REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA

Transcripción

1 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Popayán, diecinueve de agosto de dos mil diez. Magistrado Ponente: CARLOS H. JARAMILLO DELGADO. EXPEDIENTE: DEPARTAMENTO DEL CAUCA, MINIEDUCACION NACIONAL Y OTROS TUTELA SEGUNDA INSTANCIA. Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte actora, contra la sentencia de 30 de junio de 2010, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo de Popayán, que decidió no tutelar los derechos fundamentales invocados por el actor. EL ESCRITO DE TUTELA El señor PEDRO LEON RUGE RONCANCIO, con cédula de ciudadanía No de Popayán Cauca, interpuso acción de tutela contra el Departamento del Cauca, Fondo Territorial de Pensiones, solicitando el amparo de sus derechos fundamentales a un adecuado nivel de vida, al debido proceso, a la seguridad social en conexidad con la vida, al mínimo vital y el derecho a la subsistencia. (Fls. 24 a 33 C. Ppal). Manifestó que por medio de la Resolución No de 1994, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció al actor la pensión de jubilación, con efectividad desde el 9 de octubre de 1993 y que tiene 71 años de edad.

2 Que según el artículo 143 de la ley 100 de 1993, aquellos que se pensionaron antes del 1 de enero de 1994, el descuento para salud era del 5% y la diferencia entre ese porcentaje y el 12% lo debía asumir la correspondiente entidad que pagaba la mesada pensional. Que el Departamento del Cauca Fondo Territorial de Pensiones ordenó realizar descuentos por concepto de salud por un 12%, a partir del mes de abril de 1994 hasta la fecha, desconociendo lo dispuesto en la ley 100 de Afirmó que el actor se encontraba en difícil situación económica, que había adquirido unos créditos con los bancos Davivienda y BBVA, por lo que sostuvo que su pensión no le alcanzaba para cubrir los gastos mínimos de subsistencia, reiterando que el descuento que se le hacía por concepto de salud afectaba en forma mensual su salario. Finalmente al considerar que la accionada vulneraba sus derechos al debido proceso, la seguridad social en conexidad con la vida, al mínimo vital, a la subsistencia y al reintegro pronto y justo de lo descontado por concepto de salud, solicitó se ordenara a la parte accionada a liquidar y pagar el reintegro del 7% indexado, que por salud había sido descontado al actor. CONTESTACIÓN La FIDUPREVISORA S.A. (Fls. 47 a 50) manifestó que las entidades que intervenían en el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes sometidos al régimen de la ley 91 de 1989, eran la Secretaría de Educación y la entidad Fiduciaria, explicando que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio era una cuenta especial creada por la ley antes mencionada, que no tenía personería jurídica, siendo una cuenta especial de la Nación manejada fiduciariamente por la Fiduprevisora S.A. Posteriormente, explicó que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio estaban exceptuados de la aplicación de la ley 100 de 1993, de conformidad con su artículo 279, afirmando que el actor pertenecía al régimen de excepción y por tanto sólo le era aplicable la ley 91 de

3 Señaló que la ley 91 de 1989 en su artículo 8 numeral 5, establecía que el fondo deduciría el 5% de cada mesada pensional que pagara el Fondo, como aporte de los pensionados a favor del mismo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, haciendo parte integral de sus recursos, con los cuales se financiaba el sistema integral de salud del Régimen de excepción. Explicó que posteriormente, la ley 812 de 26 de junio de 2003, modificó el concepto de aportes, en el sentido que el valor de cotización correspondería al aporte que para salud y pensión establecieran las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, correspondiendo al 12% sobre el valor de la mesada. Manifestó que el artículo 81, inciso 4 de la ley 812 de 2003, había sido declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C 369 de Manifestó que la Corte Constitucional era clara al señalar que las personas que se encontraban adscritas a un régimen especial de seguridad social, estaban sometidas plenamente a su normatividad, sin que fuera valida la aplicación de las garantías reconocidas en el régimen común. Mencionó que el decreto 2341 del 2003, reglamentario del artículo 81 de la ley 812 de 2003, había establecido como valor total de cotización, para los docentes afiliados al Fondo del Magisterio, la suma de aporte para salud y pensión señalada en la ley 100 de 1993 y 797 de 2003, según el cual era el 12%. Que posteriormente, la ley 1122 de 2007, había modificado el inciso 1 del artículo 204 de la ley 100, en el sentido de fijar el monto de cotizaciones del 12.5% del ingreso base de cotización, aplicable a partir del 1 de enero de Que la ley 1250 de 2008, estableció que la cotización mensual, sería del 12% la cual se aplicaría, según la circular conjunta No. 002 del los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, a partir de la mesada pensional del mes de diciembre de Por último solicitó se negara la acción de tutela, en tanto consideró que la entidad, no había vulnerado derecho fundamental alguno. 3

4 El MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL, contestó la acción de tutela el 12 de julio de 2010, en forma extemporánea. (Fl. 66 a 68). LA SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado Octavo Administrativo de Popayán mediante la sentencia de 30 de junio de 2010 (Fls. 51 a 62 C. Ppal), no tuteló los derechos fundamentales invocados por el actor, por las siguientes razones: En primer lugar, señaló que la acción de tutela era procedente al ser evidente el perjuicio irremediable, posteriormente haciendo referencia al régimen pensional aplicable a los docentes, explicando que el sistema general de seguridad social regulado por la ley 100 de 1993, había determinado el campo de aplicación del régimen, según el cual los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se exceptuaban de la aplicación de esta ley. Explicó el A quo, que de conformidad con el régimen especial previsto para los docentes, ley 91 de 1989, era el Fondo el encargado de garantizar los servicios médico asistenciales de su personal afiliado, entre ellos los docentes pensionados, señalando que según la ley 812 de 2003 y la sentencia C 369 de 2004 de la Corte Constitucional los pensionados afiliados al Fondo, debían sufragar el incremento en el aporte para salud sin que ello implicara un reajuste en la mesada pensional en tanto gozaban de un régimen especial en el cual tenían unos beneficios que compensaban dicho aumento. Concluyó que no se habían vulnerado los derechos fundamentales del actor, en tanto se había probado que la FIDUPREVISORA, como entidad encargada de realizar el pago de la mesada pensional, había descontado por aportes para salud el porcentaje ordenado por la ley y que en consecuencia, no debían las entidades accionadas el reintegro solicitado por el actor. LA IMPUGNACIÓN El actor al sustentar la impugnación (Fls. 70 a 75 C. Ppal), transcribió los artículos 204 y 143 de la ley 100 de 1993, afirmando que con relación a los pensionados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se producía una situación idéntica con la expedición de la ley 812 de Explicó que las personas que se habían pensionado 4

5 por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, antes de entrar en vigencia la ley 812 de 2003, se les debía aplicar lo establecido en el artículo 143 de la ley 100 de 1993 y en consecuencia se debía reajustar la pensión en un 7% adicional al incremento que se hizo en el año Finalmente, señaló que de conformidad con el artículo 8, numeral 5 de la ley 91 de 1989 y el artículo 81, inciso 4 de la ley 812 de 2003, el descuento que sobrepasara el 5% era ilegal y por tal, ese valor debía ser reintegrado a los docentes. II. CONSIDERACIONES. Solicita el señor Pedro León Ruge Roncancio, se tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social en conexidad con la vida en condiciones dignas, al mínimo vital y el derecho a la subsistencia y que en consecuencia se ordene a la parte accionada a liquidar y pagar el reintegro por salud del 7% indexado, que fue descontado al actor. La Fiduprevisora S.A., alegó que la entidad no había vulnerado los derechos fundamentales del actor, en tanto el aporte a salud descontado a la mesada pensional del actor, se había aplicado de conformidad con las normas vigentes que regulaban la materia. 1. De la procedencia excepcional de la acción de tutela para ordenar el pago de reajustes pensionales de personas de la tercera edad De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un derecho público subjetivo del que goza toda persona para obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción o por la omisión de cualquier entidad pública o incluso de los particulares, en ciertos casos. Sin embargo, no debe perderse de vista que esta acción es de carácter residual y subsidiario, es decir, que sólo procede en aquellos eventos en los que no exista otro medio de defensa judicial que garanticen al actor la protección de sus derechos, salvo 5

6 que se pretenda evitar un perjuicio irremediable, el cual debe aparecer acreditado en el proceso. En lo que hace referencia al reconocimiento de derechos pensionales, es evidente que por tratarse de derechos litigiosos de carácter legal, existen mecanismos administrativos y judiciales creados específicamente para tramitarlos, situación que en principio torna improcedente el ejercicio de la acción de tutela, sin embargo, existen casos en los cuales dada la vulneración de derechos fundamentales que conllevaría una actuación tardía o ineficaz, y cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional, la H. Corte Constitucional ha considerado que es posible realizar un estudio de fondo, siempre y cuando se cumplan ciertas condiciones. Al respecto en Sentencia T- 066 de 2009 discurrió de la siguiente manera: 3.2 Así, en tanto la acción de tutela se caracteriza por su subsidiariedad, tal y como lo señala el artículo 86, inciso tercero de la Constitución Política, y se reproduce en el artículo 6 numeral 1 del Decreto 2591 de 1991, ello no excluye la posibilidad de que a través de la tutela se puedan dictar órdenes cuando las circunstancias especiales del caso así lo requieran, aún cuando se cuente con otros medios o recursos de defensa judiciales. Así, la acción de tutela procederá de manera excepcional en los siguientes eventos: i) Cuando los medios ordinarios de defensa judicial no sean lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados o amenazados ii) Cuando a pesar de que tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales. iii) El accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas) y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela. En efecto, cuando la acción de tutela se interpone como mecanismo transitorio, es preciso demostrar que la misma es necesaria para evitar un perjuicio irremediable, y que según la jurisprudencia de esta Corporación el perjuicio que se pretende evitar debe ser: i) inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; ii) grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; iii) porque se requieren medidas urgentes para conjurar el perjuicio irremediable; y iv) por la impostergabilidad de la tutela a fin de garantizar el restablecimiento integral del orden social justo. 6

7 Y en el mismo sentido, en sentencia T 504 de 17 de junio de 2010 sostuvo: No obstante, esta Corporación ha entendido que en ciertos casos excepcionales la tutela es procedente cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional. En este sentido, ha señalado que las personas de la tercera edad o los adultos mayores se encuentran dentro de esa especial categoría, en razón a que por su avanzada edad, someterlos a la espera de un pronunciamiento de la jurisdicción ordinaria sería prolongar la incertidumbre acerca del derecho fundamental que se busca proteger, por lo cual el recurso de amparo es en dicho evento el mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz. En materia de reajuste pensional, también ha manifestado esta Corporación que la acción de tutela no es procedente cuando existan otros medios de defensa judicial, debido al carácter subsidiario de la misma. Sin embargo, ha concedido la protección en casos excepcionales cuando se verifica la afectación del mínimo vital del accionante, de manera transitoria mientras se resuelve en la jurisdicción correspondiente. Estos casos de afectación a los derechos deben estudiarse partiendo del supuesto de que la protección constitucional procede para evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Aunado a lo anterior, la Corte ha definido ciertos criterios que deben ser tomados en cuenta al momento de valorar la procedencia o no de la tutela según sea el caso. Así, debe observarse (i) la edad para ser considerado sujeto de especial protección; (ii) la situación física, principalmente de salud; (iii) el grado de afectación de los derechos fundamentales, en especial el mínimo vital; (iv) la carga de la argumentación o de la prueba de dicha afectación y (v) que el interesado haya desplegado una actividad procesal mínima. En este sentido, de conformidad con la Jurisprudencia Constitucional citada, resulta procedente la acción de tutela instaurada por el actor, en tanto se trata de una persona de la tercera edad, pues el actor tiene 71 años de edad según consta en el expediente (Fl. 4 C. Ppal.), siendo un sujeto de especial protección constitucional, más aún cuando afirma que su único sustento económico es la mesada pensional y por tanto se debe entrar a revisar de fondo el presente asunto. 2. El caso concreto. Como ya se mencionó, pretende el actor se ordene a la parte accionada a liquidar y pagar el reintegro del 7%, que considera se descontó ilegalmente por concepto de aporte a salud, de conformidad con lo previsto en el artículo 143 de la Ley 100 de , reglamentado por el artículo 42 del Decreto Reglamentario No. 692 de , 1 Artículo A quienes con anterioridad al 1 de enero de 1994 se les hubiere reconocido la pensión de vejez o jubilación, invalidez o muerte, tendrán derecho, a partir de dicha fecha, a un reajuste mensual equivalente a la elevación en la cotización para salud que resulte de la aplicación de la presente ley. La cotización para salud establecida en el sistema general de salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de éstos, quienes podrán cancelarla mediante una cotización complementaria durante su período de vinculación laboral. 7

8 norma en la que se establece un reajuste mensual en la pensión equivalente a la elevación en la cotización para la salud, debiendo ser asumido este reajuste, por quien tiene a su cargo el pago de la pensión. Se encuentra probado dentro de la presente acción, que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció una pensión vitalicia por jubilación al señor PEDRO LEON RUGE RONCANCIO, por medio de la Resolución No de 28 de febrero de 1994 (Fl. 2). Al pertenecer el actor a un régimen especial, es preciso que la Sala se pronuncie acerca de la normatividad que ha ido regulando el incremento en los aportes en salud por parte de los pensionados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En un principio, la ley 91 de 1989, por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dispuso como aporte de los pensionados el 5%: Artículo 8. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos: ( ) 5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo, incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados. Posteriormente, la ley 812 de 2003, dispuso en su artículo 81: ARTÍCULO 81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. ( ) Los servicios de salud para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, las prestaciones correspondientes a riesgos profesionales serán las que hoy tiene establecido el Fondo para tales efectos. El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que 2 Artículo 42.-Reajuste pensional por incremento de aportes en salud. A quienes con anterioridad al 1 de enero de 1994 se les hubiere reconocido la pensión de vejez o jubilación, invalidez, o sobrevivientes, y a quienes sin haberles efectuado el reconocimientos tuvieren causada la correspondiente pensión con los requisitos formales completos, tendrán derecho a partir de dicha fecha a que con la mesada mensual se incluya un reajuste equivalente a la elevación en la cotización para salud prevista en la Ley 100 de En consecuencia, las entidades pagadoras de pensiones procederán a efectuar el reajuste previsto en este artículo por la diferencia entre la cotización que venían efectuando los pensionados y la nueva cotización del 8% que rige a partir de abril de 1993, o la que se determine cuando rija la cobertura familiar sin exceder el 12%... Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferirlo a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud. 8

9 para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones. ( ) Así entonces, de conformidad con la norma transcrita, la cotización en salud prevista por las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, es del 12% de la mesada, valor que tendrían que pagar en su totalidad los pensionados a partir de la vigencia de la ley, sin que la misma haya previsto un mecanismo de reajuste pensional equivalente a incremento de la cotización para salud que compense dicho aporte, tal como lo hizo en su momento la Ley 100 de 1993 para los pensionados del régimen general, siendo este el punto central de discusión del caso en concreto. Pues bien, fue objeto de estudio de constitucionalidad, por parte de la Corte Constitucional en la sentencia C 369 de 2004, el inciso 4 del artículo 81 de la ley 812 de 2003, en la que alegó el demandante que la norma citada desconocía la igualdad al incrementar la cotización en salud de los pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin instituir un mecanismo similar al establecido en el artículo 143 de la ley 100, en el cual se disponía de un reajuste de las pensiones equivalente al incremento de la cotización en salud, al respecto, en esa ocasión, manifestó la Corporación: Los intervinientes aciertan en señalar que la Corte ya había definido que la ley podía ordenar a los pensionados asumir integralmente la cotización en salud. En efecto, la sentencia C-126 de 2000, MP Alejandro Martínez Caballero, declaró exequible el inciso segundo del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, que precisamente establece esa obligación en cabeza de los pensionados. La Corte consideró que, en desarrollo del principio de solidaridad (CP art. 1 ), y con el fin de preservar el equilibrio financiero del sistema de seguridad social en salud, bien podía la ley ordenar que los pensionados asumieran esa cotización, teniendo en cuenta la reducción del número de trabajadores activos por pensionado, y que en el momento en que la persona reúne los requisitos para acceder a la pensión, entonces cesa su obligación de cotizar por tal concepto, y por ello, y sin que existan equivalencias matemáticas, la disminución del ingreso del jubilado, por cuanto debe asumir integralmente su cotización en salud, es en parte compensada por el hecho de que cesa la obligación de aportar para pensiones. En esas circunstancias, no es inconstitucional que la norma acusada hubiera ordenado a los pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio cubrir toda su cotización en salud. El interrogante que subsiste es si la norma acusada debió o no prever una regulación de transición igual a la establecida por el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, que en el régimen general 9

10 reajustó las pensiones en un valor equivalente al incremento de la cotización en salud. ( ) 17- Conforme a lo anterior, el cargo de igualdad no está llamado a prosperar, por cuanto la regulación de la cotización en salud no puede ser considerada una prestación autónoma y separable. En efecto, esa cotización está ligada al conjunto de los servicios de salud prestados al magisterio, que representan un régimen específico, pues dichos servicios son prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, como lo dice otro aparte de la disposición acusada. Y en esas circunstancias, no tenía por qué la norma acusada prever para el incremento de la cotización en salud de los pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio un incremento de su mesada idéntico al previsto por la Ley 100 de 1993, por cuanto el régimen de salud y pensional es en ambos casos distinto, y como la cotización está vinculada al conjunto del régimen, no puede ser considerada una prestación autónoma y separable. La ley no estaba entonces obligada a prever para el aumento de la cotización en salud de los pensionados del régimen especial de los docentes un mecanismo compensatorio idéntico al establecido por la Ley 100 de 1993 para el sistema general de seguridad social. (Subrayado y negrilla fuera de texto) En efecto, es clara la Corte Constitucional al señalar que los pensionados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por tratarse de un régimen especial, se rigen por normas especiales, sin que puedan ser beneficiarios del régimen general, lo que implica para el caso en concreto, que no puede pretender el actor se liquide y pague el reintegro de unos aportes a salud que fueron debidamente descontados de conformidad con las normas que regulan el régimen especial al cual pertenece, sin tener derecho, como bien lo consideró el A quo, a la aplicación del artículo 143 de la ley 100 de 1993, reglamentado por el artículo 42 del Decreto No. 692 de 1994, propio del régimen general. Por otro lado, afirmó el actor que la entidad accionada había realizado los descuentos por concepto de salud, desde el mes de abril de 1994 hasta la fecha, en un 12%, al respecto es preciso aclarar que de conformidad con los documentos obrantes en el expediente, consistentes en extractos de pago (Fl. 8 a 15), se encuentra probado que los descuentos realizados por salud, correspondieron a los porcentajes establecidos en las normas que al momento estaban vigentes, siendo en un principio del 5% y al final del 12%, por lo tanto, tampoco tiene razón el actor al afirmar que frente a los supuestos descuentos ilegales que se le realizaron, tenía derecho a algún reintegro. 10

11 En este orden de ideas, concluye la Sala que no tiene derecho el actor al reintegro solicitado, dado que, de conformidad con las normas que regulan el régimen especial y la jurisprudencia citada en esta providencia, no es posible extender al actor los efectos del artículo 143 de la ley 100 de En consecuencia procederá la Sala a confirmar el fallo de primera instancia, de conformidad con las consideraciones de esta providencia, III. DECISIÓN. Por lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por ministerio de la ley, F A L L A: PRIMERO: CONFÍRMESE la sentencia del 30 de junio de 2010, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo de Popayán, conforme a las consideraciones del presente fallo. SEGUNDO: REMÍTASE a la H. Corte Constitucional para lo de su cargo. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se hace constar que el proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por la Sala en sesión de la fecha según consta en Acta Nro. Los Magistrados, CARLOS H. JARAMILLO DELGADO HERNÁN ANDRADE RINCÓN PRESIDENTE AUSENTE CON PERMISO HILDA CALVACHE ROJAS 11