Doctora CONSTANZA ABADÍA GARCÍA Jefe Sistema Nacional de Talento Humano UNAD. E. S. D.

Transcripción

1 Bogotá D. C., Doctora CONSTANZA ABADÍA GARCÍA Jefe Sistema Nacional de Talento Humano UNAD. E. S. D. REF: CONCEPTO JURÍDICO TUTORAS EMBARAZADAS. Cordial saludo; Comedidamente mediante el presente escrito me permito otorgar concepto jurídico en relación con las tutoras nombradas por resolución a término fijo y que se encuentran en estado de embarazo, como sigue a continuación: La Ley 50 de 1990 y el Código Sustantivo del Trabajo, del artículo 236 al 246, consagran la protección a la maternidad: Ley 50 de ART. 33 protección a la maternidad. La maternidad gozará de la protección especial del Estado. ART. 34 Descanso remunerado en la época del parto. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de doce (12) semanas en la época del parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso. 2. Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso de trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicios, o en todo el tiempo si fuere menor. 3. Para los efectos de licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe presentar al patrono un certificado médico, en el cual debe constar: a) El estado de embarazo de la trabajadora; b) La indicación del día probable del parto, y c) La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto. 4. Todas las provisiones y garantías establecidas en el presente capítulo para la madre biológica se hacen extensivas, en los mismos términos y en cuanto fuere procedente, para la madre adoptante del menor de siete (7) años de edad, asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que se adopta. 5. La licencia se extiende al padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente. Estos beneficios no excluyen al trabajador del sector público. (Negrilla fuera de texto). PAR. La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la época del parto podrá reducir a once

2 (11) semanas su licencia, cediendo la semana restante a su esposo o compañero permanente, para obtener de éste la compañía y atención en el momento del parto y en la fase inicial del puerperio. Sin perjuicio de lo anterior, en caso de que la madre sea desvinculada, tiene derecho a acudir a la jurisdicción ordinaria para que sea evaluada la legalidad del acto y para solicitar el reintegro a su puesto de trabajo, con todo lo que ello implique. Solamente, de manera excepcional, puede acudir a la vía de la tutela cuando exista una vulneración de derechos fundamentales que haga necesario acudir a la acción de amparo como mecanismo transitorio. Al respecto la Corte ha señalado que: ( ) la desvinculación de la mujer embarazada de su empleo puede ser impugnada mediante la acción de tutela si se trata de proteger el mínimo vital de la futura madre o del recién nacido, y, por otro lado, ( ) procede la acción de tutela, pese a la existencia de otro mecanismo ordinario de defensa en aquellos casos en los cuales la cuestión debatida sea puramente constitucional siempre que resulte flagrante la arbitraria transgresión de las normas que le otorgan a la mujer una especial protección (C.P. art. 13, 44, 43, 53) y que se produzca un daño considerable. Ahora bien, para que el juez de tutela conceda el amparo solicitado debe observar la presencia de ciertos supuestos fácticos en el caso concreto, a partir de los cuales es posible derivar la presunción de que la terminación del contrato obedeció a una discriminación en razón del estado de gravidez de la mujer. En este sentido, la Corte, en su jurisprudencia, ha establecido las circunstancias que se deben presentar para que proceda tutelar los derechos invocados: 1) Si el despido ocurrió en la época del embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto; 2) Si a la fecha del despido el empleador conocía o debía conocer la existencia del estado de gravidez, ya sea porque el embarazo es un hecho notorio o porque fue comunicado al empleador;

3 3) Si el despido es una consecuencia del embarazo y, por ende, si el despido no está directamente relacionado con una causal objetiva y relevante que lo justifique; 4) Si no media autorización expresa del inspector del trabajo cuando se trata de trabajadora oficial o privada, o resolución motivada del jefe del respectivo organismo cuando se trata de empleada pública. 5) Si el despido amenaza el mínimo vital de la actora o del niño que está por nacer. De esta forma, y para reiterar, cuando el despido de una mujer embarazada se haya realizado bajo las anteriores circunstancias, el fallador deberá conceder el amparo y ordenar el reintegro, pues al presentarse todos los supuestos es posible presumir que el empleador terminó el contrato por el estado de embarazo en el que se encontraba la trabajadora. Respecto a la estabilidad de los contratos individuales de trabajo, la Corte ha señalado que en los contratos a término fijo, el vencimiento del plazo no constituye una justa causa por si misma para terminar el contrato automáticamente, pues, si a pesar de la expiración del término, la materia del contrato subsiste y el trabajador ha cumplido con sus obligaciones, la vigencia deberá ser prolongada. La prestación social por maternidad es un derecho de toda trabajadora en estado de embarazo consistente en el descanso de doce semanas remuneradas, las cuales se liquidarán con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso (art. 34, ley 50/90). Se trata así de un derecho laboral de carácter sustantivo con efectos económicos y temporales en la relación laboral de la cual se origina, en favor del sector de los trabajadores públicos y privados, a cargo del sistema de régimen contributivo al cual se encuentre afiliada, siempre y cuando haya cotizado durante todo el tiempo del embarazo, de no haber sido así, la pagará el empleador de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto 047 de 2000, independientemente de si estén o no

4 cobijadas por el sistema integral de seguridad social en salud de la ley 100 de Todas las provisiones y garantías establecidas para la madre biológica, según lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 50 de 1990, se hacen extensivas, en los mismos términos y en cuanto fuere procedente, para la madre adoptante del menor de siete (7) años de edad, asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que se adopta. La licencia se extiende al padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente. La licencia remunerada tiene como finalidad el descanso y recuperación de la madre y la atención del recién nacido. La Ley 50 de 1990 unificó las disposiciones aplicables a los sectores público y privado sobre la prestación social de descanso remunerado por maternidad. El artículo 34 de la citada ley, dispone al respecto lo siguiente: "Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de doce (12) semanas en la época del parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso. Estos beneficios no excluyen al trabajador del sector público." La madre podrá reclamar a través de la acción de tutela el pago de la licencia arbitrariamente negada, dentro del año siguiente al parto, cuando: cumpla con los requisitos legales para acceder al derecho, y (2) se vulnere su derecho al mínimo vital. Se presume la vulneración del derecho al mínimo vital de la madre y su hijo o hija recién nacida si ella devenga un salario mínimo o si el salario es su única fuente de ingreso. Esta presunción se ve reforzada si se trata de madres cabezas de familia. Sin embargo, la Corte ha considerado que la EPS o el empleador pueden desvirtuar la presunción de afectación del mínimo vital, demostrando, por ejemplo, que la actora tiene ingresos muy superiores a aquellos que originan tal presunción o que tiene otras fuentes de ingreso suficientes para satisfacer sus necesidades.

5 Finalmente, la acción procede sólo si es interpuesta dentro del año siguiente al nacimiento del o la menor, pues pasado este tiempo se entiende que no existe conexidad entre el no pago de la licencia de maternidad y la posible afectación del derecho al mínimo vital. Así mismo, reitera su posición frente a la procedencia del pago de la Licencia de Maternidad cuando no se han hecho los aportes al sistema de Seguridad Social durante todo el período de gestación, mediante Sentencia T 382/07, del dieciocho (18) de mayo de dos mil siete (2007), Magistrado Ponente Dr. NILSON PINILLA PINILLA, en el cual señaló: (...)Es posible solicitar mediante acción de tutela el reconocimiento de la licencia de maternidad y el pago de la suma de dinero que corresponda, cuando el mínimo vital de la madre y del hijo recién nacido dependa directamente de su cancelación y, de tal suerte, la madre puede pedir por esta vía el pago de la licencia durante todo el primer año de vida, pues de ello depende cubrir necesidades adicionales, que surgen después del nacimiento... De acuerdo con la Ley 755 de 2002, el padre del recién nacido tiene derecho a una licencia remunerada de 4 días si ha cotizado mínimo 100 semanas al Sistema de Seguridad Social, y de 8 días, si tanto el padre como la madre del recién nacido están afiliados al sistema de Seguridad Social. De acuerdo con el artículo 37 del Decreto 1848 de 1969, la licencia remunerada por maternidad debe concederse a la empleada desde la fecha en que el servicio médico respectivo lo indique, para lo cual le expedirá el certificado correspondiente. La norma (Art. 236 C. S.T) establece que la trabajadora que en el curso del embarazo sufra un aborto o parto prematuro no viable, tiene derecho a una licencia de dos o cuatro semanas, remunerada con el salario que devengaba en el momento de iniciarse el descanso. Si el parto es viable, se aplica lo establecido en el artículo 235 del Código Sustantivo del Trabajo.

6 De acuerdo con el artículo 38 del Decreto 1848 de 1969, la licencia por maternidad no interrumpe el tiempo de servicios para computar las prestaciones que la Ley establece en atención a dicho factor, como vacaciones remuneradas, prima de navidad, cesantía y pensión de jubilación. Lo anterior, permite concluir que para el caso de las Tutoras en estado de embarazo, nombradas mediante resolución por un periodo definido, la entidad podrá optar por el no nombramiento siempre y cuando la necesidad del servicio desaparezca o que la Tutora no haya cumplido con sus obligaciones y deberes. En el evento de presentarse el parto durante el transcurso del nombramiento, la licencia será reconocida por la EPS respectiva y, la entidad podrá reemplazarla de resultar necesario, y su continuidad en la institución depende de la necesidad del servicio y del cumplimiento de los deberes y obligaciones de forma satisfactoria como resultado de su rendición individual de cuentas. Cordialmente, (ORIGINAL FIRMADO) LEONARDO EVEMELETH SÁNCHEZ TORRES Proyectó: Rodrigo Puente D.