NEWSLETTER ONDA SEGUROS-TODO RIESGO. EDICIÓN N 215 DEL 17/10/2013. Nota escrita por Martín Debrabandere, abogado y docente universitario.

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1 NEWSLETTER ONDA SEGUROS-TODO RIESGO. EDICIÓN N 215 DEL 17/10/2013. Nota escrita por Martín Debrabandere, abogado y docente universitario. Pautas generales y los contratos de adhesión La búsqueda del equilibrio contractual constituye una temática de la que, a nivel mundial, todos los ordenamientos jurídicos se ocuparon. Allí se hacen preponderantes la equidad y la buena fe como principios que deben primar en los negocios jurídicos. Con relación a los acuerdos vinculados con el derecho del consumo, dichas pautas elementales se intensificaron a partir de una preocupación constante de legisladores, doctrina y jurisprudencia. En efecto, cabe precisar que en toda relación de consumo existirá una parte fuerte y otra débil, siempre desde el punto de vista jurídico, y, en tal marco, se avizora un fértil campo en el cual eventuales abusos pueden concretarse en detrimento de los más minusválidos. En este entramado negocial, cabe ubicar en primer término al proveedor-empresario; mientras que en una situación de inferioridad (al menos como principio) se encuentra el consumidor-usuario. Dicho vínculo traspasa el acuerdo paritario (o entre iguales) caracterizado por una relación horizontal para situarse en un plano vertical en el que, desde luego, el proveedor se hallará por encima del consumidor. Un razonamiento análogo o similar a la relación vertical laboral en el cual el empleador se encuentra por sobre la figura del trabajador o empleado. En el marco de lo que podríamos denominar una disparidad posicional subjetiva, el legislador se preocupó por generar normas que tendieran a proteger al consumidor o usuario frente a la cómoda o amena situación en la que normalmente podría ubicarse el proveedor. En tal línea de razonamiento, surgieron obligaciones y regulaciones que recaerán sobre el último tales como, entre otras, la información adecuada sobre los negocios, el tratamiento adecuado de la publicidad, las pautas interpretativas pro-consumidor o la misma regulación ante cláusulas abusivas sobre las que puntualizaré. Las cláusulas abusivas tienden a desnaturalizar un vínculo originalmente válido. Resultan cláusulas o pautas que relacionan a las partes y cuyo contenido importa la idea de desequilibrio o alteración contractual. Ahora bien, no toda la

2 integridad de un contrato será necesariamente abusiva. Tratándose de una o más cláusulas concretas, sólo éstas podrán tildarse de abusivas, lo que generaría, en tal caso, un supuesto de nulidad parcial en la medida en que no se invalide todo el negocio pues se trata de una suerte de germen patógeno que afecta el negocio tornándolo inequitativo al inclinar la balanza de modo excesivo hacia una de las partes y, en consecuencia, corresponde su subsanación. Salvando las distancias, opera como un virus o bacteria en el cuerpo humano que podría afectar determinados órganos o funciones y así colocar todo el sistema en un desequilibrio que alteraría la vida normal de una persona. Por tanto, tal anomalía debería resultar objeto de estudio, diagnóstico médico y posterior búsqueda de su cura con el fin de remediar la enfermedad y propiciar el retorno del organismo al equilibrio inicial. Esta es la finalidad que se procura a través de la norma contenida en el artículo 37 de la Ley de Defensa del Consumidor (Nº ); es decir, frente a una o más cláusulas cuyo origen podría admitirse como válido, una cláusula se torna abusiva al ser ejercitada de modo inapropiado, impactando sobre la finalidad del ordenamiento jurídico y volviendo inequitativo el contrato al ser afectada la parte más vulnerable del acuerdo. En el mentado artículo 37 se establece, en su parte pertinente, que 9se tendrán por no convenidas: a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños; b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte; c) Las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor (9) En caso en que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la conclusión del contrato o en su celebración o transgreda el deber de información o la legislación de defensa de la competencia o de lealtad comercial, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas9. Por otro lado, cabe agregar que el acto abusivo normalmente se halla en un estadio intermedio entre lo lícito y lo ilícito, justo al límite de ambos en una suerte de zona gris. Por ello, tal como se adelantara, en un supuesto contractual una cláusula se origina a partir de la circunstancia lícita de determinar el contenido de un contrato. Sin embargo, ante, por ejemplo, la restricción desmesurada de derechos en cabeza de un consumidor, se desnaturaliza la finalidad de la norma (en el caso, la libertad para establecer el contenido del negocio y su alcance), con lo cual se torna abusivo el ejercicio de una

3 cláusula de ese tipo y se habilita, desde luego, el planteo de nulidad. Por otra parte, corresponde hacer una distinción entre las cláusulas abusivas y las ambiguas. Será ambigua aquella condición cuya letra admita dos o más significados distintos. En tal caso, no hay abuso alguno, sino la necesidad de dar a la cláusula una interpretación acorde y, probablemente, se utilice para tal tarea el criterio consagrado por la Ley de Defensa del Consumidor: la interpretación contra preferentem o proconsumidor que admitirá desentrañar el sentido y alcance de una estipulación de conformidad con la visión más favorable para el último. Además, en caso de duda, se estará siempre por la solución menos gravosa (artículo 37, 2º párrafo de la ley ). Qué tipo de cláusulas involucran un inequitativo tratamiento contractual? Básicamente, como se anticipara, se vinculan con la posición ventajosa que asume la empresa proveedora (aprovechamiento del fuerte respecto del débil) y se relacionan con: beneficios exclusivos para el proveedor, derechos excesivos para la parte empresaria con atenuación de sus obligaciones, limitaciones en demasía de reclamos o acciones por daños, inversión de la carga probatoria en cabeza del consumidor (sobre todo cuando resulte viable o accesible al empresario probar un hecho o circunstancia) y viabilidad para modificar unilateralmente los términos del contrato, entre otras. Instrumentación contractual Las cláusulas abusivas pueden encontrarse en un contrato individual (discrecional) -es decir, confeccionado a partir de un documento privado, pero en el que el proveedor y el consumidor resultan partícipes de la creación e incorporación de sus estipulaciones- o en un contrato con cláusulas predispuestas, en el cual el consumidor suele adherir a un contrato prerredactado. Con relación al primer caso o modo de instrumentar el negocio, para la figura empresaria, el dinamismo de las relaciones de consumo demuestra que la negociación individual no resulta atractiva, tampoco ágil e incrementa los costos. Por tanto, se recurre a contratos con cláusulas predispuestas o de adhesión en los que unilateralmente el proveedor determina de antemano el contenido del negocio y el consumidor sólo tiene dos opciones: aceptar y con ello conformar el consentimiento contractual o, simplemente, rechazar la propuesta. Así, este tipo

4 de contratos son empleados en materia de seguros, telefonía celular, servicios de cable e Internet, tarjetas de crédito, préstamos bancarios, servicios de cajas fuertes, medicina prepaga y planes para la adquisición de automotores, entre tantos otros. Si bien históricamente se criticaron estas formas de instrumentación, lo cierto es que resulta un modo válido de conformación negocial. Aunque, sin lugar a dudas, el hecho de que el consumidor sólo pueda aceptar, negándosele toda participación en la confección de las cláusulas o modificaciones, habilita un terreno propicio para la proliferación de cláusulas abusivas. Es cierto que el usuario o consumidor podría directamente no aceptar el convenio, pero muchas veces las necesidades, las carencias de otras alternativas, la falta de expertise, etc., hacen que muchos negocios cuestionables se lleven adelante. Sin embargo, no se puede decir que no exista consentimiento. Este último involucra el acuerdo de voluntades, es decir, la conjunción o adhesión de la voluntad de los sujetos que intervendrán en un contrato. Todo vínculo obligacional de este tipo prevé la existencia de una oferta por parte de un integrante y la aceptación por el restante interviniente. En ambos casos, requerirá de discernimiento, intención y libertad, que deberán concurrir tanto en la esfera interna de los sujetos como en la posterior exteriorización de la conducta. En los contratos de adhesión, el consentimiento prestado es válido; pero puede admitirse que no se plasma de un modo pleno toda vez que aquellas cláusulas que podrían considerarse abusivas habilitan un posterior cuestionamiento. Esto no significa que la misma situación pueda darse en un contrato paritario, fuera del ámbito de consumo. Sin embargo, en el último caso, el campo para la proliferación de abusos se advierte como más amplio y propicio para tratos inequitativos.

5 Nota escrita por Martín Debrabandere, abogado y docente universitario.

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