DOCUMENTACIÓN EVOLUCIÓN RECIENTE DEL DERECHO DE FAMILIA ESPAÑOL. LA LEY DE 22 DE NOVIEMBRE DE 1988 SOBRE TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA

Transcripción

1 5411 DOCUMENTACIÓN Con relativa frecuencia, los medios de comunicación social de todo tipo se hacen eco de noticias o hechos acaecidos relacionados con las modernas técnicas de fecundación artificial humana. Como es sabido, España cuenta desde hace un cierto tiempo con una normativa singular sobre esta, cuestión que ya ha comenzado a producir sus frutos, tanto en a vida real como en el campo de los estudios y consideraciones doctrinales y científicas. Dentro de este segundo aspecto, el Profesor Espín Cánovas aporta al Boletín su disertación en la reciente Asamblea General de la Comisión Internacional del Estado Civil, celebrada del 3 al 8 de septiembre pasado. En un afán esclarecedor considera las distintas posibilidades que las técnicas de fecundación artificial ofrecen, tanto a la pareja como a la mujer {casada o no), a cuyo efecto se va analizando la Ley según la condición de cada sujeto y sus particulares circunstancias personales. Ciertamente, será ésta una realidad que la evolución de las ciencias biomédicas y genéticas harán que el legislador deba estar atento para, como es lógico en buena técnica jurídica, no separar los hechos de la letra de la Ley considerando siempre que en este campo se está en un terreno importante y delicado al tratar de tan íntimos y personales problemas. EVOLUCIÓN RECIENTE DEL DERECHO DE FAMILIA ESPAÑOL. LA LEY DE 22 DE NOVIEMBRE DE 1988 SOBRE TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA (Reseña de la Asamblea General de la Comisión Internacional del Estado Civil celebrada en Madrid durante los días 3 al 8 de septiembre de 1990) (*) Por Diego ESPIN CÁNOVAS. Presidente de la Sección Española de la Comisión Internacional del Estado Civil (*) La Comisión Internacional del Estado Civil es un organismo internacional autónomo, que mantiene ret CU 2 con otros organismos internacionales como el Consejo de Europa y la Conferencia Internacional de Dere- Mo Privado de La Haya Fue creado en 1950 y está integrado en la actualidad por los doce países siguientes "wio miembros de pleno derecho: Alemania Federal, Austria, Bélgica, España, Francia, Grecia, Holanda, Italia, «Kemburgo, Portugal Suiza v Turquía. Se reúne la Comisión Internacional en Asamblea General anualmente «los diferentes países miembros.,., España accedió a la Comisión como miembro de pleno derecho en septiembre de 1974, interviniendo asiduamente a partir de Por primera vez se reunió la Asamblea de la Comisión Internacional en España en sepmbre de 1978, siendo en 1990 la segunda vez que se reúne. Boletín núm Pág. 153

2 5412 I. FINALIDAD DE LA LEY Frente al hecho social constatado a escala universal del nacimiento de hijos por el empleo de las diferentes técnicas de fecundación artificial humana, la Ley que vamos a exponer tiene la finalidad de facilitar a la pareja humana con problemas de infertilidad su deseo de tener descendencia. Al propio tiempo la Ley establece un control sanitario y ético de los Centros de Asistencia Médica donde se practican dichas técnicas y, como expresa su Exposición de Motivos, autoriza la investigación científica pero con criterios razonables que «eviten su colisión con los derechos humanos y con la dignidad de los individuos y de las sociedades que constituyen» (E. de M. párrafo 4. ). Se crea también una Comisión Nacional para colaborar con la Administración en la orientación de dichas técnicas. Nuestra exposición se limitará a los temas que inciden en la relación jurídica paterno-filial y por tanto en los principios que la regulan en el Código civil. II. LA MUJER RECEPTORA Y EL VARÓN DONANTE 1. La mujer receptora La Ley exige a la mujer receptora de las técnicas de fecundación artificial que tenga 18 años, plena capacidad de obrar y buen estado de salud psicofísica. Tiene que dar su consentimiento a la técnica que vaya a utilizarse de modo libre, consciente, expreso y por escrito, después de haber recibido información suficiente. El Centro médico no autorizará la fecundación más que cuando exista razonable posibilidad de éxito y sin grave riesgo para la mujer y descendencia (art. 6.1 y 2). La utilización de estas Técnicas se autoriza «a toda mujer», es decir con independencia de su estado civil, pero si está casada se precisa el consentimiento del marido (art. 6.3). Se piensa por algunos que la fecundación artificial de mujer no casada ni en unión de hecho formando pareja estable, implica privar de padre al hijo, al ser anónimo el donante, y que no hay analogía con la adopción realizada por mujer soltera o viuda, pues en el caso de la adopción el hijo ya existe y se busca su mejor protección, mientras que en la fecundación se trata de que nazca un hijo en dichas condiciones. Si bien son ciertas estas afirmaciones, también es una realidad social la procreación natural de mujeres solteras, situación que encuentra para mujer e hijo protección legal y constitucional (CE. art. 39.2). Por otra parte la prohibición de fecundación artificial a la mujer sin pareja, podría conducir al consentimiento de mera complacencia de un varón, sin intención de asumir deberes de paternidad. Estas razones impiden restringir la aspiración de maternidad a la mujer no casada. Desde el punto de vista del Derecho español nuestra Constitución para garantizar la igualdad, impide toda discriminación por cualquier «circunstancia personal o social» y en particular protege «a las madres cualquiera que sea su estado civil» (CE. arts ' ( j y 39.2). Por esto, la Ley desarrolla principios constitucionales al permitir esta forma o alcanzar la maternidad «a toda mujer». Boletín núm Pág. 154

3 2. El varón donante 5413 Al donante de gametos se le exige también dieciocho años, plena capacidad jurídica y someterse a un estudio psicofísico del que resulte no padecer enfermedades genéticas, hereditarias o infecciosas transmisibles (art. 5.6). El acto de donación de gametos está regulado detalladamente. Es un acto esencialmente gratuito, formal y secreto concertado entre el donante y el Centro autorizado (art. 5.1). La donación será anónima, custodiándose los datos de identidad del donante en el más estricto secreto (art. 5.5). Antes de formalizar el contrato de donación, el donante será informado de los fines y consecuencias del acto. La donación sólo será revocable cuando el donante, por infertilidad sobrevenida, precise para sí los gametos donados (arts. 5.2 y 4). La elección del donante es responsabilidad del equipo médico que deberá garantizar la máxima similitud fenotípica e inmunológica y posible compatibilidad con la mujer receptora y su «entorno familiar» (art. 6.5). En todo caso la revelación excepcional del donante, como veremos, no crea vínculo legal de paternidad. III. APLICACIÓN DE LAS TÉCNICAS A MUJER CASADA La mujer casada, no separada de derecho o de hecho, requiere el consentimiento del marido para utilizar estas técnicas, consentimiento que será también libre, consciente y formal (arts. 6.3 y 4). El consentimiento del marido tiene especial relevancia a efectos de su paternidad cuando la fecundación de su cónyuge sea con contribución de donante. La fecundación por donación de tercero, consentida por el marido origina una filiación matrimonial por aplicación de la presunción de paternidad (arts. 113 y 116 CC), ya que la Ley dispone en orden a la filiación la aplicación de las normas vigentes, salvo disposición especial de la misma (art. 7.1). Conforme a la normativa vigente la inscripción del nacimiento dentro de los plazos de la presunción de paternidad, determinará «filiación matrimonial del hijo (arts. 115 y 116). Ahora bien, si conforme a la normativa vigente, el marido podría impugnar durante el año siguiente a la inscripción del nacimiento, su paternidad (art. 136), una disposición especial de la Ley viene a impedirlo ya que ni el marido ni la mujer que hayan presentado su consentimiento a la fecundación con contribución de donante, pueden impugnar la filiación matrimonial del «ijo nacido de la utilización de estas técnicas (art. 8.1). Esta norma impone frente a la verdad biológica, un principio ético que impide a los Padres ir contra sus propios actos, se entiende que beneficia al hijo al procurarle la estabilidad de su status familiar. Cabe pensar en los supuestos excepcionales, que luego veremos de revelación de la denudad del donante, pero la Ley descarta cualquier perturbación para el hijo al negar toda consecuencia jurídica en cuanto a la relación de filiación (art. 8.3). Boletín núm Pág. 155

4 _ 5414 IV. APLICACIÓN DE LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA A MUJER NO CASADA 1. El consentimiento del varón no casado La Ley prevé que un varón no casado preste su consentimiento ante el Centro médico para que se practique la fecundación artificial con contribución de donante. El documento que extienda el Centro consignando dicho consentimiento es valorado en la Ley como «escrito indubitado» a los efectos previstos en el art. 49 de la Ley de Registro civil (art. 8.2). Efectivamente el citado precepto de la Ley de Registro civil permite, en virtud de un expediente, inscribir la paternidad no matrimonial, «cuando exista escrito indubitado del padre... en que expresamente reconozca la filiación (art LRC). En virtud de esta norma dé la Ley de Técnicas de Reproducción, se da al consentimiento del varón no casado, a la fecundación artificial con contribución de donante, el valor de reconocimiento expreso de paternidad respecto al hijo que nazca no obstante resultar claro que tal reconocimiento va contra la verdad biológica. Prevalece en esta norma el interés del hijo de tener un padre desde el punto de vista legal, ya que el donante de gametos permanece en el anonimato. 2. La acción de reclamación de paternidad No obstante la valoración legal de reconocimiento del varón no casado, la Ley deja a salvo expresamente la acción judicial de reclamación de paternidad (art. 8.2 in fine). Pero igual que en el caso, de la mujer casada, si llegara a conocerse la identidad del donante, su revelación en los casos excepcionales en que proceda como ahora veremos, no implican determinación legal de la paternidad del donante (art. 8.3). V. LA REVELACIÓN DE LOS DATOS Y LA IDENTIDAD DEL DONANTE La Ley española hace del anonimato del donante uno de sus principios inspiradores, conveniente para alejar toda idea de especulación, preservar principios éticos y alcanzar la ulterior finalidad de crear una relación legal de paternidad en favor de otro varón distinto del donante. Pero también se cuida del bien del hijo nacido por virtud de esa donación anónima de un varón. Se reconoce al hijo, o a su representante legal, el derecho a obtener una información general del donante que no incluya su identidad. Igual derecho se reconoce a las receptoras de los gametos (art. 5.5 ap. 2). Sin embargo la ley prevé dos supuestos excepcionales en que se permite la revelación de la identidad del donante: el comprobado peligro para la vida del hijo que haga indispensable conocer la identidad y el proceso penal en que resulte necesario. En tales casos, la revelación tendrá carácter restringido y no implicará publicidad (art ap. 3). En cuanto a la filiación, carece de eficacia jurídica pues la Ley dispone que en tales supuestos excepcionales la revelación del donante «no implica, en ningún caso, determinación legal de la filiación» (art. 8.3). Boletín núm Pág. 156

5 5415 La paternidad legal prevalece siempre sobre la paternidad biológica aunque ésta sea conocida excepcionalmente. VI. LA FECUNDACIÓN POST MORTEM 1. En el matrimonio El debatido tema de la posibilidad de ser fecundada la mujer con gametos del marido fallecido, previamente consewvados, que dio lugar a un célebre caso resuelto por la jurisdicción francesa, ha sido contemplado en la ley española, en términos prudentes. Como principio general se niega el carácter de filiación matrimonial al nacimiento de un hijo con gametos del marido fallecido si la fecundación «en el útero» de la mujer es posterior al fallecimiento. Pero la filiación será reconocida como matrimonial si se dan los siguientes requisitos: a) El consentimiento previo del marido expresado en escritura o en testamento. Este consentimiento es revocable; b) Los gametos del marido han de ser utilizados por su mujer en los seis meses siguientes a su fallecimiento. Dándose tales requisitos la ley reconoce a esta generación los efectos legales de la filiación matrimonial (art. 9, 1, 2 y 4). Se evita una prolongada situación de atribución de paternidad al difunto esposo, pero se reconoce totalmente el derecho de los cónyuges a lograr esta generación post mortem, que obviamente sin esta norma permisiva, de amplio carácter humano, tropezaría con los plazos legales de la presunción de paternidad que nuestro Código civil, siguiendo la tradición romana consigna en evitación de fraudes (art. 116 CC). 2. Fuera del matrimonio La misma facultad de otorgar su consentimiento para la fecundación post mortem, se reconoce al «varón no unido por vínculo matrimonial» en relación con la mujer conviviente, obviamente. En este caso, el consentimiento del varón sirve de título para iniciar al expediente del art. 49 de la Ley del Registro civil, lo que equivale a un reconocimiento de paternidad (art. 9.3). Iguales razones de humanidad pueden darse en este supuesto que en el anterior, procurándose en favor del hijo la determinación de una paternidad legal. v n. LA MATERNIDAD SUBROGADA La Ley dicta importantes normas respecto al tema de la maternidad subrogada, que tanto apasiona a la opinión pública de todos los países. La Ley declara de modo terminante la nulidad de pleno derecho del contrato en que se convenga «la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncie a la fi- "ación materna en favor del contratante o de un tercero» (art. 10.1). Boletín núm Pág. 157

6 5416 La Ley es clara en cuanto al debatido problema de la maternidad, decidiendo que la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución «será determinada por el parto» (art. 10.2). No se distingue en esta regla los posibles supuestos diversos respecto a la procedencia genética de los gametos. Es una norma que, en cualquier caso, viene a confirmar el sentido histórico de la antigua regla mater semper certa est. En cuanto a la paternidad, la Ley no contiene norma especial modificativa de las del Código civil. Por el contrario, expresamente deja «a salvo, la posible acción de reclamación de paternidad respecto del padre biológico, conforme alas reglas generales» (art CC). Queda pues abierta la libre investigación de la paternidad dentro de las normas contenidas en el Código civil, que son las aludidas como «normas generales» en la Ley. VIII. LA FECUNDACIÓN ARTIFICIAL Y EL REGISTRO CIVIL Finalmente, la Ley procura conservar el anonimato de los donantes y de las historias clínicas en que se utilizan las técnicas que regula pues «en ningún caso La inscripción en el Registro civil reflejará datos de los que pueda inferirse el carácter de la generación» (art. 7.2). Es un nuevo aspecto que ofrece el tema desde el punto de vista del Registro, su publicidad, sus datos reservados, etc. IX. REFLEXIÓN FINAL Importantes y graves son las cuestiones resueltas por esta Ley enmarcada fuera del Código civil, como era obligado al comprender aspectos biomédicos, administrativos, etc., pero que afectan a puntos esencialmente regulados por los Códigos civiles. Si el tema de la adopción fue una constante preocupación acentuada en los últimos decenios, surge ahora otro tema con cierta conexión que ha despertado grandes debates y preocupaciones. Si en este momento el tema no figura en el estudio prioritario de nuestra Comisión, es posible que no muy tarde pueda figurar entre sus actividades futuras, y para ese momento espero que la experiencia española de esta Ley pueda representar un dato de interés. JURISPRUDENCIA La sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 1989 estudia cuando se consuma el delito de contrabando de drogas. Considera el Tribunal Supremo que el único motivo del Ministerio Fiscal, amparado en el n." 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, postula la indebida lfüj ción en la instancia de los artículos 3, párrafo segundo y 51 del Código Penal y falta " cación de los artículos 14 y 49 del mismo Código en relación con los artículos 1 y Boletín núm Pág. 158