13 Revista Número VII DESPIDO INJUSTIFICADO DE TRABAJADORA EN PERÍODO DE LACTANCIA. PROCEDE REINSTALACIÓN.

Transcripción

1 DESPIDO INJUSTIFICADO DE TRABAJADORA EN PERÍODO DE LACTANCIA. PROCEDE REINSTALACIÓN. VOTO N DE LAS 10:10 HRS. DEL 8 DE MAYO DEL 2009 III.- EL DESPIDO DE LA MUJER EN EL PERÍODO DE LACTANCIA: Previo al análisis de fondo, es necesario considerar el criterio que ha sostenido esta Sala en relación al fuero especial de protección que goza la trabajadora embarazada y/o en período de lactancia. El artículo 94 del Código de Trabajo prohíbe al empleador despedir a la trabajadora que esté en período de embarazo o de lactancia, salvo que haya incurrido en falta grave a los deberes del contrato de trabajo o en las causales legalmente establecidas, en cuyo caso deberá gestionar el despido ante la Dirección Nacional y la Inspección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Este mismo artículo dispone que Para gozar de la protección que aquí se establece, la trabajadora deberá darle aviso de su estado al empleador, y aportar certificación médica o constancia de la Caja Costarricense de Seguro Social. Ese artículo desarrolla el contenido del numeral 51 de la Constitución Política, en cuanto ordena una especial protección a las madres y a los/as niños/as. El despido de la mujer embarazada o en período de lactancia también es contrario a lo dispuesto en el artículo 33 de la Constitución Política y a la Ley n 8107 de 18 de julio de 2001, porque en él subyace una discriminación por género, prohibida por esa normativa, que adicionó el Título XI del Código de Trabajo (artículos 618 y 624), y tiene sustento en el artículo 51 constitucional, y en el artículo XII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que dice Toda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia, así como todo niño, tienen derecho a protección cuidado y ayuda especiales ; en el artículo 3 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador), que prohíbe la discriminación por sexo, está íntimamente ligada a la discriminación por embarazo y al Convenio 111, artículos 1 y 2 de la Organización Internacional de Trabajo, ratificado por Costa Rica el 1 de marzo de La Sala, en múltiples ocasiones, ha destacado que las trabajadoras embarazadas o en período de lactancia están protegidas por un fuero especial que constituye una clara excepción al régimen general de libre despido, propio del sector privado. Se presupone la naturaleza discriminatoria de los despidos injustificados de las mujeres en estado de gestación-presunción -iuris tamtum-; y que le corresponda al patrono probar, a ciencia cierta, que se trata de un despido objetivo debidamente autorizado por el órgano competente. En otras palabras, la normativa aplicable, reconoce la existencia de actos y comportamientos objetivamente discriminatorios que, por eso mismo, son ilícitos. La intención de discriminar por razón de sexo pierde así toda importancia, desplazándose la relevancia jurídica de aquellos a su efecto prejudicial. De ahí que, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y erradicar la violencia contra la Mujer (Convención Belén do Pará), ratificada por Costa Rica, en su Preámbulo, indique la preocupación... al comprobar que a pesar de estos diversos instrumentos (se refiere a las resoluciones, declaraciones y recomendaciones aprobadas por las Naciones Unidas y los organismos especializados para favorecer la igualdad de derechos entre el hombre y la mujer), las mujeres siguen siendo objeto de importantes discriminaciones... y tiene presente...la importancia social de la maternidad... y...que el papel de la mujer en la procreación no debe ser causa de discriminación.... Esa discriminación la define como... toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural, civil y en cualquier esfera. Por ello el artículo 11, párrafo 2, ibídem, establece que la finalidad de...la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin pérdidas del empleo previo, la antigüedad o los beneficios sociales... es...impedir la discriminación contra la mujer por razones de embarazo o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar.... El párrafo 3, de ese mismo numeral, compromete a los Estados parte, y obviamente, a los poderes judiciales 13

2 de cada uno, a examinar, a la luz de los conocimientos científicos y tecnológicos, la legislación relacionada con este tema y a revisarla, derogarla o ampliarla, según corresponda. En concordancia con esos parámetros y siguiendo la evolución que el derecho antidiscriminatorio tiene, es preciso que las labores de interpretación y aplicación del fuero de comentario no obstaculicen el otorgamiento de la protección legal (en este mismo sentido puede consultarse los votos no , de 9:20 horas, de 1 de noviembre de 2002 y el 00117, de 15:30 horas, de 14 de marzo de 2003). Por su parte, el artículo 94 bis señala que La trabajadora embarazada o en período de lactancia que fuere despedida en contravención con lo dispuesto en el artículo anterior, podrá gestionar ante el juez de Trabajo, su reinstalación inmediata en pleno goce de todos sus derechos. Presentada la solicitud, el juez le dará audiencia al empleador en los siguientes tres días. Vencido este término, dentro de los cinco días siguientes, ordenará la reinstalación, si fuere procedente, y, además, le impondrá al empleador el pago de los salarios dejados de percibir, bajo pena de apremio corporal en caso de incumplimiento de cualquiera o de ambas obligaciones. El apremio corporal procederá contra el empleador infractor, o su representante, si se tratara de personas jurídicas, durante el tiempo que dure el incumplimiento, a requerimiento de la trabajadora o de la Dirección Nacional e Inspección General de Trabajo. En caso de que la trabajadora no optara por la reinstalación, el patrono deberá pagarle, además de la indemnización por cesantía a que tuviere derecho, y en concepto de daños y perjuicios, las sumas correspondientes al subsidio de pre y post parto, y los salarios que hubiere dejado de percibir desde el momento del despido, hasta completar ocho meses de embarazo. Asimismo el numeral 95 del Código de Trabajo dispone que...la trabajadora embarazada gozará obligatoriamente de una licencia remunerada por maternidad, durante el mes anterior al parto y los tres meses posteriores a él. Estos tres meses indicados también se considerarán como período de lactancia, el cual, por prescripción médica, podrá ser prorrogado para los efectos del artículo anterior... (la negrita no es del original). Por su lado, la Ley de Fomento de la Lactancia Materna, número 7430 del 10 de octubre de 1994 en el artículo 2, establece: Para los efectos de esta Ley, se adoptan las siguientes definiciones: Lactante: niño hasta la edad de doce meses cumplidos. Cabe señalar que el artículo 94 bis del Código de Trabajo establece una prohibición absoluta de despido, limitando la potestad patronal para hacerlo, aún con el pago de los derechos que le correspondieren. El despido podrían contemplarse cuando se presente una causal justificada originada en una falta grave a los deberes propios de la relación laboral y luego de haber gestionado los trámites ante la Dirección Nacional y la Inspección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, donde se debe comprobar la falta. Es clara la voluntad de quien legisló de cerrar la posibilidad de posiciones subjetivas de la parte patronal para justificar un despido, aún con el pago de los derechos, porque podría hacer nugatorio la aplicación de la norma antidiscriminatoria. IV.- EL CASO CONCRETO: El recurrente señala ante esta Sala, que el tribunal cometió un error al concluir que la accionante fue despedida por estar en período de lactancia. Es un hecho indiscutible que la actora fue despedida con responsabilidad patronal y que al momento del despido se encontraba en período de lactancia (estos hechos no fueron controvertidos). En el fallo recurrido, lo que se indicó es que al momento del despido la señora (...) estaba en período de lactancia. Incluso, la demandada en el escrito de contestación de demanda, a folio 37 se allanó a este hecho. Sobre el particular señaló: Primer pretensión: Mi representada sí acepta que despidió a la Sra. (...) estando en período de lactancia. Sobre este aspecto cabe indicar que, habiendo manifestado la parte actora que su hijo nació el 27 de octubre del 2004 y que, según su médico, el infante requería de lactancia hasta el año de edad, dicho plazo feneció el pasado 27 de octubre del Por lo anterior, me allano a esta pretensión únicamente en cuanto a lo indicado, aceptando que sí hubo un despido injustificado al contravenir el artículo 94 del Código de Trabajo. No hay duda, porque así lo reconoció la misma demandada, que la actora fue despedida estando en período de lactancia, de manera tal que, al no gestionarse el despido ante la Dirección Nacional y la Inspección General de Trabajo del Ministerio de 14

3 Trabajo y Seguridad Social, el despido deviene en ilegal y por ende es nulo, siendo procedente la reinstalación tal y como lo resolvió el tribunal. Sostiene la accionada que no es posible la reinstalación de la trabajadora porque no se realizó el trámite contemplado en el artículo 94 bis íbidem y no se hizo dentro del año de lactancia. Invoca a su favor el criterio externado por esta Sala mediante voto número 13 de 15:30 horas, de 11 de enero de Cabe aclarar en primer lugar que en la resolución nº 787, de 14:10 horas, de 18 de diciembre de 2003, se dispuso: Con un nuevo estudio sobre el tema, esta Sala debe externar criterio en sentido distinto al apuntado por los señores jueces sentenciadores. Es cierto que en el voto número 13, de las 15:30 horas, del 11 de enero de 1995, se había externado la siguiente conclusión: IX.- La tramitación inadecuada del proceso, impide conceder la reinstalación, porque la estabilidad laboral otorgada por la Ley de Promoción de la Igualdad Social de la Mujer, no es genérica y absoluta. Constituye un límite al régimen de libre despido durante el período de embarazo y lactancia, por eso no puede extenderse más allá, como lo hace el Tribunal Superior. Se concluye entonces, que lleva razón la parte recurrente en cuanto se acogió la demanda principal y lo procedente es revocar la sentencia recurrida en ese aspecto y en su lugar se acoge la subsidiaria. Se condena a la co-demandada... a pagarle a la actora las diferencias dejadas de percibir por preaviso y auxilio de cesantía, de acuerdo con el salario efectivamente devengado durante los últimos seis meses de la relación laboral y tomando en cuenta el tiempo comprendido a todo el proceso del embarazo de la demandante y los tres meses posteriores al parto, por ser este el lapso de estabilidad que otorga la ley.. También lo es que en el voto número 351, de las 9:40 horas, del 12 de noviembre de 1999, reiteró el criterio sobre la limitación de la reinstalación, así: VIII. Alcance de la reinstalación y los salarios caídos en este caso: Si bien lleva razón la actora en solicitar que le sea reconocido su derecho, a juicio de esta Sala no se puede otorgar este más allá de lo que legalmente ha sido establecido; si la ley de lactancia materna define como ²lactante² al niño de hasta un año cumplido, debemos considerar que ese es el plazo máximo de protección, por lo cual se le concede la reinstalación por ese tiempo máximo, o sea un año. Dado que la demandante disfrutó del descanso postnatal, le correspondería la reinstalación desde su despido hasta completar los doce meses, a partir del nacimiento de su hijo. Por razones prácticas la reinstalación en esas condiciones, ya no es posible, y, por lo tanto, lo que procede es el reconocimiento de salarios caídos por ese mismo término, sea, el periodo máximo de lactancia que reconoce la ley (un año), deduciendo el periodo mínimo que ya le fue reconocido (tres meses de descanso post-natal), para un total de nueve salarios, sea la cantidad de doscientos ochenta y ocho mil cuatrocientos cinco colones con ochenta y un céntimos.. Sin embargo, como se indicó, esa interpretación necesariamente debe variarse porque, en realidad, no cumple con la finalidad de las normas aplicables al caso, cual es, dar una verdadera protección a la mujer en estado de gravidez o en período de lactancia. En el caso concreto, con independencia de que la relación entre las partes estuviera regulada por la convención colectiva acreditada en esta instancia con prueba admitida para mejor resolver, - cuestión que podría prestarse a discusión a tenor de lo dispuesto en la cláusula segunda de ese instrumento-, la verdad es que lo que interesa ahora es determinar los efectos de un despido discriminatorio por embarazo, calificación que ya fue realizada en las instancias procedentes y que ya ahora no se discute. Más adelante en ese mismo voto esta Sala concluyó Un equilibrio dinámico e histórico entre los factores de la producción, con un marco razonable de configuración por parte del legislador, es tutelado por el artículo 74 constitucional. B) Las disposiciones constitucionales y legales que amparan a la madre y al niño no pueden interpretarse de forma que tornen nugatoria la legislación protectora.... Así las cosas, queda claro que la normativa contenida en el Código de Trabajo, interpretada conforme con las normas constitucionales y de Derecho Internacional ratificadas por Costa Rica y, por ende, con autoridad superior a la ley ordinaria (artículo 7 constitucional), responde a una voluntad indiscutible del legislador para brindar una especial protección a la trabajadora en estado de embarazo o en período de lactancia, que tiene un indiscutible propósito la erradicación de una práctica discriminatoria que históricamente la ha afectado en muchos ámbitos, pero, particularmente en el laboral, con vulneración, como se dijo, de sus 15

4 derechos como ser humano y que por el hecho de ser tal le deben ser reconocidos sin distingo alguno. De ahí que, el despido de una trabajadora embarazada o en período de lactancia sin seguir el procedimiento establecido en la legislación ordinaria y calificado como discriminatorio, supuesto del que se conoce, deba siempre considerarse un despido absolutamente nulo. En ese mismo sentido se legisló, en términos generales, desde el año Así, la Ley número 2694, del 22 de noviembre de 1960, denominada Ley Sobre la Prohibición de la Discriminación en el Trabajo (inspirada en el artículo 56 de la Carta Fundamental, la Declaración Universal de Derechos Humanos y el Convenio III y Recomendación III adoptados por la Organización Internacional del Trabajo), dio cuenta en el artículo 1, de lo siguiente: Prohíbese toda suerte de discriminación, determinada por distinciones, exclusiones o preferencias, fundadas en consideraciones sobre raza, color, sexo, edad, religión, estado civil, opinión política, ascendencia nacional, origen social, filiación o situación económica, que limite la igualdad de oportunidades o de trato en materia de empleo u ocupación. Y, el numeral 3 siguiente, dispone: En cuanto al Estado, sus instituciones y corporaciones, todo nombramiento, despido, suspensión, traslado, permuta, ascenso o reconocimiento que se efectúe en contra de lo dispuesto por la presente ley, será anulable a solicitud de parte interesada; y los procedimientos seguidos en cuanto a reclutamiento o selección de personal carecerán de eficacia en lo que resulte violatorio de esta ley (énfasis suplido). Esa norma general aún vigente es clara y como la discriminación por razones de embarazo puede calificarse como una discriminación por razones de sexo, no hay duda alguna que en iguales términos debió interpretarse la norma especial analizada (artículo 94 bis del Código de Trabajo). Lo anterior, es así, en atención al espíritu protector de la norma, tendente a evitar la discriminación por razón del embarazo, y de conformidad con los principios que orientan las obligaciones de empleadores y trabajadores (artículos 1 y 19 del Código de Trabajo), así como los que rigen la aplicación de la normativa laboral (artículo 17, ídem), por lo que debe concluirse que el despido en estos casos es un despido nulo con todas las consecuencias que ello trae consigo. Se insiste, de lo que se trata, en el caso de un despido discriminatorio es del odioso desconocimiento de un derecho humano, que acarrea su nulidad, precisamente, por contrariar los principios democráticos básicos que sustentan el ordenamiento jurídico; derecho que ha sido tutelado por la comunidad internacional. Ahora bien, los efectos de esa nulidad no pueden limitarse, como se ha hecho, pues, entonces, realmente no se estaría restableciendo justamente a la afectada en el goce del derecho; es decir, en el estado en que se encontraba con anterioridad al hecho dañoso. El artículo 627 del Código Civil dispone que para la validez de las obligaciones es indispensable la existencia de causa justa; la que en el caso de un despido discriminatorio evidentemente no existe. Seguidamente, el numeral 835 de ese mismo cuerpo normativo establece que hay nulidad absoluta de los actos o contratos cuando falta alguna de las condiciones esenciales para su formación o para su existencia, como resulta ser el caso que nos ocupa. Por último, el artículo 844 da cuenta de los efectos de la declaratoria de nulidad: La nulidad absoluta, lo mismo que la relativa, declaradas por sentencia firme, dan derecho a las partes para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo.... Esas normas encuentran aplicación a tenor de lo dispuesto en el artículo 15 del Código de Trabajo y constituyen una fuente importante para visualizar los verdaderos alcances de la reinstalación como efecto de la nulidad a la que se alude en el numeral 94 bis, que a su vez armoniza no sólo con la cantidad de normativa a la cual ya se ha hecho mención, sino, también, con el principio de que las normas, en tratándose de derechos fundamentales, deben interpretarse en pro de garantizar el derecho y no en detrimento del mismo. La jurisprudencia de la Sala ha evolucionado con los cambios que ha tenido la legislación en cuanto al reconocimiento de la responsabilidad social respecto de la maternidad, que concuerda con las normas de protección y las garantías de respeto a los derechos humanos en el campo del derecho laboral que concretamente sancionan con la claridad las discriminaciones como causal legal de despido. Como ha sido señalado, la tarea de reproducción que tiene la mujer comprende, no solo su estado de embarazo, sino sus funciones de lactancia, de ahí que el rompimiento de un contrato laboral en esas 16

5 circunstancias se presume discriminatorio por género, y es en consecuencia absolutamente nulo, por lo que, la situación debe volver al estado anterior a que este se ejecutara. Las disposiciones comprendidas en los artículos 94 y 94 bis del Código de Trabajo, establecían reintegraciones parciales a violaciones a derechos humanos que se han visto superadas con la promulgación de la Ley número Debe quedar claro a la parte demandada que el ordenamiento jurídico costarricense, impide el despido de una mujer en período de embarazo o lactancia, cuando no existe una causal legal de despido, y no se ha tramitado la autorización correspondiente ante la Dirección Nacional y la Inspección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Se trata de una clara limitación al derecho de libre despido que en el campo privado han gozado los patronos, distinto al sector público, y el pago de los derechos laborales, tales como el auxilio de cesantía, el preaviso, y cualquier otro tipo de indemnización, no eliminan el acto discriminatorio, ni lo convierte en una actuación legal. Darle cabida a esa actuación, que es la tesis que ha sostenido la accionada durante el proceso, haría nugatoria la normativa antidiscriminatoria. Debe comprenderse el impacto que le pudo causar el traslado de la trabajadora a un nuevo centro de trabajo ubicado a diez kilómetros del anterior; sobretodo cuando su vida personal y familiar está en proceso de acomodamiento por el nacimiento de un nuevo hijo. El traslado a otro lugar de trabajo, también tuvo un impacto importante en la vida de la trabajadora y de su nuevo hijo, pues requiere poco esfuerzo, porque es público y notorio, que las vías de acceso y de salida de San José implicaron una prolongación del período en que la actora debía permanecer fuera de su casa y del cuido de su nuevo hijo. Las normas que se han mencionado en esta sentencia, mediante las cuales la sociedad costarricense impone responsabilidades o deberes a terceros frente al hecho de la maternidad y sus consecuencias, transforma las preocupaciones de la actora, de individuales a colectivas. De tal forma que, la actitud patronal de despedir con el pago de los derechos laborales en esta situación, conlleva un menosprecio que la sociedad ha adquirido para perpetuación de la especie. De esta manera y siguiendo el criterio externado, no son atendibles los reproches en cuanto a la reinstalación de la trabajadora, puesto que, el despido de la actora fue ilegal y por ende nulo, debiendo entonces reinstalársele en el pleno goce de sus derechos, con el pago de todos los salarios dejados de percibir desde el despido hasta su efectiva reinstalación, así como los aumentos salariales, vacaciones y aguinaldos, tal y como lo resolvió el tribunal. Por lo expuesto, el recurso carece de fundamento en cuanto al pago salarios caídos y aumentos salariales, por no tener asidero legal. Consta que los rubros de vacaciones y aguinaldos pagados a la actora, corresponden al último período laborado, de manera tal que, no es atendible el agravio en el sentido de revocar el fallo por el reconocimiento de vacaciones y aguinaldos, pues los conceptos reconocidos se otorgaron a partir del despido y hasta la efectiva reinstalación de la trabajadora. VII.- CONSIDERACIONES FINALES: De conformidad con lo expuesto, no encuentra la Sala sustento fáctico o legal para variar el fallo recurrido, el que debe ser confirmado. 17