminación unilateral se debe a incumplimientos del contratista. Ahora bien, el 4 de agosto de 2008 se expidió la norma contenida en el artículo 95 de la LOSNCP, en la que ya no consta el texto que estuvo previsto en la Ley de Contratación Pública codificada en el 2001, sino que en su lugar se dispone lo siguiente:

15 Es decir, en la actualidad no está vigente ni el texto del artículo 110 de la Ley de 1990 ni el texto contenido en el artículo 105 de la Ley codificada en 2001; sino uno según el cual, la resolución de terminación unilateral no se puede suspender por la interposición de reclamos o recursos administrativos, demandas contencioso administrativas, arbitrales de cualquier tipo o de acciones de amparo de parte del contratista, que en mi modesto criterio significaría lo siguiente: 1. El artículo 95 actual no regula de forma expresa si se puede o no terminar unilateralmente un contrato en el cual exista un reclamo judicial o administrativo pendiente; y los criterios de qué esquema seguir podrían ser dispersos, más cuando tenemos el artículo 92 de la LOSNCP que dispone que se puede terminar el contrato sea por sentencia (declarada por demanda de resolución presentada por el contratista por causas imputables a la entidad contratante) o sea por terminación unilateral ante situaciones imputables al contratista; y en estricto sentido cuando se demanda un contrato éste sigue vigente y por lo tanto mientras no se dicte la sentencia el mismo podría ser objeto de otro tipo de terminación como es el caso de terminación unilateral, aun cuando existiese una demanda de resolución del contrato. 2. Sin embargo de lo expuesto en el párrafo anterior, el criterio que voy a exponer respecto al esquema que está vigente en la actualidad, tendría el siguiente sustento: 2.1.Por cuanto ya no está vigente el texto inserto en el año 2000, considero que si antes de iniciarse un trámite de terminación unilateral, el contratista demandase la resolución del contrato y lograse citar a la entidad contratante, ésta ya no podría ejercer el derecho de terminación unilateral, porque la competencia para resolver si se termina o no el contrato se habría radicado en un juez (distinto a la máxima autoridad de la entidad contratante) y se trata de un mismo contrato que, no podría ser dejado sin efecto dos veces y por causas distintas.

16 2.2.En efecto, si bien en estricto sentido no es que exista competencia a la vez en la máxima autoridad de la entidad contratante y en un juez para terminar los contratos por las mismas causas (ya que el juez contencioso tiene competencia para conocer las demandas de resolución de los contratos por causas imputables al ente contratante, mientras que la terminación unilateral de los contratos es competencia de la máxima autoridad de la entidad contratante por incumplimientos del contratista), sin embargo al tratarse de un mismo contrato y al existir una demanda ya presentada y citada, consideraría que en apego a lo dispuesto en el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil (con vigencia hasta mayo de 2016) y 163 del Código Orgánico de la Función Judicial, el juez de lo contencioso administrativo tendría derecho a resolver si acepta o no la demanda de terminación del contrato, mientras ocurra lo cual la máxima autoridad de la entidad contratante no podría a su vez dar por terminado unilateralmente el contrato en mención. 2.3.Tal como está escrito el artículo 95 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, lo que se está regulando ahora, a despecho de lo que sucedía en el año 1990 o en el año 2000, no es si se puede o no dar por terminado unilateral y anticipadamente un contrato cuando exista reclamo judicial o administrativo pendiente, sino lo que se está disponiendo es que la resolución de terminación unilateral una vez expedida- no se suspende por reclamos o recursos administrativos, demandas contencioso administrativas, arbitrales, o de cualquier otro tipo o de acciones de amparo por parte del Contratista. 2.4.Es decir, el criterio de temporalidad es fundamental en el análisis que estoy realizando, porque la norma estudiada contenida en el artículo 95 de la LOSNCP se refiere a un hecho ya producido y evidenciado que es la resolución de terminación unilateral del contrato ya emitida, la misma que no se podría suspender por una cualquiera de las medidas enunciadas en líneas precedentes, ya que si la controversia está sometida a la resolución de un juez, la única manera para que se pueda proceder a la terminación unilateral del contrato sería que exista una norma expresa que le faculte a la entidad contratante hacerlo, tal como se incluyó en la Ley Trole,

17 pues caso contrario se eliminaría por voluntad de la entidad contratante una de las causales de terminación del contrato. Mi criterio al respecto, es entonces que, por cuanto no existe una norma expresa que permita terminar unilateralmente un contrato aun existiendo una demanda o reclamo pendiente de resolución (como si existía en el año 2000), no procedería terminar unilateral y anticipadamente un contrato si la entidad contratante ya ha sido citada con una demanda presentada por el contratista que aduzca una resolución del contrato frente a incumplimientos imputables a la entidad contratante. Lo expuesto se hace aún más evidente no solo por el análisis de las normas procesales ya enunciadas, sino incluso y sobre todo- dado el carácter garantista de la Constitución de la República vigente desde el año 2008; pues caso contrario, parecería sencillo para la entidad contratante pretender vulnerar de forma legal (al amparo de una incorrecta aplicación del artículo 95 de la LOSNCP) el derecho constitucional del contratista, dejando sin efecto su demanda de resolución del contrato, a través de una terminación unilateral del contrato, ya que esto implicaría que el juez no pueda ya continuar con la resolución de una causa que fue matada por otra vía. Lo último dicho desde la lógica de que si se demandase la resolución del contrato y existiese a la vez la posibilidad de terminarlo unilateralmente, se daría como consecuencia que ya no habría razón de la demanda de resolución, sino que habría que archivar dicha demanda y en su lugar ante una terminación unilateral en firme, demandar los daños y perjuicios de la misma. 2.5.Por otro lado y en relación al contenido del artículo 95 de la LOSNCP en que se impide la posibilidad de suspender la resolución de terminación unilateral, habría que considerar lo que dispone el Art. 330 del Código General de Procesos (COGEP), según el cual, a petición de parte, el juez sí podría ordenar en el auto inicial la suspensión del acto administrativo (la resolución de terminación unilateral lo es), cuando se den las circunstancias señaladas en la misma norma invocada; suspensión que puede revocarse en cualquier estado del proceso. Es decir aún en el caso de que se haya resuelto la terminación unilateral del contrato, se podría al amparo de la norma del COGEP invocada, solicitarse la suspensión de la misma, o más precisamente los efectos que de ella devienen.

18 2.6.Finalmente, el texto que consta como último párrafo en el segundo inciso del artículo 95 de la de LOSNCP 4, que fue incluido con las reformas introducidas el 14 octubre de 2013, en mi particular criterio sería impertinente y fuera de lugar, por cuanto es obvio que las acciones constitucionales no se presentarían contra resoluciones de terminaciones unilaterales de contratos, por no tener relación con la naturaleza de aquéllas, pero si se podrían presentar por violaciones a derechos constitucionales como por ejemplo violaciones al debido proceso- que no son materia contractual, sino constitucional; y porque además la frase final del texto legal analizado contiene en mi modesto criterio un aspecto que tampoco sería posible de ser defendido, dado que el texto constitucional actual establece a la acción de protección no como residual, sino como de acción directa, más aún cuando no se podría argumentar sin caer en contradicciónque los mecanismos de defensa actual (juicios contenciosos que duran más de 5 años en promedio) puedan ser eficaces y adecuados. III DEMANDAS DEL CONTRATISTA ANTE UN JUEZ SOLICITANDO LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO. Analizado en líneas precedentes el hecho de que un contratista sí podría demandar ante un juez contencioso administrativo la resolución de un contrato y con ello imposibilitar una posible terminación unilateral de un contrato, convendría en este apartado analizar las causales previstas en el actual artículo 96 de la LOSNCP, cuyo texto es prácticamente el mismo que el que estuvo previsto en el artículo 107 de la entonces Ley de Contratación Pública, y que son las siguientes: 4 Artículo 95 LOSNCP: Segundo inciso, párrafo final: Tampoco se admitirá acciones constitucionales contra las resoluciones de terminación unilateral del contrato, porque se tienen mecanismos de defensa adecuados y eficaces para proteger los derechos derivados de tales resoluciones, previstos en la Ley.

19 Cualquiera de las causales señaladas de forma precedente se podría aducir para demandar la resolución de un contrato; y, tienen que ver con incumplimientos imputables a la entidad contratante, pero igualmente para ejercer el derecho de demandar no como una obligación sino como una facultad por parte del contratista. El texto incorporado en azul es el que consta en la legislación de 2008 que es agregado al texto constante en la legislación de 1990 codificada en el año IV CONCLUSIONES.

20 1. Las causales, formas y consecuencias de terminar los contratos prácticamente son las mismas previstas en la Ley de Contratación Pública de 1990, reformada en el año 2000 y codificada en el 2001, que las que constan en la normativa vigente en la LOSNCP de 2008, reformada en el año Las diferentes formas de terminación previstas en el artículo 92 de la LOSNCP, al tratarse o referirse a un mismo contrato, se las puede ejercer una cualquiera de ellas. Es decir por ejemplo si ya están cumplidas las obligaciones contractuales, previstas en el número 1 del artículo citado, ya no podría darse por terminado el contrato de forma unilateral y anticipada. En dicha lógica, para que pueda optarse por más de una forma a la vez de dar por terminado un contrato (ejemplo demandar la resolución del contrato y terminar unilateralmente el mismo), por el principio de legalidad, debería estar dicha circunstancia expresamente permitida en el ordenamiento jurídico vigente; y, en la legislación actual dicha circunstancia no lo está; por lo cual no procedería dicha posibilidad. 3. La terminación unilateral es una forma de terminar anticipadamente un contrato ante incumplimientos del contratista; es una cláusula que la doctrina la considera como exorbitante porque es propia de la administración pública y no es parte del derecho común; no se requiere autorización de personas ajenas a la entidad contratante para resolver terminarlo; puede ejercérsela en cualquier momento ante cualquiera de las causales previstas en el artículo 94 de la LOSCNP, bastando con observarse el trámite dispuesto en el artículo 95 de la LOSNCP para que el contrato se termine y sus efectos se produzcan. 4. La terminación por causas imputables a la entidad contratante no puede ser resuelta directamente por el contratista, sino por un juez ante una demanda del primero; y siempre que se justifiquen cualquiera de las causales previstas en el artículo 96 de la LOSNCP. 5. Por cuanto la terminación unilateral conlleva una sanción en contra del contratista, se debería observar de forma estricta las situaciones previstas en la normativa aplicable para el efecto; por lo que al no estar vigente el texto que si lo estuvo en el artículo 105 de la entonces Ley de Contratación Pública codificada en el 2001, considero que, una vez que la entidad contratante es citada con una demanda de resolución del contrato presentada por el contratista

21 por causas imputables a la entidad, no cabría la posibilidad de terminarlo unilateralmente, porque es el juez contencioso el que asume la competencia y en tal situación, debe resolver si acepta o no la demanda, mientras tanto la facultad de la máxima autoridad de la entidad contratante de terminar unilateralmente el contrato se encontraría suspendida. En consecuencia, no cabría una terminación unilateral existiendo una demanda pendiente de resolución por tratarse de un mismo contrato. 6. La conclusión prevista en el número precedente de ninguna manera afectaría la facultad que tiene la entidad contratante, por cuanto si existieran causales de incumplimiento del contratista, la máxima autoridad debería analizar la pertinencia de ejercer las facultad prevista en el artículo 95 de la LOSNCP, trámite que tiene un período de resolución que en total no excedería los 15 días, mientras que para que un contratista logre citarle a la entidad contratante (Procuraduría General del Estado incluida) con una demanda de resolución del contrato, deberá pasar con un trámite que conlleva la propia elaboración de la demanda, su calificación y posterior citación, todo lo cual puede demorar mucho más tiempo que la totalidad que requiere la entidad contratante para ejercer la prerrogativa prevista en el artículo 95 de la ley ibídem. 7. Tómese en cuenta además que se tratan de dos situaciones distintas, porque el ejercicio de la facultad para terminar unilateralmente un contrato se debe dar ante causales de incumplimiento del contratista, mientras que la facultad de demandar la resolución del contrato se debe dar ante causales imputables a la entidad contratante. Pero, sería muy grave, sobre todo en el esquema garantista de derechos que rige el país que, ante una demanda ya citada por el contratista, como toda respuesta se reciba una terminación unilateral del contrato, lo cual pondría en mal predicamento el derecho del contratista a reclamar por eventuales incumplimientos de la entidad contratante y sería evidencia clara de una medida de fuerza o coacción ejercida por la referida entidad. 8. Si se expide una resolución de terminación unilateral del contrato, no cabría que se demande la resolución del contrato, ni que se pida la suspensión de los efectos de la resolución de terminación unilateral. 9. Si se termina unilateralmente un contrato, procedería una contratación directa, cuidando que ésta sea motivada y que no genere posibles acuerdos colusorios

22 verticales, distorsionadores de la competencia y como tales, sancionados por la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado. Espero que no obstante la complejidad del tema analizado, éste sirva para generar discusión, conocimiento y debate alrededor de una situación de tanta importancia, que requiere una aplicación correcta de las normas vigentes y de los principios rectores de la misma. Inés María Baldeón B. DIRECTORA GENERAL GRUPO EMPRESARIAL CEAS ibaldeon@ceas.com.ec.