NOVEDADES TRIBUTARIAS

Transcripción

1 NOVEDADES TRIBUTARIAS Vicepresidencia Asuntos Presentamos, a continuación, algunos puntos de carácter tributario que consideramos de su interés: Retención en la fuente por parte de los proveedores de las Sociedades de comercialización internacional: en opinión de la ANDI, la nueva retención en la fuente por IVA por parte de los proveedores de las sociedades de comercialización internacional a sus proveedores, tratándose de grandes contribuyentes, debe ser del 50%, y no del 75%; ya que los grandes contribuyentes son retenedores desde antes de la vigencia de la Ley 1430 de 2010, en virtud de lo dicho en el numeral 2 del artículo del Estatuto Tributario. Sin embargo, la DIAN, mediante concepto No del 13 de abril de 2011, considera que esa retención en la fuente del 75% aplica para todos. Dice así la parte pertinente del concepto: Así las cosas, el proveedor de sociedades de comercialización internacional, debe practicar la retención del 75% del impuesto (IVA) sobre todos los pagos o abonos en cuenta por las adquisiciones gravadas que realice, esto, debido a que la disposición legal no hace distinción en razón al tipo de bien adquirido o a su destinación, salvo las excepciones legales ya referidas, en cuyo caso no opera la retención. Es preciso tener en cuenta que la retención del 75% aplicable por los proveedores de sociedades de comercialización internacional opera desde la fecha de vigencia del Decreto 493 de 2011, esto es, desde su publicación, la cual ocurrió el 23 de febrero de 2011 en el diario oficial Entre el 1o. de enero y el 22 de febrero de 2011, operó la retención del 50%, en aplicación de lo establecido por el artículo 13 de la ley 1430 de 2010, en consonancia con lo dispuesto por el artículo 1o del Decreto 2502 de La ANDI continuará insistiendo ante la DIAN en procura de que esta última reconsidere su posición. El beneficio previsto en el artículo 16 de la Ley 1429 del 2010 aplica desde el mismo año gravable de 2010: mediante concepto del 30 de marzo de 2011, la DIAN señala que los apoyos económicos no reembolsables entregados por el Estado como capital semilla para el emprendimiento y como capital para el fortalecimiento de la empresa, son ingresos no constitutivos de renta o ganancia ocasional desde el mismo año gravable Dice así la parte pertinente del concepto:

2 Vicepresidencia Asuntos si una norma beneficia al contribuyente, evitando que se aumenten sus cargas, en forma general, por razones de justicia y equidad, sí puede aplicarse en el mismo período sin quebrantar el artículo 338 de la Constitución. La prohibición contenida en esta norma está encaminada a impedir que se aumenten las cargas al contribuyente, modificando las regulaciones en relación con períodos vencidos o en curso. La razón de la prohibición es elemental: el que el Estado no pueda modificar la tributación con efectos retroactivos, con perjuicio de los contribuyentes de buena fe. (Negrillas y subrayas fuera de texto) Cabe mencionar que el parágrafo del artículo 16 de la Ley 1429 de 2010, que dice que el beneficio de que trata el artículo aplica a partir del año gravable 2010, inclusive, fue demandado ante la Corte Constitucional (expediente D-8437). De acuerdo con el demandante, dicho parágrafo vulnera los artículos 338 y 363 de la Constitución Política, ya que las leyes que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un periodo determinado, no pueden aplicarse sino a partir del periodo que comienza después de iniciar la vigencia de la respectiva ley. El Procurador ya rindió concepto dentro del proceso y solicitó a la Corte que declare exequible el parágrafo. Dice el Procurador que el principio de irretroactividad de la ley tributaria debe ponderarse cuando su aplicación favorece al contribuyente. Las cooperativas pueden restar de la base del impuesto sobre el patrimonio, el valor patrimonial de los aportes sociales realizados por los asociados: mediante el concepto No del 4 de abril de 2011, la DIAN manifiesta que las cooperativas pueden excluir de la base para liquidar el impuesto sobre el patrimonio, el valor de los aportes sociales realizados por sus asociados. Los combustibles líquidos distribuidos a los grandes consumidores en zona de frontera no se encuentran exentos del impuesto global a la gasolina, IVA, ni arancel: mediante el concepto del 14 de abril de 2011, la DIAN, manifiesta que los combustibles líquidos distribuidos a los grandes consumidores en zonas de frontera, no se encuentran exentos del impuesto global a la gasolina, IVA, ni arancel, por expresa disposición legal, pues la finalidad de la norma es la de beneficiar a los grupos poblacionales afectados con el país vecino. Debe practicarse retención en la fuente a los pagos realizados por usuarios colombianos a favor de una sociedad extranjera, no domiciliada ni residente en Colombia, que presta el servicio de comunicaciones de voz: mediante el concepto No de abril 5 de 2011, DIAN manifiesta que debe hacerse retención en la fuente a los pagos realizados por usuarios colombianos a favor de

3 Vicepresidencia Asuntos una sociedad extranjera, no domiciliada ni residente en Colombia, que presta el servicio de comunicaciones de voz Dice así el concepto en la parte pertinente: En este contexto y como se precisó en el Oficio No de Septiembre 25 de 2006, al retomar el No de la utilización de un servicio de telecomunicaciones, incluido el de telefonía, presupone el acceso al mismo o por lo menos la disponibilidad a él en el lugar donde se encuentre el usuario del servicio y estando éste último en el territorio nacional el servicio se prestará en el país... por lo que, los servicios en mención se encuentran gravados con el impuesto sobre la renta y el usuario en el país deberá practicar la correspondiente retención al extranjero sin residencia ni domicilio en el país, sobre cada pago o abono en cuenta que efectúe. (Negrillas y subrayas fuera de texto) Retención en la fuente al 1% a título de impuesto de renta y complementarios, por ingresos provenientes de exportación de hidrocarburos y demás productos mineros: los artículos primero y tercero del Decreto 1505 del 9 de mayo de 2011 establecen: Artículo 1. Retención por ingresos provenientes de exportación de hidrocarburos y demás productos mineros. Establécese una retención en la fuente a título de impuesto de renta y complementarios a la tarifa del uno por ciento (1 %) sobre el valor bruto del pago o abono en cuenta en divisas provenientes del exterior por exportación de hidrocarburos y demás productos mineros. Tratándose de exportación de oro, la tarifa de retención será del uno por ciento (1 %), igualmente sobre el valor bruto del pago o abono en cuenta. Artículo 3. Adiciónase el artículo 13 del Decreto 2076 de 1992 con el siguiente Parágrafo: "Parágrafo. Lo previsto en el presente artículo no será aplicable cuando las compras las efectúe una sociedad de Comercialización Internacional, caso en el cual los pagos o abonos en cuenta están sometidos a retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta a la tarifa del uno por ciento (1 %) sobre el valor total del pago o abono en cuenta." Consideraciones del Consejo de Estado sobre los artículos 107 y 488 del Estatuto Tributario: teniendo en cuenta las dificultades relacionadas con las deducciones, que han ocasionado numerosos litigios ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, conviene hacer mención aquí de la sentencia de marzo 10 de 2011

4 Vicepresidencia Asuntos (Consejero Ponente: Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; No. interno: 17492, 17366, y 17703, acumulados). En esta sentencia, el Consejo de Estado analiza la procedencia de unos impuestos descontables, en particular, si reunían los requisitos del artículo 488 del Estatuto Tributario, es decir, si resultaban computables como costo o gasto de la empresa. En opinión del Consejo de Estado, el análisis debe comprender lo dispuesto por el artículo 107 del mismo Estatuto Tributario. En relación con este artículo 107, el Consejo de Estado dice que él no exige que a instancia del gasto se genere un ingreso, lo que exige es que tenga relación de causa y efecto; pero no como gasto ingreso, sino como gasto-actividad (productividad). En cuanto al requisito de la necesidad, el Consejo de Estado considera que ella (la necesidad) depende de la actividad de la empresa y de las expensas que realizan empresas que desarrollan la misma actividad. La prueba, por tanto, debe encausarse a demostrar que esas otras empresas incurren en las mismas expensas por el cumplimiento de obligaciones legales, empresariales o de la costumbre mercantil. En el caso de la costumbre mercantil, la prueba es mediante copia autentica de dos decisiones judiciales que afirmen su existencia, o mediante certificación de la Cámara de Comercio correspondiente. La parte que invoca el gasto como deducible debe probar la injerencia que ha tenido este gasto en la productividad de la empresa. Según el Consejo de Estado, no basta que tenga relación con la empresa sino con su productividad. Dice así el aparte pertinente de la sentencia: Sobre tales gastos [cuotas de sostenimiento y servicios de clubes sociales], la Sala considera que tienen relación con la empresa pero no necesariamente con su productividad. Adicionalmente, la Sala reitera que no basta con que se afirme que los gastos constituyen costumbre mercantil, sin probarlo conforme lo exige la ley, para probar que son forzosos o necesarios. Si bien las políticas de gestión que se traza una empresa son un parámetro idóneo para analizar si los gastos cumplen los requisitos del artículo 107 del E.T., no basta con que se invoquen esas políticas, es necesario que se pruebe la injerencia real que tuvieron las erogaciones en la productividad de la empresa, pues esa injerencia, conforme se ha reiterado, es la prueba del nexo causal entre el gasto y el ingreso en particular, o entre el gasto y la utilidad en general. Deducibilidad de los pagos por medicina prepagada de los trabajadores: mediante sentencia de mayo 05 de 2011 (Consejera Ponente: Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; No. interno: 17361), el Consejo de Estado manifiesta que los pagos por medicina prepagada de los trabajadores encuadran dentro de la definición de pago laboral indirecto, y

5 Vicepresidencia Asuntos son aceptados como deducción para el empleador y como impuesto descontable, por cumplir con los requisitos de los artículos 107 y 488 del Estatuto Tributario. Esta sentencia al igual que la citada anteriormente, inisiste en la injerencia en la productividad, dice así en la parte pertinente: Por lo tanto, para que la expensa tenga relación de causalidad con la actividad productora de renta de la empresa debió probarse su injerencia en la productividad y, también, que la expensa se hizo de manera forzosa, en cumplimiento de la ley, de las obligaciones inherentes a la buena gestión empresarial o de la costumbre mercantil. Destacado nuestro. Participación en plusvalía: mediante sentencia del 24 de marzo de 2011 (Consejero Ponente: Dr. William Giraldo Giraldo; No. interno: 17083), el Consejo de Estado considera que la plusvalía se causa cuando se adopta un plan parcial que cambia la clasificación del suelo, incorporándolo a suelo urbano, de tal suerte que deja de ser suelo de expansión. Desde ese momento se causa la plusvalía, sin tener que esperar una autorización específica, como sería la licencia urbanística. Identificación de los beneficiarios como condición para que los aportes voluntarios a los Fondos de Pensiones efectuados por el empleador sean deducibles: mediante sentencia de mayo 05 de 2011 (Consejera Ponente: Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia; No. interno: 17888), el Consejo de Estado manifestó que para que los aportes voluntarios a fondos de pensiones efectuados por el empleador sean deducibles, es necesario la identificación de los beneficiarios El siguiente es un aparte de dicha sentencia: Así, efectuado por parte del empleador un aporte voluntario en virtud del plan de pensiones que haya celebrado, se entiende que debe tener la información correspondiente a los partícipes o beneficiarios a quienes debe abonarse, pues, conforme con el inciso 3 del artículo ib, es considerado como ingreso no constitutivo de renta y ganancia ocasional, hasta el porcentaje allí previsto y sujeto al requisito de permanencia señalado en la ley; mientras que el empleador o patrocinador que lo pagó obtiene el derecho a su deducibilidad. (Negrillas y subrayas fuera de texto). Esperamos que esta información les sea de utilidad. Reciban un cordial saludo,

6 Vicepresidencia Asuntos ALBERTO ECHAVARRÍA SALDARRIAGA Vicepresidente de Asuntos