TEORÍA DEL DELITO, DEL SUJETO RESPONSABLE Y DE LA PENA

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1 TEORÍA DEL DELITO, DEL SUJETO RESPONSABLE Y DE LA PENA LECCIÓN 13: INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO 1. Significado y desarrollo de la teoría del delito: 1.1 En qué consiste?: la teoría del delito se ocupa de las características generales del delito y de los criterios de imputación necesarios para que una figura delictiva descrita en la Parte Especial pueda imputarse a un sujeto. En otras palabras, desarrolla y sistematiza las reglas jurídico-penales de interpretación e imputación. Se preocupa de reconstruir cómo es y cómo debería ser el proceso de subsunción de un supuesto concreto en un delito (descriptiva y prescriptiva). Es la principal manifestación de la dogmática penal que ayuda o establece criterios de interpretación para aplicar una figura de la parte especial. Teoría analítica que da criterios para subsumir el hecho concreto en el supuesto de hecho de la norma penal, particularmente para los casos difíciles en los que no sea suficiente la mera subsunción formal. Este es el caso de las reglas de autoría que determinan que, en casos de delitos comunes, no solo es autor quien ejecuta el hecho sino también quien lo domina. En otras palabras, establece una serie de elementos esenciales para poder determinar la existencia de un delito. Como parte de la ciencia del Derecho, debe conectarse con la realidad social e incidir en la solución de problemas concretos a través de sus aportaciones dogmáticas. La teoría jurídica del delito debe ir destinada a los ciudadanos. Esto implica renunciar a una teoría válida para cualquier contexto político, amparada en una supuesta neutralidad científica, ya que la historia nos demuestra que no ha habido ninguna teoría de este tipo que no haya estado influenciada o al servicio de un sistema político 1. Es por esto que primero se debe tomar partido por el sistema político criminal que debe inspirar el desarrollo de un sistema de reglas jurídicas de interpretación e imputación y que en el presente caso se sustenta en el Estado socialdemócrata de Derecho. 1.2 Evolución: la polémica sobre las características definitorias del delito penal evoluciona con la filosofía y la sociología del Derecho. Sus elementos han sido creados por la dogmática en un proceso de discusión iniciado a finales del siglo XIX. Estos conceptos han sido aplicados por tribunales penales e incluso algunos han sido acogidos por el legislador penal (Libro I CP). Este auge se debe a la necesidad de racionalizar el poder punitivo y también a funciones pragmáticas como la enseñanza del Derecho y la actividad jurídica en el caso concreto. 1.3 Ventajas de la teoría jurídica del delito: para el jurista práctico Contribuye a la seguridad jurídica: la teoría del delito señala límites y define conceptos, por lo que hace posible una aplicación segura y calculable del derecho penal, sustrayéndolo de la irracionalidad, arbitrariedad e improvisación (mientras mayor desarrollo, mayor previsibilidad) Facilita el examen del caso: constituye un sistema que permite ordenar metódicamente las comprobaciones que el juez ha de realizar para determinar la punibilidad de una conducta Facilita la aplicación justa e igualitaria del derecho penal Simplifica y hace más manejable el derecho Constituye uno de los ámbitos de crítica al derecho penal y de fuente de propuestas o reformas legislativas Limita racionalmente al poder punitivo. 1.4 Peligros o defectos de la teoría jurídica del delito: No diferencia entre el estudio y debate dogmático penal y la enseñanza de la teoría del delito con una vocación práctica, como ocurre con el estudio del concepto de acción y sus concepciones finalistas y neoclásicas. La dogmática se sumerge en complicadas elaboraciones abstractas desconectadas de la realidad. 1Se clasifican en sistemáticas teleológicas y clasificadoras según si la sistemática del delito se construya en atención al fin de la pena y función de acuerdo al poder (teleológicas) o si omite toda referencia a la pena y al poder (clasificadoras). Pero todas estas concepciones responden a cierta ideología: las teleológicas las muestran y las clasificadoras las presuponen. 1 de 102

2 1.4.2 A veces se olvida de las peculiaridades de la Parte Especial. En efecto, se ha construido a partir de los delitos dolosos de resultado (como el homicidio o las lesiones), por lo que algunas de sus reglas de imputación se han mostrado insuficientes para ciertas categorías delictuales, como los delitos ambientales y económicos (nociones de autoría y participación frente a organizaciones complejas y personas jurídicas). Es por esto que alguna doctrina la ha tildado como una teoría jurídica aplicable solamente a los delitos de homicidio y lesiones A pesar de constituir un sistema de interpretación con vocación de facilitar una aplicación igualitaria del Derecho penal, no está exenta de manipulación política El desarrollo de la teoría jurídica del delito ha llevado a la construcción de un sistema que, en ocasiones, vulnera el principio de economía al incluir juicios de imputación superfluos o reiterativos, como la discusión actual sobre si el juicio de imputación objetivo se resuelve mejor en el tipo subjetivo, especialmente en el imprudente En el contexto iberoamericano continuamos importando ideas y transplantando realidades, muchas ajenas a la realidad de nuestros países sin cuestionamiento alguno. 2. Definición del delito: la doctrina penal lo suele definir como una acción u omisión típica, antijurídica y culpable. Elementos: están ordenados de tal forma que cada uno de ellos presupone la existencia del anterior. Se conoce como el sistema Liszt-Beling en referencia a los autores a quienes se atribuye haber puesto las bases fundamentales de la teoría moderna del delito. 2.1 Acción (u omisión): la mayor parte de la doctrina chilena la entiende autónomamente, mientras que algún sector lo incluye en la tipicidad. 2.2 Tipicidad: adecuación de un hecho concreto con la definición abstracta y genérica establecida en una ley penal. Este requisito y el siguiente desvaloran el hecho, por lo que son los pilares de la teoría jurídica del delito. Corresponde al principio de legalidad penal. El hecho desvalorado debe estar descrito por una norma penal, tipificado en la parte especial como un delito. Debe reunir las condiciones jurídicas básicas para que los operadores y los ciudadanos puedan guiar su comportamiento (norma primaria y secundaria). Muchas veces requiere interpretación dogmática para la creación o descubrimiento de nuevas condiciones de aplicación. Requiere un doble juicio. En primer lugar, uno objetivo. En segundo lugar, uno subjetivo general relacionado con el carácter doloso, culpable o fortuito del caso. 2.3 Antijuridicidad: contravención del hecho típico con todo el ordenamiento jurídico. También desvalora el hecho, y puede considerarse un complemento de la tipicidad, ya que para poder desvalorar completamente un hecho debemos recurrir a otras normas penales (no solo a la que tipifica el hecho), porque en todos los Estados se permite cometer tipos penales en ciertas ocasiones. Así, en la legítima defensa existe un hecho que no está desvalorado socialmente, ya que en los casos que el Estado no puede ofrecer protección al ciudadano este puede protegerse por sí mismo ejerciendo la fuerza contra terceras personas, por lo que la conducta no es contraria a derecho. Cuando concurre antijuridicidad y tipicidad, se desvalora completamente el hecho (tipo injusto penal). 2.4 Culpabilidad: se relaciona con el sujeto responsable e implica la capacidad del Estado para exigirle al sujeto por ese hecho (menor de edad, enajenado, error, etc.). Desvalora al sujeto o a la persona que ha cometido el hecho, con todas sus características y su contexto histórico-social. Este examen pretende establecer si el Estado puede reprocharle la conducta que ha cometido (responsabilidad). Es distinto de un reproche moral, los que no son procedentes en los Estados de Derecho. Qué incluye?: Capacidad de culpabilidad: en primer lugar, mide la capacidad que tenía el sujeto para conocer la norma y adecuarse a ella, es decir, que el sujeto sea mayor de edad (ley de responsabilidad penal juvenil) y que no tenga una enfermedad mental grave (enajenación) Conocimiento del injusto. Sin embargo, el mero desconocimiento no puede ser la regla general, por lo que tiene límites. Debe haber un error de prohibición, el que debe diferenciarse del error de tipo, pudiendo ambos ser vencibles o invencibles. Solo no es culpable en casos de error de prohibición invencible. Se verán con mayor profundidad respecto de la tipicidad. a. Error de tipo: es aquel que versa sobre la descripción del supuesto de hecho o delito, sobre el tipo penal que describe la conducta típica. No versa sobre el delito en sí, sino sobre un elemento de este que es la tipicidad (parte fundamental del delito), fundamentalmente respecto de su vertiente subjetiva 2No toda enfermedad mental excluye la responsabilidad, las depresiones y neurosis pueden disminuir las penas pero no excluyen la responsabilidad. Por el contrario, las esquizofrenias permiten la no aplicación de la pena, al igual que otras patologías más graves. 2 de 102

3 (doble juicio, dolus bonus 3). Por ejemplo, puede recaer sobre el objeto material del tipo (matar a una persona muerta o disparar creyendo que se está cazando un animal 4). El sujeto desconocía que había un error en uno de los elementos del tipo. b. Error de prohibición: versa sobre si la conducta se encuentra prohibida o no, ya que una conducta típica no implica que necesariamente esté prohibida (por ejemplo matar en legítima defensa). El sujeto sabe que está cometiendo un hecho típico, pero cree que cumple las condiciones de alguna causal de justificación como la legítima defensa. b.1 Directo: cuando recae sobre la antijuridicidad (no se pregunta por la justificación sino por la prohibición), ya que el sujeto no sabe que la conducta está tipificada como delito (caso de la mujer extranjera que se hace un aborto) de manera que si bien afecta al injusto como sustrato cognitivo, es sobre la culpabilidad. b.2 Indirecto: cuando recae sobre la causal de justificación, sobre la culpabilidad ya que sabe que comete un tipo penal pero cree que no se encuentra prohibido (que cumple con las condiciones de la legítima defensa, por ejemplo el policía que mata pensando que un ciudadano tenía un arma). Existe voluntad de cometerlo (dolus bonus) pero desconocimiento. c. Vencible: se atenúa la pena, ya que hubo un error relevante en la comisión del delito 5. d. Invencible: cuando cualquier sujeto en el mismo contexto y situación habría, con muy alta probabilidad, incurrido en el mismo error (cuestión de prueba) Exigibilidad: consiste en si el Estado puede exigir una conducta distinta al sujeto que cometió el injusto penal. Cuando no concurre la exigibilidad es cuando concurre una causa de inexigibilidad, como el miedo insuperable y el estado de necesidad exculpante. El miedo insuperable es que el contexto en el que se encuentra afecto su voluntad de tal manera que cualquier persona en esa situación habría cometido ese hecho. Se debe demostrar que es insuperable. Historia: Este era el elemento más claramente considerado por los autores en su época, y se puede observar en las primeras obras sobre la teoría del delito de fines del siglo XVII y hasta mediados del XIX como un elemento fundamental y básico. Equivalía a la fuerza moral o aspecto moral del delito. En los inicios, tenía una extensión más amplia que lo que actualmente se le asigna, ya que abarcaba los demás aspectos del delito. Surge en la Edad Media con la preocupación de los canonistas de establecer una relación personal o subjetiva entre el sujeto y su hecho, coherente con el sentido expiatorio que se daba a la pena (solo se puede expiar aquello respecto de lo cual el sujeto es moralmente responsable). No solo era el presupuesto y fundamental de la pena, sino que también permitía graduarla (establecer una determinada medida de la pena), por lo que no puede sorprender que los canonistas profundicen en los atenuantes y agravantes de la pena. Esto cambió con la ilustración y la dogmática que separaron al sujeto del hecho, ya que al individuo se le considera con autonomía para cometer un hecho que puede considerarse graves, independiente de quién sea su ejecutor. Se desvalora primero el hecho porque en un Estado de Derecho todos son iguales con independencia de las circunstancias personales, de modo que se desvaloran aquellos hechos que afectan a terceras personas 6. Esto es importante porque tenemos un sesgo cognitivo que nos lleva a juzgar primero a la persona. 2.5 Punibilidad: si bien es un elemento autónomo, es subsidiario porque su aplicación es residual (solo para casos específicos). Las causas anteriores atienden a cuestiones de justicia. Sin embargo, la punibilidad se relaciona con la oportunidad política y necesidades preventivo generales, debido a que el derecho penal no tiene como última función aplicar la justicia, sino es resolver conflictos sociales. En último término, el derecho es un instrumento para resolver conflictos sociales, de modo que se exige exonerar hechos que desde un punto de vista de justicia no deberían exonerarse. 3El dolo puede ser (1) Bonus (típico): dolo típico, no hay desvaloración completa del sujeto comete el ilícito. Sabe que está matando, pero cree que se encuentra bajo una causal de justificación (cree que no está prohibido); (2) Malus (del injusto): además de conocer la desvaloración de la conducta, el sujeto quiere cometer el delito (desvaloración completa). El sujeto quiere matar a una persona (tipicidad) y sabe que está prohibida (antijuridicidad, no concurre justificación). 4Se desconoce en el sentido que no hay conocimiento ni voluntad de cometer el ilícito. 5Otros autores aplican delito imprudente. 6Este es el caso de un menor quien comete un ilícito en legítima defensa. Como primero se debe desvalorar el hecho, se declara la legítima defensa con independencia de sus características personales (el hecho no era contrario al derecho tiene prioridad por sobre la consideración de su edad). 3 de 102

4 Este es el caso de la amnistía, la que con criterios de justicia es imposible justificarla. Sin embargo, en países en los que hay conflictos sociales graves existe este instrumento en base a la punibilidad. Se aglutinan causas de exclusión de responsabilidad que no se basan en criterios de justicia sino de oportunidad política criminal. Otro ejemplo son las inmunidades en el derecho diplomático o en casos de derecho tributario (excusas absolutorias). 3. Relación parte general y especial: el derecho positivo está compuesto por normas que regulan comportamientos (prescriptivas o regulativas) que se encuentran en los delitos tipificados en la Parte Especial. Por otro lado, encontramos normas que determinan requisitos y condiciones que han de reunir las normas prescriptivas o regulativas (constitutivas o conceptuales) que podemos encontrar en la Parte General y que determinan parte de las condiciones de aplicación de cada una de las figuras penales de la parte especial. Por ejemplo, el homicidio establece como uno de los elementos para su aplicación que sea cometido por una persona (autor del delito). Para establecer las condiciones de aplicación de la noción el que debemos recurrir a la norma conceptual contemplada en la parte general que establecer quiénes se consideran autores de un delito. A su vez, también resulta necesario recurrir a las condiciones establecidas por la doctrina y la jurisprudencia (por ejemplo, la idea que el autor también puede ser quien sin ejecutar el delito lo domina fácticamente). En consecuencia, esta teoría jurídica del delito se aproxima a una teoría intermedia de la interpretación jurídica, ya que en función de las circunstancias del caso concreto la interpretación puede consistir en un acto de descubrimiento o de voluntad. Así, en ocasiones, las condiciones de aplicación estarán determinadas (habrán interpretaciones correctas o incorrectas), mientras que en otros casos el intérprete gozará de mayor libertad (por ejemplo, problemas de vaguedad). 4. Líneas generales de la teoría del delito: se admite generalmente que el delito es un comportamiento humano típicamente antijurídico y culpable, añadiéndose a menudo la exigencia de punible. 4.1 Pilares básicos: las diferentes concepciones de la teoría jurídica del delito se estructuran en dos pilares básicos Antijuridicidad o tipo del injusto: supone una desvaloración del hecho desde una perspectiva general y abstracta que engloba la tipicidad y antijuridicidad en sentido estricto. Para las concepciones finalistas el tipo del injusto requiere tanto una desvaloración objetiva como subjetiva (dolo y elementos subjetivos del injusto o imprudencia). Su principal función político-criminal es otorgar seguridad jurídica al ciudadano (principio de legalidad) Culpabilidad, reprochabilidad o responsabilidad: significa la contrariedad al derecho desde un punto de vista personal; la imputación personal del hecho típico y antijurídico a un sujeto responsable. Puede fundamentarse, en una primera aproximación, en el Art. 19 CPR que consagra la presunción de inocencia. 4.2 Estructura del delito: se toma como referencia la doctrina finalista y funcionalista (teleológica y político criminal) Tipicidad: es el primer elemento del delito. Es la descripción de formas de conductas socialmente relevantes, que desde el principio de lesividad suponen la puesta en peligro de un bien jurídico protegido 7. En sentido contrario, la ausencia de algunos elementos del tipo penal o de la puesta en peligro conlleva la atipicidad de la conducta. a. Tipo penal: descripción de la materia penalmente prohibida, dotada de significación social y final. Se compone de tipo objetivo y subjetivo 8. Ejerce una función de llamada sobre la antijuridicidad, es decir, que normalmente realizado el tipo penal, la conducta será antijurídica. b. Teoría de la imputación objetiva: exigible fundamentalmente en los delitos de resultado y donde la relación naturalística (causalidad) constituye un elemento de esta. La teoría de la imputación al tipo objetivo hace depender la imputación de un resultado a la realización de un peligro no permitido dentro del fin de protección a la norma. Se sustituye la categoría científico natural o lógica de causalidad por un conjunto de reglas orientadas por valoraciones jurídicas. No obstante, actualmente esta teoría se encuentra en revisión (o se proclama su eliminación o bien su reducción). c. Injusto personal: acción típica y antijurídica que incluye el dolo o la imprudencia (tipo doloso y tipo imprudente del injusto). Se produce, como ya hemos visto, una subjetivación del injusto, permitiendo explicar la tentativa y la frustración y la diferencia entre error del tipo y de prohibición. El dolo y la 7En la visión clásica, la acción tiene una existencia autónoma como elemento del tipo penal (y se refiere a la modificación causal voluntaria del mundo). 8Los clásicos la entienden como acontecer de una acción que está descrita de forma no valorativa en la ley, de manera que no incluye elementos subjetivos. 4 de 102

5 imprudencia son elementos del tipo penal, son conceptos normativos y no ontológicos, son formas de manifestarse la tipicidad. d. Incluye la autoría como elemento del tipo. La acción típica es la descrita en el tipo que es imputable objetivamente a su autor. e. Clases de tipos penales: se establecen varias, como el tipo doloso y el imprudente; el tipo comisión y omisión; el de autoría y participación; el consumado y el tentado Antijuridicidad: el injusto -tipicidad más antijuridicidad- representa la completa desvaloración del hecho cometido. Esta valoración se realiza principalmente a través de causas de justificación (legítima defensa o cumplimiento de un deber, oficio o cargo) Reprochabilidad o responsabilidad: se transforma la culpabilidad como elemento del delito, ya que por una parte se reduce su contenido (el dolo y la imprudencia se trasladan a la tipicidad, ya que los clásicos las incluían en la culpabilidad) y por otra parte se amplía su contenido normativo (capacidad de culpabilidad, conocimiento del injusto y exigibilidad) 9. Dada su naturaleza esencialmente normativa, se aboga por sustituir tal término por reprochabilidad o responsabilidad. La responsabilidad o injusto personal se refiere a la accesibilidad normativa del sujeto Punibilidad: constituye un elemento del delito. Los conflictos sociales no se resuelven solo por criterios de justicia, sino que en ocasiones dependen exclusivamente de criterios políticos o utilitaristas. En resumen, el delito puede definirse como la realización antijurídica, responsable y punible de un tipo penal. 5. La acción y la punibilidad como elementos del delito. 5.1 Acción: la descripción de las formas de conducta socialmente relevantes solo es posible en el tipo. Este concepto puede ser válido para las ciencias de la naturaleza, pero no es valorativo, dado que existe acción incluso en los casos de sonambulismo o reflejos, considerados por la doctrina chilena mayoritaria como un supuesto de exclusión de la acción que deben considerarse como causas de atipicidad referidos a la autoría. La acción descrita en el tipo debe ser imputable a su autor cuando existe posibilidad objetiva de controlar el peligro o el resultado. 5.2 Punibilidad: añade criterios de conveniencia político-criminal a la gravedad del injusto y la reprochabilidad o responsabilidad del sujeto, como las condiciones objetivas de punibilidad, las excusas absolutorias, causas personas de exclusión de la pena y el principio de oportunidad. La selección de los delitos no depende solo de su dañosidad social, sino también de su necesidad y oportunidad. LECCIÓN 14: TEORÍA GENERAL DE LA TIPICIDAD 1. Qué es la tipicidad?: es el primer elemento del delito. Es la descripción de formas de conducta socialmente relevantes, que desde el principio de lesividad, supone la puesta en peligro de un bien jurídico protegido. En sentido contrario, la ausencia de algunos elementos descritos en el tipo penal o de la puesta en peligro conlleva la atipicidad de la conducta. Incluye la autoría como elemento del tipo, y la acción típica es la descrita en el tipo que es imputable objetivamente a su autor. Se establecen varias clases de tipos penales. El tipo penal es la descripción de la materia penalmente prohibida, dotada de significación social y final, de manera que se compone de tipo objetivo y un tipo subjetivo. Ejerce una función de llamada sobre la antijuridicidad, es decir, normalmente realizado el tipo penal la conducta será antijurídica. 1.1 Elemento objetivo. La tipicidad incluye la teoría de imputación objetiva, exigible en los delitos de resultado y en los que la realización naturalística es un elemento de esta. Esta teoría hace depender la imputación de un resultado a la realización de un peligro no permitido dentro del fin de protección de la norma. Se sustituye la categoría de causalidad por un conjunto de reglas orientadas por valoraciones jurídicas. No obstante, en la actualidad esta teoría se encuentra en profunda revisión. 1.2 Elemento subjetivo. La tipicidad comprende el concepto de injusto personal, la acción típica y antijurídica incluye el dolo o la imprudencia como elementos subjetivos generales de los tipos doloso del injusto y tipos imprudentes del injusto. Se produce una subjetivación del 9Comprendía la capacidad de conocer el injusto (imputabilidad) y la relación psíquica entre el autor y el hecho (dolo o culpa). 10La minoría de edad penal (14 años) constituye un ejemplo de la naturaleza normativa de este elemento delictivo. 5 de 102

6 injusto en las visiones funcionalistas, la que permite explicar la tentativa y la frustración. Son conceptos normativos y no ontológicos, formas de manifestarse la tipicidad. 2. Teoría general de la tipicidad: Es el estudio de cada tipo penal y sus elementos, por lo que corresponde a la parte especial. En la parte general se estudian distintos grupos de tipos penales. Por ejemplo, el Art CP establece el homicidio como el que matare a otro. Eso incluye los siguientes elementos: - El que. Lo convierte en un delito común y no especial. - Matare. Indica que es un delito de resultado. - No señala modalidad de acción (cómo se mata). Esto indica que es un delito resultativo, ya que de cualquier forma se puede matar a una persona. - Implícitamente establece una relación de causalidad. - La conducta típica puede ser una acción (requerirá relación de causalidad) u omisión (no requerirá relación de causalidad). 3. Elementos de la estructura del tipo: en la composición de los tipos penales entran una serie de elementos de distinta procedencia y distinta significación. Es por eso que es imposible delimitar a priori todas las peculiaridades que presentan los distintos tipos delictivos (corresponde a la parte especial). Es inútil intentar elaborar una parte general de la parte especial en la que se incluyan todas las características generales comunes a los distintos tipos delictivos, ya que es imposible reducir a un denominador común las diversas características de la multitud de conflictos sociales que describen los tipos delictivos. Sin embargo, se pueden señalar los elementos esenciales que deben concurrir en un tipo penal. 3.1 Tipicidad objetiva: describe la lesión, desvalor o puesta en peligro del bien jurídico protegido. Describe la desvaloración del hecho. Contiene tanto elementos descriptivos como normativos La conducta típica (acción u omisión) Los sujetos de la conducta típica Sujeto activo: persona que realiza la conducta típica. En principio solo pueden ser personas naturales, salvo en los casos de cohecho, lavado de dinero, financiamiento de terrorismo, entre otros, que pueden ser también personas jurídicas (Ley ) Sujeto pasivo: es el titular del bien jurídico afectado. No coincide siempre con el concepto civil de perjudicado, por ejemplo, los familiares de la víctima en el homicidio. Pueden ser sujetos pasivos los inimputables, el Estado y las personas jurídicas Objeto material: constituido por la persona o cosa sobre la que recae físicamente la acción. En ocasiones, coincide con el sujeto pasivo, pero en otras ocasiones no, como es el caso del hurto, donde el objeto típico es una cosa mueble y el sujeto pasivo es el dueño o poseedor del bien mueble Lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido: constituye el aspecto material del delito. Cuando la conducta no lesione o ponga en peligro el bien jurídico protegido, esta debe considerarse atípica. Por ejemplo, los casos de permuta entre consumidores de drogas que no pone en peligro la salud pública (en el sentido de posibilitar el consumo indiscriminado de drogas) o el caso de la madre de hijos toxicómanos terminales (España). Para parte de la doctrina este elemento debería ubicarse en la antijuridicidad. Es importante este elemento ya que mediante este los operadores jurídicos pueden limitar en mayor medida el poder punitivo En los delitos de resultado, se exige un efecto separado de la conducta y una relación normativa de causalidad entre ambas. 3.2 Tipicidad subjetiva: es una manifestación que deriva del principio de culpabilidad, que es la prohibición de responsabilidad penal objetiva. Se requiere una relación abstracta entre el sujeto y el hecho típico, que puede ser dolosa o imprudente (a diferencia de la culpabilidad, en la que se analiza al sujeto concreto). Se analiza en este punto y no solo en al culpabilidad porque incluir el dolo y la imprudencia en la tipicidad nos permite diferenciar entre delitos consumados y tentados. Por ejemplo, si un sujeto golpea a otro con un bate de béisbol, objetivamente existen lesiones, y nos preguntamos sobre si existe un tipo consumado de lesiones o uno tentado o frustrado de homicidio Dolo -a veces acompañado con elementos subjetivos del tipo- o imprudencia Elementos subjetivos: algunos tipos penales incluyen estos elementos además del dolo, y se denominan tipos incongruentes. Son congruentes cuando el desvalor de la tipicidad subjetiva coincide con lo descrito en la tipicidad objetiva. Por ejemplo, en el homicidio se requiere matar a una persona, y el dolo debe consiste en querer matar a esa persona. En estos casos, el dolo es querer y conocer los elementos objetivos. Por su parte, los incongruentes no presentan tan congruencia, y son más difíciles de establecer porque el ánimo se prueba mediante indicios. Esto ocurre por ejemplo con 6 de 102

7 el hurto, en el que se requiere ánimo de lucro y de apropiarse, elementos subjetivos que no tienen correlato en el tipo objetivo. 4. Clases de elementos del tipo: Los tipos penales están redactados con palabras o términos, denominados elementos del tipo y que pueden hacer referencia a elementos descriptivos, normativos, objetivos, subjetivos, esenciales y accidentales. En un mismo elemento pueden coincidir varias de estas cualidades (por ejemplo, la imprudencia es un elemento subjetivo y esencial). 4.1 Descriptivos y normativos. La relación es gradual, de manera que en un elemento del tipo penal puede prevalecer el aspecto descriptivo y en otros el normativo Descriptivos: son elementos que utilizan palabras del lenguaje común, perceptibles por los sentidos. Por ejemplo, el concepto de persona en le homicidio. Desde una concepción del delito naturalística, se consideraba que no resultaba necesario recurrir a su significación jurídica para ser entendidos. Sin embargo, la doctrina más moderna entiende que todos los elementos objetivos del tipo requieren una valoración, y lo que sucede es que en algunos la valoración complementa a la descripción, mientras que en otros la valoración resulta imprescindible para su comprensión. Por ejemplo, en el caso del concepto de hombre en el homicidio, resulta necesario completar su interpretación descriptiva con una valoración jurídica para delimitar cuándo comienza y termina la vida (por ejemplo, para efectos de la ley de transplantes). Así, la diferenciación entre elementos normativos y descriptivos no es cualitativa sino gradual Normativos o valorativos: necesitan una valoración por parte del juez o del intérprete para conocer su significado exacto. Se puede recurrir a la norma jurídica (leyes penales en blanco), a la lex arti (imprudencia profesional) o a las normas de la experiencia. Todo elemento valorativo requiere un sustrato descriptivo. 4.2 Objetivos y subjetivos Objetivos: son los externos al sujeto activo del delito, es decir, los descriptivos y normativos. Describen la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido Subjetivos: parte de la doctrina (finalista) entiende que se refieren a las intenciones del sujeto activo. Nosotros entendemos que estamos ante una clase especial de elementos normativos que determinan la relación interna del sujeto con la parte objetiva del tipo: el dolo, la imprudencia y los elementos subjetivos del tipo. 4.3 Esenciales y accidentales. Se debe conectar con el concurso aparente de leyes penales y la regla de especialidad. Pueden haber tipos básicos y tipos especiales, en los que se puede realizar esta distinción Esenciales: elementos que configuran el desvalor principal del tipo penal, es decir, que si no concurren la conducta es atípica. Por ejemplo, una persona viva en el delito de homicidio Accidentales: elementos que no son esenciales para que concurra el tipo penal pero que si concurren modifican la pena agravándola o atenuándola (tipos cualificados o privilegiados). Por ejemplo, la calidad de pariente en un homicidio (parricidio o infanticidio) o hacerlo mediante pago o promesa de recompensa. 4.4 Condiciones objetivas de punibilidad: son elementos unidos a la acción típica en el tipo penal, pero que no dependen causal ni subjetivamente del sujeto activo. No pertenecen al tipo del injusto ni a la culpabilidad, sino a la punibilidad que, de acuerdo con nuestra concepción político criminal de la teoría jurídica del delito, constituye un elemento esencial y autónomo. Por ejemplo, en el delito de auxilio al suicidio del Art. 393 CP la efectiva muerte del suicida. Se estudian en este punto porque suelen estar explícitos en los tipos penales. Entonces, Cómo diferenciamos estos elementos de la tipicidad? Punto de vista objetivo: que el sujeto no dominaba la conducta típica Punto de vista subjetivo: que el sujeto no quería cometer la conducta típica. Por ejemplo, en el auxilio al suicidio del Art. 393 CP, se castiga al cómplice, a quien ayuda al suicidio. En este caso, no puede haber relación de causalidad y no es un delito de resultado, debido a que si existiera tal relación sería un homicidio (si fuera relevante la muerte, sería homicidio). Por último, el precepto señala que si se efectúa la muerte, puesto que esta no depende del auxiliador ni subjetiva ni objetivamente. El auxilio debe permitir que el suicida tenga el control de su vida. En resumen, se penaliza a quien auxilie, independientemente de la muerte del sujeto. Por tanto, este elemento es una condición subjetiva de punibilidad. Otros ejemplos son la querella del SII en delitos tributarios (la pena depende de su interposición) o la denuncia de la víctima en delitos sexuales Clases de tipos penales: la clasificación de los tipos se puede estructurar a partir de los elementos esenciales que configuran su estructura. 5.1 Tipicidad objetiva. 7 de 102

8 5.1.1 Modalidades de acción Delitos de mera actividad y de resultado. a. Delito de mera actividad: no se exige un resultado. No significa que no pueda existir, sino que la norma no lo exige. No es necesario que la acción vaya seguida de la causación de un resultado separable espaciotemporalmente de la conducta. Este es el caso de la violación (Art. 361 CP) o el allanamiento de morada (Art. 144 CP), último que se consuma 11 con el mero ingreso de la persona. b. Delito de resultado: es necesario que la acción vaya seguida de la causación de un resultado separable espacio-temporalmente de la conducta. Este es el caso del homicidio (Art CP), caso paradigmático de este tipo de delitos y en el que la acción consiste en cualquiera que sea susceptible de poner en peligro la vida de un sujeto y el resultado es la muerte de la persona. Comprende la posibilidad que exista un espacio temporal entre la conducta. Lo relevante es que debemos conectar ambas cuestiones de alguna manera, y es a través de la relación de causalidad entre conducta y resultado, la que debe ser probada. Esto también ocurre en la estafa (engaño y perjuicio económico). Si no se produce el resultado, estamos ante una tentativa o frustración. Importancia de esta clasificación. En primer lugar, no se debe confundir entre resultado y lesión o puesta en peligro del bien jurídico. La lesión es un concepto valorativo, mientras que el resultado tiene un componen físico-biológico o natural que consiste en la efectiva lesión material de este. Por ejemplo, el delito de violación es de mera actividad, ya que se consume con la conducta típica (básicamente el acceso carnal por vía anal, bucal o vaginal). No es de resultado, ya que si bien puede haber uno (como por ejemplo el embarazo de la víctima), la norma no lo exige. Ello no obsta para decir que cuando se consuma el delito se ha producido la lesión del bien jurídico (en este caso, lesión material a la libertad e indemnidad sexual). En segundo lugar, es relevante respecto de la relación de causalidad, en la que intervienen varios sujetos. En tercer lugar, es relevante para el tiempo y lugar del delito. En los de resultado, como este puede aparecer en un momento posterior a la conducta, puede plantear problemas respecto a la competencia de los tribunales e incluso respecto de los diversos países o territorios jurisdiccionales. Existen, así, tres opciones respecto de dónde se ha cometido la conducta, que son: dónde se cometió la conducta, dónde ocurrió el resultado o ambas Delitos instantáneos, permanentes y de estado. Tanto respecto de los delitos de mera actividad como los de resultado. a. Delitos instantáneos: se consuman en el mismo momento en que se realizan todos los elementos del tipo penal, como el homicidio, el que se consuma cuando se produce el resultado, sin que se determine la creación de una situación de antijuridicidad. b. Delitos permanentes y de estado: producen una situación o estado de antijuridicidad de cierta duración, que permanece en el tiempo, como el caso del secuestro o la bigamia. La consumación permanece en el tiempo. b.1 Delitos permanentes: la consumación finaliza cuando termina la situación de antijuridicidad, como el caso del secuestro del Art. 141 CP (mientras las persona está secuestrada). Se sigue violando el bien jurídico protegido. Supone el mantenimiento de una situación antijurídica por la voluntad de su autor, el que sigue realizando el tipo y, por tanto, el delito se sigue consumando hasta que se abandona la situación antijurídica. b.2 Delitos de estado: el delito se consuma cuando se produce la conducta, y luego hay una situación o estado de antijuridicidad que continua hasta cierto momento, como el caso de la bigamia (se consume con el segundo matrimonio y la situación permanece hasta que se declara nulo). También se crea un estado antijurídico duradero, pero la consumación cesa desde la aparición de este, porque el tipo describe la producción del estado y no su mantenimiento. 11Se realizan todos los elementos para que sea típico. 8 de 102

9 Importancia de esta clasificación. En primer lugar, debido a la prescripción, ya que en los delitos permanentes comienza a correr cuando termina la situación de antijuridicidad, mientras que en los de estado cuando se produce el hecho (Arts. 94 y ss. CP). Esto ocurre siempre que la ley asigna efectos al momento de la consumación del delito (complicidad, actualidad de la legítima defensa, tiempo del delito, etc.). En segundo lugar, es relevante para la complicidad y encubrimiento, ya que como los delitos permanentes siguen consumándose, si alguien presta auxilio será autor o cómplice, mientras que si tal auxilio es posterior a la finalización de la consumación será encubridor Delitos de acción y de omisión. a. Delitos de acción: es aquel en que la ley prohíbe la realización de una conducta que se estima especialmente grave para la convivencia pacífica, como el delito de hurto (el que tomare una cosa mueble sin el consentimiento de su dueño). b. Delitos de omisión: la ley ordena actuar de una determinada manera porque se reputa beneficioso y, por tanto, se castiga el no hacerlo. Esto ocurre en el Art. 233 CP, cuando se refiere a consentir en que otro substraiga dineros o efectos que están bajo cargo propio (se debe impedir que se sustraigan causales o efectos públicos a su cargo) 12. Se realiza una conducta diferente a la esperada. Como se observa, en ambos casos concurre una conducta positiva. La diferencia entre ambos no reside entonces en el plano ontológico (el comportamiento siempre es positivo), sino en el normativo. Si la norma jurídica es prohibitiva de una conducta lesiva es un delito de acción, mientras que si es preceptiva de una conducta beneficiosa es uno de omisión. b.1 Delitos de omisión pura o propia: son delitos de omisión de mera actividad. En ellos se describe una omisión, con independencia de si se sigue o no un resultado. Por ejemplo, la omisión de socorro del Art CP, que se consuma con la simple omisión de no prestar ayuda (la situación de peligro no depende del sujeto y puede llevar a un resultado, debiendo el sujeto impedir que se produzca con su mera acción, no siendo necesario probar nada más que la omisión del socorro). No se exige resultado como condición de aplicación. b.2 Delitos de comisión por omisión o de omisión impropia: lo que se ordena es evitar un resultado. No basta el no hacer, sino la producción del resultado típico (son delitos de resultado). Las omisiones nunca pueden producir resultados (al menos ontológicamente), por lo que no existen relaciones de causalidad como en los delitos de resultado propiamente tales. El resultado se va a producir siempre debido a una acción o estado de cosas que llevan a este causalmente. En este tipo de delitos lo que se exige es romper tal nexo causal, evitando el resultado a través de la creación de un nexo causal que rompa el que se ha producido por otra acción o estado. Debe haber una imputación objetiva, una relación entre la omisión y el resultado (conexión normativa). La omisión debe haber aportado algo, afectando a la producción de ese resultado. Se realiza a través de un juicio hipotético, en el que se pregunta si la persona hubiera realizado la conducta esperada, con gran probabilidad se habría evitado el resultado. Este es el caso de la segunda modalidad comisiva del Art. 233 CP. b.3 Delitos de comisión supralegales: son parte de los delitos de comisión por omisión. No están tipificados expresamente, pero a través de un proceso de interpretación se determina que se encuentran recogidos implícitamente en aquellos tipos penales de resultado en los que no se limitan las modalidades de acción. Se entiende que el término es incorrecto, ya que son legales pero con características específicas. Es útil recurrir a la 12Así lo observamos en el precepto: El empleado público que (sujeto-especial), teniendo a su cargo caudales o efectos públicos o de particulares en depósito, consignación o secuestro (objeto del delito), los substrajere (primera modalidad: activa) o consintiere que otro los substraiga (segunda modalidad comisiva: omisiva), será castigado ( ). Lo relevante es que en la primera modalidad el resultado depende del sujeto, mientras que en la segunda es el otro sujeto quien produce el resultado (sustrae), y lo que debe hacer el empleado es romper tal nexo de causalidad con su conducta, de manera que no se produzca el resultado (impedir que se produzca la lesión, sea de actividad o resultado). 9 de 102

10 teoría del derecho, la que sirve para interpretar normas penales. El ejemplo paradigmático es el homicidio, ya que se puede configurar tanto por acción como por omisión (por ejemplo, dejar morir a otro de hambre). Tradicionalmente se ha entendido que el que matare regulaba una conducta activa. A partir de esto, los penalistas se han preguntado cómo puede tener también una modalidad omisiva, sin pasar a llevar la legalidad. Lo que se hace es tener en cuenta que es un delito resultativo, por lo que se entiende que se refiere a toda conducta susceptible de causar tal resultado. Si es de acción, se requiere una relación de causalidad, y si es de omisión, se requiere un juicio hipotético. Los teóricos del derecho y algunos penalistas han señalado que este precepto es un enunciado normativo que comprende dos normas (diferencia enunciado y norma). Estas normas serían un delito de resultado activo (se requiere una acción, relación de causalidad y un resultado) y un delito de comisión por omisión (se requiere una omisión, un juicio hipotético, una posición de garante y un resultado). En este caso viene determinado como condición de aplicación el resultado, de manera que cabe tanto la omisión como la comisión en prácticamente todos los delitos resultativos. Esto se debe a que no describen las modalidades comisivas. Importancia de esta clasificación. La distinción es importante a efectos probatorios Delitos de medios determinados y resultativos. a. Delitos de medios determinados: la descripción legal acota expresamente las modalidades que puede revestir la manifestación de voluntad, por ejemplo el robo con fuerza en las cosas del Art. 440 CP, el que supone el empleo de una de las formas de fuerza previstas en tal precepto. b. Delitos resultativos: basta cualquier conducta que cause el resultado típico, como el homicidio o el hurto, sin limitación de modalidades de acción. Importancia de esta clasificación. Es relevante para la omisión, ya que es mucho más fácil admitir la posibilidad de la comisión por omisión supralegal en los tipos resultativos que en los de medios determinados (activos) Delitos de un acto, de pluralidad de actos y alternativos. Depende si el tipo describe una sola acción, varias o varias alternativas. a. Delitos de un acto: requieren un acto para su consumación, como el hurto. b. Delitos de pluralidad de actos: requieren la concurrencia de una pluralidades de actos para su consumación, como el robo con fuerza en las cosas del Art. 440 CP (requiere fuerza y apropiación). b.1 Delitos de hábito: se caracterizan por la necesidad de repetición de actos en una conexión objetiva tal que pueda hablarse de hábito (hasta entonces, el delito no se consuma). Por ejemplo, el delito de intrusismo del Art. 313 a) 3º CP. La frecuencia requerida puede establecerse específicamente (cantidad determinada) o puede ser una cláusula general (por ejemplo, habitualmente), establecido por vía interpretativa. c. Delitos alternativos: requieren pluralidad de actos, pero cada uno de ellos es suficiente para su consumación, como la violación (acceso vaginal, anal o bucal). Si concurren todos, puede tener relevancia a efectos de la determinación de la prueba (pero no para su consumación) Sujetos intervinientes Delitos comunes, especiales y de propia mano. a. Delitos comunes: en general, la ley no limita el ámbito de posibles sujetos activos, sino que se refiere a todo el que o aquellos que realicen la acción típica. Esto se relaciona con el principio de igualdad, ya que cualquier sujeto es susceptible de la imposición de una pena. b. Delitos especiales: se especifica alguna característica del sujeto, como su condición de funcionario público (delitos contra la administración pública, Arts. 220 y ss. CP) o de familiar. Solo pueden ser sujetos quienes posean ciertas condiciones especiales requeridas por ley. 10 de 102

11 b.1 Delitos especiales propios: los que no tienen un delito común básico, como la prevaricación del Art. 233 CP. Estos delitos presentan especiales problemas a la hora de calificar a un partícipe que no posee la calificación típica (por ejemplo, el cónyuge del funcionario público). La lesión del bien jurídico solo se entiende en ese contexto especial en el que pertenece el sujeto. b.2 Delitos especiales impropios: existe un delito común básico, como el parricidio respecto del homicidio. Se detectan cuando existe el tipo básico, es decir, una vez suprimida la condición especial vamos a poder acudir a otro tipo penal. c. Delitos de propia mano: también implican una restricción de la esfera de sujetos idóneos, los que exigen un contacto corporal (delitos sexuales) o la realización personal del tipo (como la bigamia). En ambos casos, se cierra la posibilidad de autoría mediata, la que se define como un caso de autoría 13 en la que el sujeto utiliza a otro como instrumento para realizar la conducta (cosificación, como el autor intelectual) 14. De esta manera, tienen que tener una especial relación con el objeto protegido Delitos de autoría y de participación: según la forma de intervención del sujeto. a. Delitos de autoría: requiere la realización de un delito (consumado o no) de la Parte Especial, directamente o por medio de otra persona que actúa como mero instrumento (autoría mediata), por sí solo o junto con otros (coautoría). b. Delitos de participación: suponen la inducción o cooperación con el autor de un delito (consumado o no) de la Parte Especial (Arts. 15 y 16 CP). Participan varios sujetos, y el derecho penal valora de manera diferente su intervención. En palabras sencillas, el cómplice es quien no domina el hecho pero de alguna manera coadyuva o participa en la lesión del bien jurídico. Esto es importante por las consecuencias jurídicas, porque el cómplice tiene menor penalidad que el autor. c. Delitos de encuentro: respecto de la relación entre sujeto activo y sujeto pasivo. Se caracterizan por la necesidad que el sujeto pasivo colabore con el activo, como el delito de estupro del Art. 363 CP, en el que resulta necesario que la víctima no se oponga al acceso carnal, ya que de lo contrario ocurriría un delito de violación. Hay una participación necesaria que plantea la cuestión del tratamiento jurídico-penal al sujeto pasivo. Al respecto, el Tribunal Supremo de la República Federal alemana ha señalado que: (1) Si la intervención del sujeto pasivo no sobrepasa la participación que requiere el tipo, permanece impune; (2) Si el sujeto sobrepasa la intervención prevista por el tipo, induciendo o cooperando, su conducta debe castigarse; (3) Si el sujeto pasivo constituye siempre el objeto de protección de la norma, su conducta ha de quedar en todo caso impune, como en el estupro Modalidades típicas de protección del bien jurídico Delitos de lesión y de peligro: ambos se refieren a la consumación, para que se pueda aplicar la pena establecida en el tipo penal se requiere que concurran todos los elementos del tipo penal para que pueda ser aplicada. a. Delitos de lesión: el tipo requiere la lesión del bien jurídico protegido, como en el caso del homicidio (se requiere la muerte de la persona, lesión al bien jurídico vida 15). b. Delitos de peligro: el tipo se contenta con la puesta en peligro del bien jurídico protegido, lo que se deduce por vía interpretativa, como en el tráfico de drogas (peligro a la salud pública). b.1 Delitos de peligro concreto: se requiere expresamente la creación de una efectiva situación de peligro (resultado de peligro). Se debe demostrar que la conducta efectivamente fue peligrosa para el bien jurídico protegido. El caso paradigmático es el delito de conducción temeraria del ordenamiento español. Es un delito de peligro concreto 13Sujeto que comete el delito, normalmente quien realiza la descripción del tipo. 14No es solo autor quien ejecuta materialmente el hecho, sino quien lo domina (relación valorativa). 15No todo delito de resultado es de lesión. Aun así, el delito de resultado es el más grave (lo físico o material es más valorado por el sistema penal). 11 de 102