Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª).Sentencia núm. 991/2010 de 6 mayo JUR\2010\259147

Transcripción

1 ASUNTO: LICENCIA MUNICIPAL. Aceptación de licencia de apertura para local sin actividades musicales. 991/2010 de 6 mayo Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª).Sentencia núm. 991/2010 de 6 mayo JUR\2010\ Jurisdicción: Contencioso-Administrativa Recurso de Apelación núm. 1681/2009 Ponente: Ilmo. Sr. D. miguel angel garcía alonso El Juzgado Contencioso-Administrativo número 4 de los de Madrid dictó Sentencia de fecha por la que desestimó el recurso interpuesto contra la Resolución de que confirmó en reposición la resolución de del ayuntamiento de Leganés que concedió licencia de bar de copas sin actuaciones musicales en directo.el TSJ estima el recurso interpuesto y anula la Sentencia recurrida. T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2 MADRID SENTENCIA: 00991/2010 RECURSO DE APELACIÓN 1681/2009 SENTENCIA NÚMERO 991 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCI0N SEGUNDA Ilustrísimos señores: Presidente. D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez. Magistrados: Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí. D. Miguel Angel García Alonso. Dña. Sandra González de Lara Mingo. D. Marcial Viñoly Palop En la Villa de Madrid, a seis de mayo de dos mil diez. Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 1681/2009, interpuesto por la

2 Procuradora Dª Mª Isabel Herrada Martín en nombre y representación de " DIRECCION000 COMUNIDAD DE BIENES", contra la sentencia dictada el 19 de febrero de 2009, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de los de Madrid, en el recurso de Procedimiento Ordinario 95/2007 que estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª Paloma contra la resolución de 24 de mayo de 2007 que confirmó en reposición la resolución de del Ayuntamiento de Leganés que concedió licencia de bar de copas sin actuaciones musicales en directo para el local sito en C/ Nuncio 17 bajo 1º de Leganés Ha sido parte apelada Dª Paloma, estando representada por la Procuradora Dª Mª Dolores Moreno Gomez, y el Ayuntamiento de Leganés estando representado por el Procurador D Roberto Primitivo Granizo Palomeque. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- El día 19 de febrero de 2009 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Ordinario nº 95/2007, se dictó sentencia cuyo fallo dice: 1º"Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª Paloma, contra resolución del Ayuntamiento de Leganés de , desestimatoria del recurso de reposición formulado contra anterior resolución de , sobre concesión de licencia de actividad. 2º Declarar no ser conformes a Derecho los actos administrativos impugnados, que se anulan totalmente y se dejan sin efecto. 3º Sin imposición de costas" SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 23 de marzo de 2009 de la parte actora interpuso recurso de apelación contra el citado auto formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación. TERCERO.- Por providencia de fecha 11 de mayo de 2009, se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por parte del Letrado D. Jose A. Jiménez Jiménez en representación de Dª Paloma escrito el día 4 de junio de 2009 por el que se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida. Por parte del Ayuntamiento de Leganés no se presenta escrito de oposición alguno. CUARTO.- Por resolución de fecha 25 de junio de 2009 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr D. Miguel Angel García Alonso señalándose el día 6 de mayo de 2010 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar. QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/ PRIMERO FUNDAMENTOS DE DERECHO Se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el 19 de febrero de 2009, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de los de Madrid, en el recurso de Procedimiento Ordinario 95/2007 que estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª Paloma contra la resolución de 24 de mayo de 2007 que confirmó en reposición la resolución de del Ayuntamiento de Leganés que concedió licencia de bar de copas sin actuaciones musicales en directo para el local sito en C/ Nuncio 17 bajo 1º de Leganés.

3 Alega la parte apelante, que es la titular de la licencia concedida por el Ayuntamiento y anulada por el Juez de Instancia, que no estamos en presencia de una rehabilitación de licencias anteriores sino de una nueva licencia de actividad, que en nada contraviene lo dispuesto en el ordenamiento jurídico y menos aun con lo establecido en el art 7.2 de la Ordenanza Municipal de Protección contra Ruidos y Vibraciones que cita la sentencia, pues la citada ordenanza de 20 de diciembre de 1994, configuró a la zona 1 como zona saturada, por lo que impedía la concesión de licencias para "nuevas actividades", esto es, pretendía no continuar con el establecimiento de nuevos locales para así evitar una saturación. Alega que circunstancia por lo tanto ha de interpretarse dentro del anterior fin (evitar saturación y no permitir nuevas instalaciones), lo que no pugna con la concesión de la licencia a las representadas ya que, al momento de dictarse dicha Ordenanza, en la calle Nuncio nº 17 ya existía un local con actividad de bar especial, el cual fue tenido en cuenta para la determinación del nivel de saturación por lo que la concesión de la nueva licencia de actividad no supone en modo alguno incrementar el numero de bares especiales en la zona toda vez que ya giraba actividad de este tipo en el local de la calle Nuncio al momento de publicarse la Ordenanza Municipal. SEGUNDO Como señala la Sentencia de la Sala 3º del Tribunal Supremo el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de ( RJ 1987, 7928), 5 de diciembre de 1.988, 20 de diciembre de 1.989, 5 de julio de 1.991, 14 de abril de ( RJ 1993, 2816), etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. TERCERO En el presente caso se aplica a la zona donde se ubica el local la Ordenanza de Protección contra Ruidos y Vibraciones del Ayuntamiento de Leganés que entró en vigor el tres de abril del año 1995, cuyo artículo 7.2 delimita como zona 1 ambientalmente protegida la calle Nuncio, disponiendo que no se concederán licencias de instalación apertura y funcionamiento para nuevas actividades ni ampliaciones de las ya existentes, ya que están incluidas en los grupos III, IV y V al considerarla zona saturada. Examinado el expediente administrativo la Sala está de acuerdo con los datos objetivos expresados por el juez de instancia: al folio 205 consta que el Ayuntamiento dictó un Decreto de 23 de junio de 2004, por el que denegó la licencia de funcionamiento para la actividad de bar y dio de baja la licencia de apertura concedida el 2 de febrero de 1989, en la calle Nuncio nº 17. Esta resolución quedó firme. Posteriormente el 2 de marzo de 2005 se solicitó licencia para bar de copas sin actuaciones musicales en directo que fue concedida mediante la resolución que ahora se impugna.

4 Entiende el juez de instancia que en aplicación de la Ordenanza citada, artículo 7.2 no puede concederse una nueva licencia, ya que no solo se extinguió la anterior por resolución que no fue recurrida, sino que en todo caso nos encontramos ante una ampliación de actividad que pasaría de bar (clasificado en el grupo II del artículo 8 de la Ordenanza citada) a bar de copas. CUARTO Por providencia la Sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el art de la Ley de la Jurisdicción contencioso administrativa ( RCL 1998, 1741), acordó con suspensión del plazo para dictar sentencia y sin que ello suponga prejuzgar el fallo definitivo, dar traslado a las partes, por plazo común de diez días, para que aleguen sobre la conformidad de la Ordenanza sobre Ruidos y Vibraciones del Ayuntamiento de Leganés con el Plan General de Ordenación Urbana de este municipio en cuanto que en principio éste no contiene la limitación al uso terciario que dispone el artículo 7.2 de la referida Ordenanza. El apelante alegó el rango superior del Plan General de Ordenación Urbana respecto de la Ordenanza citada, el cual no establece limitación en cuanto al lugar en que se encuentre ubicado el local. Por su parte el Ayuntamiento de Leganés, entiende que aunque el Plan General de Ordenación Urbana no incluya las especificas limitaciones al uso terciario previstas en el artículo 7.2 de la Ordenanza referida, sin embargo se remite al artículo 277 de sus normas de protección ambiental que dispone que "en cuanto a la protección contra ruidos y vibraciones, se estará a lo dispuesto en la Ordenanza Municipal sobre Ruidos y Vibraciones, donde se distinguen los usos residenciales, educativos, sanitarios e industriales y zonas sensibles. Asimismo, se estará a lo dispuesto en la legislación autonómica y estatal vigente. Se contará con el instrumento denominado mapa de ruidos." Alega el Ayuntamiento que aun cuando el plan general no introduzca directamente las limitaciones concretas en los diferentes usos urbanísticos, autoriza a la administración municipal a adoptar medidas de protección contra los ruidos y vibraciones necesarias en cada uso. Con relación a todo ello: el artículo 27 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, dispone que: "2.- Cuando el Juez o Tribunal competente para conocer de un recurso contra un acto fundado en la invalidez de una disposición general, lo fuere también para conocer del recurso directo contra ésta, la sentencia declarará la validez o nulidad de la disposición general. QUINTO La Ordenanza municipal tiene rango inferior al Plan General de Ordenación Urbana por lo que no puede ir contra sus disposiciones. En este caso nos encontramos con un local preexistente en la zona al menos desde 1989, (en cuanto que por entonces disponía de licencia de actividad de bar) al que el Plan General le atribuye la posibilidad de realizar un uso determinado; en este caso un uso terciario. La Ordenanza de Ruidos y Vibraciones no puede suprimir un uso establecido en el Plan; Por ello sin negar las atribuciones competenciales del Ayuntamiento para regular el ruido con carácter general, es lo cierto que si el Ayuntamiento quiere impedir la apertura de locales en una zona por considerarla saturada, la vía adecuada es cambiar el Plan General de Ordenación Urbana y no permitir el uso terciario en esa zona. Sin

5 embargo en este caso el artículo 7.2 de esta Ordenanza deja vacío de contenido el uso atribuido por el Plan General de Ordenación Urbana. La limitación que realiza el artículo 7.2 de la Ordenanza que impide el uso de un local permitido en el Plan, supone en el fondo una expropiación de facto y sin derecho a indemnización alguna. Por todo ello se anulara por la Sala el apartado segundo del artículo séptimo de la Ordenanza de Ruidos y Vibraciones del Ayuntamiento de Leganés sobre limitación de zonas. SEXTO De conformidad con el artículo 107 de la Ley 29/1998, de 13 de julio ( RCL 1998, 1741), reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa establece que si la sentencia firme anulase total o parcialmente una disposición general o un acto administrativo que afecte a una pluralidad indeterminada de personas, el órgano judicial ordenará su publicación en diario oficial en el plazo de 10 días a contar desde la firmeza de la sentencia. De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa, al estimarse el recurso, no procede la imposición de costas a ninguna de las partes. Vistas las disposiciones legales citadas FALLAMOS ESTIMAMOS el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada el 19 de febrero de 2009, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Ordinario número 95/ Revocamos la referida sentencia. En consecuencia, declaramos conforme a derecho la resolución administrativa que fue objeto de recurso contencioso-administrativo, descrita en el fundamento de derecho primero de esta sentencia. 3. ANULAMOS el apartado segundo del artículo séptimo de la Ordenanza de Ruidos y Vibraciones de 1995, del Ayuntamiento de Leganés sobre limitación de zonas. No se hace imposición de las costas procesales. Líbrese y únase certificación literal de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias. Una vez firme la presente Sentencia comuníquese al Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 4 de Madrid, y publíquese la parte dispositiva en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid, a los efectos previstos en el artículo 72.2º, en relación con el 107.2º de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contenciosoadministrativa. Contra la anterior Sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno. Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.