PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA TRABAJO DE GRADO DERECHO COMPARADO FORMAS SOCIETARIAS EN CENTRO AMÉRICA FORMAS SIN PERSONALIDAD JURÍDICA

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1 PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA TRABAJO DE GRADO DERECHO COMPARADO FORMAS SOCIETARIAS EN CENTRO AMÉRICA FORMAS SIN PERSONALIDAD JURÍDICA PRESENTADO POR ALVARO ESCOBAR PUCCETTI FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS MMIII

2 INTRODUCCIÓN El presente trabajo de grado es parte de un estudio de derecho comparado que tiene por objeto el análisis de las diferentes legislaciones centroamericanas respecto de los tipos y formas societarias reguladas en los códigos de comercio de Costa Rica, Honduras, Nicaragua, Salvador, Guatemala, México y Panamá, posteriormente fusionarlo y compararlo con un estudio reflejo de las legislaciones suramericanas. Dentro del siguiente estudio se analizan las formas societarias sin personalidad jurídica como son: (i)cuentas en Participación, (ii)sociedades irregulares y de hecho y (iii) Consorcios y uniones temporales. En la primera parte se indican los países que regulan esta forma, algunas similitudes y diferencias o abundancia de escasez en sus definiciones. [Las cuentas en participación es un acuerdo o contrato en el cual la personalidad jurídica no es deseada, aunque esto no limita los derechos y responsabilidades para las partes.] Por lo tanto la regulación que contienen dichos estatutos comerciales es bastante breve y en otros no se menciona. La siguiente forma societaria que se compara son las sociedades irregulares y de hecho mediante una descripción de las normas pertinentes en cada país de Centroamérica. Se identifica la relevancia o no del acto constitutivo [o escritura pública] para el reconocimiento de la personalidad jurídica; así como el registro del mismo acto tiene la misma relevancia para el reconocimiento de dicha abstracción, debido a que es una corriente fuerte dentro de estas legislaciones adquirir la personalidad jurídica con la exteriorización de actos de comercio frente a terceros sin que la formalidad sea la debida.

3 Finalmente se menciona los consorcios y uniones temporales, los cuales no están mencionados en los estatutos comerciales de estos países centroamericanos, y que realmente son figuras que tiene sus bases dentro de la contratación estatal tal como lo hace la legislación colombiana con la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios, pero que sin duda no se pueden dejar de mencionar por su ausencia de personalidad jurídica.

4 1. FORMAS SIN PERSONALIDAD Las figuras societarias sin personalidad jurídica son reguladas con similar estructura normativa por la mayoría de los siguientes países: Costa Rica, Honduras, Nicaragua, Salvador, Guatemala, México y Panamá. Sin embargo es preciso aclarar que la regulación de la mayoría de estos países de Centro América es bastante breve y contiene muy pocas diferencias como vacíos. 1.1 DE LAS CUENTAS EN PARTICIPACIÓN De los anteriores países nombrados solo Costa Rica, Nicaragua y Panamá regulan las cuentas en participación; una de las semejanzas es que la regulación de estos tipos societarios es bastante ligera. Y la razón de esta falta de regulación puede ser que la mayoría de los países estudiados concede personalidad jurídica con la exteriorización de sus actos. Es importante hacer una análisis comparativo partiendo principalmente de la definición de la figura común en los anteriores tres países como es las cuentas en participación, según las normas. En Costa Rica la mención de las cuentas en participación es muy breve, en su artículo 21 del código de comercio 1 en donde se limita a expresar un reconocimiento, sin atribuirles una personería jurídica. Este artículo no contiene una definición de la figura de las cuentas en participación. Por el contrario el código de comercio de Nicaragua tiene una regulación un poco mas amplia y descriptiva de las cuentas en participación y además contiene otra 1 Artículo 21.- La ley reconoce además las cuentas en participación, sin atribuirles personería jurídica distinta de la de los asociados.

5 figura asociativa llamada asociaciones momentáneas. En el titulo III del libro II de este código el articulo 118 consagra las diferentes clases de sociedades mercantiles 2 y el articulo 120 hace un reconocimiento de las asociaciones comerciales momentáneas y de las cuentas en participación 3. Las asociaciones momentáneas 4 de acuerdo con el articulo 330 del C.Co de Nicaragua, tiene por objeto ejecutar una o varias operaciones de comercio determinadas, en la cual se obligan los asociados para con los terceros con los que contraten. El articulo 331 del C.Co de Nicaragua define las cuentas en participación como una asociación en la cual una o mas personas se interesan en una mismas operación mercantil, 5 que pueden ejecutar en su propio nombre una o varias personas, para beneficio de todas. En Panamá el artículo 252 del código de comercio regula las cuentas en participación o también llamadas sociedades accidentales y de las cual consagra 2 Artículo La ley reconoce cinco formas o especies de sociedades mercantiles: 1.- Sociedad en nombre colectivo;(133 C.C.) 2.- Sociedad en comandita simple;(192 C.C.) 3.- Sociedad anónima;(201 C.C.) 4.- Sociedad en comandita por acciones;(287 C.C.) 5.- (Derogado por Ley Gral. de Cooperativas de 6 de Julio de 1971) 3 Artículo La ley reconoce además de las sociedades propiamente dichas, las asociaciones comerciales momentáneas y en participación, sin atribuirles, no obstante, personalidad jurídica distinta de la de los asociados. 4 Artículo La asociación momentánea es la que tienen por objeto ejecutar, sin razón social, una o varias operaciones determinadas de comercio. Los asociados están obligados solidariamente para los terceros con quienes contratan. (Arto. 102 C.C.) 5 Artículo La asociación en participación llamada también cuenta en participación, es aquella por la cual se interesan una o más personas en operaciones mercantiles que ejecutan en su propio nombre una o varias, en beneficio de todas. Los partícipes, si el que contrata constituye una sola entidad jurídica no tienen responsabilidad alguna en relación con el tercero. (Artos C.)

6 que esta forma asociativa carece de personalidad jurídica propia y su integración no tiene solemnidades. 6 En general la regulación sobre las cuentas en participación en estos países es escasa, pero a pesar de esto se puede establecer una semejanza común de esta figura como es un acuerdo de dos o mas personas, con el fin de realizar una o varias operaciones mercantiles, ejecutada por una de ellos y distribuir la utilidad o perdida en las proporciones convenidas. En cuanto a la formación de estas asociaciones, la legislación de los anteriores países no exige unas formalidades, por ejemplo en Nicaragua el artículo 333 del código de comercio establece Estas sociedades no están sujetas a las formalidades prescritas para la formación, modificación, disolución y liquidación de las otras sociedades; y se pueden probar por todos los medios de pruebas admitida para los contratos comerciales, Así mismo en Panamá el articulo 252 del C.Co establece que estas asociaciones no están sujetas a ninguna solemnidad y su existencia puede acreditarse por los medios comunes de prueba. 1.2 SOCIEDADES IRREGULARES Y DE HECHO Para realizar una análisis comparativo entre la legislación de los países que tienen una regulación sobre las sociedades irregulares y de hecho, es preciso analizar las legislaciones por separado. 6 Artículo 252. Las sociedades accidentales o cuentas en participación carecen de personalidad jurídica propia y no estarán sujetas a ninguna solemnidad, su existencia podrá acreditarse por los medios comunes de prueba.

7 El código de comercio de Costa Rica tiene una regulación ligera respecto de tipos societarios sin personalidad y la cual no dedica capitulo alguno para su tratamiento. La personalidad jurídica de las sociedades se adquiere mediante la inscripción en el Registro Mercantil 7 y la omisión de este requisito deja sin efectos los actos en perjuicio de terceros. Las sociedades que no consten en escritura pública serán sociedades de hecho tal como lo consagra el artículo 23 del código de comercio de Costa Rica 8, cuya existencia podrá ser probada por los terceros interesados y los socios. Adicionalmente esta legislación tiene una prohibición expresa de hacer uso de la razón social o nombre si esta no se encuentra debidamente constituida. 9 La responsabilidad de los socios de los tipos societarios sin personalidad jurídica será solidaria frente a los terceros con los cuales se hayan contraído obligaciones. El código de comercio de Guatemala dispone en su articulo decimocuarto dispone la personalidad jurídica para las sociedades que se constituyan con escritura pública y se inscriban en el Registro mercantil Artículo Las sociedades inscritas en el Registro Mercantil tendrán personería jurídica. Declarada la inexistencia o la nulidad del acto constitutivo, se procederá a la disolución y liquidación de la sociedad sin efecto retroactivo. 8 Artículo A falta de escritura social, los terceros interesados podrán acreditar la existencia de la sociedad de hecho y las condiciones bajo las cuales haya funcionado, por todos los medios probatorios comunes. Igual derecho tienen los socios a efecto de comprobar el contrato entre ellos. 9 Artículo Prohíbese hacer uso de una razón social, nombre o distintivo, si la sociedad que se anuncia no esté debidamente constituida conforme a este Código. Los infractores de esta disposición, aparte de la responsabilidad de orden civil en que puedan incurrir, serán sancionados con las penas establecidas en los artículos 281 y 282 del Código Penal, según las circunstancias. (Reformado TACITAMENTE por el Código Penal, Ley Nº 4573 de 4 de mayo de 1970, que en los artículos 216 y 217 reguló la materia en cuestión) 10 Artículo. 14.-

8 En relación con formas societarias sin personalidad, en el capitulo X, muy brevemente describe la regulación de las sociedades irregulares, 11 como aquellas que constando en escritura pública no se hayan inscrito en el Registro Mercantil. Los efectos previstos para estos tipos de sociedades es que no tienen existencia legal pero los actos exteriorizados frente a terceros obligan a sus socios solidaria e ilimitadamente. La legislación guatemalteca, también regula las sociedades de hecho en su artículo 224, 12 diferenciándola de las sociedades irregulares como aquellas que no consten o carezcan de escritura pública. La falta de este requisito produce nulidad absoluta de la sociedad la cual no tendrá personalidad jurídica. No obstante la responsabilidad de los socios será solidaria e ilimitada frente a los terceros con quienes se hubiere contratado en nombre de la sociedad. En Panamá la regulación sobre las sociedades de hecho se limita a establecer que la falta de escritura pública o la debida publicación como es la del registro da derecho a los socios para retirar sus aportes y recibir cuentas de las operaciones ejecutadas bajo la asociación. 13 Personalidad jurídica. La sociedad mercantil constituida de acuerdo a las disposiciones de este Código e inscrita en el Registro Mercantil, tendrá personalidad jurídica propia y distinta de la de los socios individualmente considerados. Para la constitución de sociedades, la persona o personas que comparezcan como socios fundadores, deberán hacerlo por sí o en representación de otro, debiendo en este caso, acreditar tal calidad en la forma legal. Queda prohibida la comparecencia como gestor de negocios. 11 Artículo Sociedades irregulares. Las sociedades no inscritas en el Registro Mercantil, aun cuando se hayan exteriorizado como tales frente a terceros, no tienen existencia legal y sus socios responderán solidaria e ilimitadamente de las obligaciones sociales. 12 Artículo Sociedades de hecho. La omisión de la escritura social y de las solemnidades prescritas, produce nulidad absoluta. Los socios, sin embargo, responderán solidaria e ilimitadamente frente a terceros, con quienes hubieren contratado a nombre y en interés de la sociedad de hecho. 13 Artículo 253. Si se formare de hecho una sociedad sin convenio inscrito y publicado que le dé existencia legal, conforme a las disposiciones de este Título, cada socio podrá en cualquier tiempo, retirar sus aportes, debiendo todos ellos rendirse cuenta

9 La responsabilidad de actuar a nombre de la sociedad no constituida formalmente, será personal, ilimitada y solidaria, frente a los actos o contratos ejecutados como sociedades de hecho. 14 En efecto la prueba de las sociedades de hecho no será valida en juicio sino se presenta la escritura de constitución o la certificación en el registro mercantil, pero los terceros interesados o las personas que pretendan hacer valer su derechos frente a la sociedad de hecho podrán probar la existencia de esta mediante los medios de pruebas comunes. 15 La legislación del Salvador en su código de comercio consagra una regulación interesante respecto de los tipos societarios sin personalidad. Pero para analizar estas normas es importante señalar que este código en su artículo estipula que la personalidad jurídica de las sociedades se perfecciona con la inscripción en el Registro de Comercio. Las formas societarias sin personalidad tienen un tratamiento especial en esta legislación, pues la carencia de las formalidades para su otorgamiento (ya sea la escritura pública o su posterior inscripción en el Registro de Comercio) produce la inexistencia. recíproca, según las reglas del derecho común, del resultado de cuantas operaciones hubieren ejecutado en nombre de la sociedad. 14 Artículo 254. Los que obraren a nombre de sociedades no constituidas o que no funcionaron de conformidad con las disposiciones de la ley, quedarán en cuanto a los respectivos actos o contratos, obligados personal, ilimitada y solidariamente. 15 Artículo 296. No será admitida en juicio ninguna acción fundada en la existencia de la sociedad, si no se comprueba ésta por medio de la escritura social debidamente registrada o de una certificación de la respectiva inscripción en el Registro de Comercio. No obstante, los terceros interesados podrán, a falta de escritura social inscrita, acreditar por los medios comunes de prueba la existencia de la sociedad de hecho y las condiciones bajo las cuales haya funcionado. 16 Artículo La personalidad jurídica de las sociedades se perfecciona y se extingue por la inscripción en el Registro de Comercio de los documentos respectivos. Dichas inscripciones determinan, frente a terceros, las facultades de los representantes y administradores de las sociedades, de acuerdo con su contenido. Las sociedades inscritas no pueden ser declaradas nulas con efectos retroactivos, en perjuicio de terceros.

10 Es una especie de sistema mixto en el sentido que las sociedades serán de hecho y no tendrán personalidad jurídica en tanto no realice actos y se obligue frete a terceros. 17 Es decir la sociedad no tendrá personalidad jurídica, pero eventualmente adquiere personalidad cuando realice actos frente a terceros tal como lo consagra el articulo 348, el cual condiciona la personalidad jurídica de la sociedad únicamente a los actos que los perjudique y en cuanto a los actos que los beneficie, esta carecerá de personalidad 18. El articulo 2 del Código de Comercio de Honduras establece una presunción legal sobre la constitución de la sociedad en forma mercantil; para lo cual me remito al articulo 13, Titulo II en donde se enumeran los tipos societarios (con corriente y similitudes a las estructuras societarias colombianas) mercantiles sin hacer mención a las sociedades de hecho. 17 Artículo La sociedad que careciere absolutamente de formalidades para su otorgamiento, no tiene existencia legal, pero la adquirirá al contratar con terceros, en los términos que se indican en el artículo 348. Los interesados o el Ministerio Público tendrán acción para pedir al Juez competente que proceda a liquidar la sociedad. Previamente a la liquidación, el Juez señalará un plazo dentro del cual la sociedad deberá constituirse con las formalidades legales, si se quiere evitar su liquidación. Este plazo no podrá ser menor de noventa días, ni superior a ciento veinte. El importe resultante de la liquidación se aplicará al pago de la responsabilidad civil y el remanente, si lo hubiere, será repartido entre las personas que hicieron aportes a la sociedad de hecho, a prorrata de los mismos. Ningún aportante podrá recibir más del valor por él aportado; si hubiere utilidad, ésta se destinará a la institución de beneficencia pública del lugar donde la sociedad tenga su domicilio, a juicio del Juez. 18 Artículo Las sociedades a que se refieren los artículos anteriores, que se hubieren exteriorizado como tales frente a terceros, tienen personalidad jurídica únicamente en cuanto los perjudique, pero no en lo que pudiere beneficiarles. Los socios, los administradores y cualesquiera otras personas que intervengan en su funcionamiento, responderán por las obligaciones de dichas sociedades frente a terceros, personal, solidaria e ilimitadamente, sin perjuicio de las responsabilidades penales en que hubieren incurrido. Las relaciones internas de estas sociedades se regirán por el pacto social respectivo, si lo hubiere; en su defecto, por las disposiciones generales contenidas en este Código, según la clase de sociedad de que se trate.

11 Haciendo un estudio de los requisitos y elementos constitutivos para la formación de una sociedad, encontramos los requisitos que debe contener la escritura pública, 19 la cual una vez otorgada por el notario, esta debe surtir una calificación judicial a cargo del juez de letras de lo civil del domicilio de la sociedad. 20 Para el anterior trámite se debe acompañar una solicitud junto con la escritura pública de constitución, el cual se tramite por una especie de proceso sumario en el cual se verifican documentos y pruebas que se plasman en un fallo permisivo o negatorio de la inscripción, el cual es susceptible de ser apelado. Finalmente con la inscripción en el registro único de comercio, la sociedad adquiere personalidad jurídica, las cuales no podrán ser declaradas nulas o inexistentes con efectos retroactivos. Es así como el legislador pretendió con la calificación judicial subsanar vicios pues es así que la declaración de nulidad o inexistencia del acto constitutivo produce los efectos propios de la disolución y liquidación de la sociedad como sin en efecto esta hubiese nacido a la vida jurídica. El código de comercio de Honduras no contiene una regulación expresa sobre las formas societarias sin personalidad. Pues en su articulo 17 podría decirse que proscribe las sociedades de hecho porque las sociedades que no estén inscritas a aún no consten en escritura pública, tendrán personalidad jurídica por la sola exteriorización del desarrollo de su objeto social o actos frente a terceros. Con lo que concluimos que Honduras no regula tipos societarios sin personalidad porque la sola realización de actos comerciales le otorga una personalidad y nos ubica en el sistema de sociedades regulares e irregulares. 19 Artículo. 14 C.Co de Honduras 20 Artículo. 15 C.Co de Honduras

12 En México la ley general de sociedades mercantiles del 4 de agosto de 1934, contiene la regulación sobre la constitución y funcionamiento de los diferente tipos societarios y como en efecto las enumera el articulo 1 de esta ley, 21 en la cual no se hace mención de tipos societarios sin personalidad o sociedades de hecho. Las sociedades inscritas en el registro público de comercio adquieren personalidad jurídica tal como lo establece la ley en su artículo segundo, 22 pero también consagra la personalidad jurídica para las sociedades que hayan omitido la inscripción en el registro y aun cuando consten o no en escritura pública, con la exteriorización frente a terceros. Es así como la legislación mexicana no consagra formas societarias sin personalidad, y estipula dentro del mismo articulo segundo la regulación y los efectos de las sociedades irregulares. 21 Artículo. 1.- esta ley reconoce las siguientes especies de sociedades mercantiles: i.- sociedad en nombre colectivo; ii.- sociedad en comandita simple; iii.- sociedad de responsabilidad limitada; iv.- sociedad anónima; v.- sociedad en comandita por acciones, y vi.- sociedad cooperativa. cualquiera de las sociedades a que se refieren las fracciones i a v de este articulo podrán constituirse como sociedad de capital variable, observándose entonces las disposiciones del capitulo viii de esta ley. 22 Artículo. 2.- las sociedades mercantiles inscritas en el registro público de comercio, tienen personalidad jurídica distinta de la de los socios. Salvo el caso previsto en el artículo siguiente, no podrán ser declaradas nulas las sociedades inscritas en el registro público de comercio. Las sociedades no inscritas en el registro publico de comercio que se hayan exteriorizado como tales, frente a terceros consten o no en escritura publica, tendrán personalidad jurídica. Las relaciones internas de las sociedades irregulares se regirán por el contrato social respectivo, y, en su defecto, por las disposiciones generales y por las especiales de esta ley, según la clase de sociedad de que se trate. Los que realicen actos jurídicos como representantes o mandatarios de una sociedad irregular, responderán del cumplimiento de los mismos frente a terceros, subsidiaria, solidaria e ilimitadamente, sin perjuicio de la responsabilidad penal, en que hubieren incurrido, cuando los terceros resultaren perjudicados. Los socios no culpables de la irregularidad, podrán exigir daños y perjuicios a los culpables y a los que actuaren como representantes o mandatarios de la sociedad irregular.

13 Como conclusión podemos afirmar que la regulación de las sociedades de hecho entendidas como aquellas que no constan en escritura pública, se encuentran en países como Costa Rica y Guatemala, así como también regulan las sociedades irregulares entendidas por estas como aquellas que omiten inscribirse en el registro de comercio de cada país. Pero países como Salvador, Honduras y México si bien exigen como línea general para adquirir la personalidad jurídica de la sociedad, que esta se encuentre inscrita en el registro mercantil, la exteriorización de actos frente a terceros le otorgaría personalidad jurídica frente a estos. 2. CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES. En relación con estos tipos de asociaciones, ningún país de los mencionados hace referencia en sus Códigos de Comercio ni en las leyes de sociedades a los consorcios y las uniones temporales. Esta clase de asociaciones tienen por finalidad que dos o mas personas ya sean naturales o jurídicas, presenten conjuntamente una propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato. Tanto en el consorcio como en la unión temporal su integrantes responderán solidariamente por las obligaciones y el cumplimiento de la propuesta y de la ejecución del contrato, la diferencia entre estas dos asociaciones radica en la parte sancionatoria, pues mientras en el consorcio las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afecta a todos sus miembros, en las uniones temporales las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones de la propuesta o de la ejecución del contrato se impondrán de acuerdo con la participación de cada miembro en la parte de la ejecución del contrato.

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