INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA, RECONOCIMIENTO SEGÚN RÉGIMEN PENSIONAL Concepto del 19 de febrero de 2007.

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1 INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA, RECONOCIMIENTO SEGÚN RÉGIMEN PENSIONAL Concepto del 19 de febrero de Síntesis: La cuota mensual descontada a los afiliados a Cajanal, equivalente al 5% de su salario, no tenía como destinación específica la conformación de un fondo de pensiones, menos aún el reconocimiento de la indemnización sustitutiva. En el caso del ISS la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez era reconocida a sus afiliados desde antes de la expedición de la Ley 100 en atención a las cotizaciones que estos hacían para cubrir las contingencias derivadas, entre otros, de la vejez. Para el caso del Régimen de Ahorro Individual el legislador estableció una prestación equivalente a la indemnización sustitutiva, denominada devolución de saldos, la cual procederá siempre y cuando los afiliados a dicho régimen acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos. «( ) consulta sobre la procedencia del reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez a los servidores públicos con tiempos de servicio o cotización anteriores a Ley 100, para lo cual señala los siguientes Antecedentes. A. Según el señor ( ), Cajanal no reconoce la indemnización sustitutiva sobre los aportes efectuados con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, en tanto que el ISS sí accede a tal solicitud para cuyo efecto ordena la devolución de las cotizaciones efectuadas, incluyendo para su cálculo los aportes o cotizaciones hechas desde el 1 de Enero de B. En razón de lo anterior y como quiera que en criterio del consultante se está discriminando a las personas que se afiliaron al Régimen de Ahorro Individual, solicita concepto de esta Superintendencia en relación con los siguientes aspectos: 1. Qué diferencia existe entre los aportes o cotizaciones efectuados a Cajanal y el Seguro Social antes del 1 de abril de 1994? 2. Cuando un servidor cotizó a CAJANAL antes del 1 de Abril de 1994 y se traslada a un Fondo Privado, el bono que se emita constituye parte del capital que se le reintegra al beneficiario de conformidad con el artículo 66 de la Ley 100 de Cuando una entidad ha emitido Bono Pensional y el beneficiario no cumple los requisitos para pensión tiene derecho a recibir el valor del mismo?. Marco Normativo y Jurisprudencial. A. Artículo 37 de la Ley 100 de 1993.

2 Indemnización Sustitutiva de la Pensión de Vejez. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado. B. Artículo 1º del Decreto 1730 de 2001 modificado por el artículo 1º del Decreto 4640 de "Causación del derecho. Habrá lugar al reconocimiento de la indemnización sustitutiva prevista en la Ley 100 de 1993, por parte de las Administradoras del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, cuando los afiliados al Sistema General de Pensiones estén en una de las siguientes situaciones: a) Que el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con la edad, pero sin el número mínimo de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez y declare su imposibilidad de seguir cotizando ( ) C. Artículo 2º del Decreto 1730 de Reconocimiento de la Indemnización Sustitutiva. Cada Administradora del Régimen de Prima Media con Prestación Definida a la que haya cotizado el trabajador, deberá efectuar el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, respecto al tiempo cotizado. En caso de que la Administradora a la que se hubieren efectuado las cotizaciones haya sido liquidada, la obligación de reconocer la indemnización sustitutiva corresponde a la entidad que la sustituya en el cumplimiento de la obligación de reconocer las obligaciones pensionales. D. Consejo de Estado, Acción de Nulidad, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejera Ponente Dra. Ana Margarita Olaya Forero, 14 de abril de Es cierto que la opción de la indemnización sustitutiva de la pensión por vejez en la legislación anterior a la Ley 100 de 1993 sólo existía para los afiliados al ISS; sin embargo la nueva figura creada en la ley 100 cobija tanto a dichos afiliados como a los de una 1 Pronunciamiento a través del cual se estableció la nulidad de un aparte del artículo 1º del Decreto 1730 de 2001 así: Causación del derecho. Habrá lugar al reconocimiento de la indemnización sustitutiva prevista en la Ley 100 de 1993, por parte de las Administradoras del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, cuando con posterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones se presente una de las siguientes situaciones ( ). (Expresión subrayada declarada nula).

3 administradora diferente al ISS, pues no sería razonable y violaría el derecho a la igualdad que los afiliados a una administradora del régimen de prima media con prestación definida, diferentes a éste, por el sólo hecho de serlo, no les sea permitido, si se dan las condiciones que la misma Ley establece en su artículo 37, acceder a la prestación, pretextando la falta de tal beneficio en el régimen anterior que los gobernaba. La interpretación así limitada como lo hace la entidad demandada, desconocería además de la previsión del artículo 288 de la ley 100 de 1993 que permite que todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la ley que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de dicha ley. Pero la condición que impone la escogencia de la norma más favorable, supone, siempre, que el afiliado se someta a la totalidad de disposiciones de dicha ley. Y en este sentido debe insistir la Sala, ya que ello significa en el caso objeto de estudio que el afiliado se encuentre dentro de los supuestos que la misma ley 100 establece para tener el beneficio, como quiera que no basta alegar la aplicación del régimen favorable sin que haya ingresado al nuevo sistema que es lo que pretende el demandante al enfocar así su demanda. Prohijar la anterior interpretación sin limitación alguna, como alega el demandante, sería darle una interpretación retroactiva a las disposiciones de la ley 100 de 1993 máxime que en los casos que plantea se trata de afiliados que no ingresaron al sistema. Ellos, por la regla general de que las normas jurídicas rigen los hechos que se produzcan durante su vigencia, no pueden pretender el pago del beneficio creado en la ley 100 de 1993, pues las consecuencias jurídicas en dichos casos se extinguieron totalmente durante la vigencia de la norma anterior, que como en el caso de los servidores públicos no existía tal indemnización sustitutiva. Es más, en tales casos los hechos son anteriores a la nueva ley cuando ni siquiera el afiliado ha ingresado al nuevo sistema que establece este beneficio. (Subraya nuestra). Análisis y Conclusiones. A. Sobre los aportes efectuados al Instituto de Seguros Sociales. Antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, la prestación denominada indemnización sustitutiva de la pensión de vejez solamente era reconocida por parte del Instituto de Seguros Sociales a sus afiliados, en atención a las cotizaciones que éstos hacían a esa entidad de previsión para la cobertura de los riesgos derivados de la vejez, invalidez y muerte.

4 Lo anterior de conformidad con lo señalado en el artículo 24 del Decreto 3041 de 1966, retomado posteriormente por los Acuerdos 224 de 1966, 016 de 1983, 029 de 1985 y finalmente el Acuerdo 049 de 1990 que en su artículo 14, prevé: Las personas que habiendo cumplido las edades mínimas exigidas para adquirir el derecho a la pensión de vejez, se retiraren definitivamente de las actividades sujetas al seguro social y no hubieren acreditado el número mínimo de semanas de cotización requeridas para que tal derecho se cause, percibirán en sustitución, por cada (25) semanas de cotización acreditadas, una indemnización equivalente a una mensualidad ( ). B. Sobre la cuota de afiliación que cancelaban los servidores públicos antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones. Para el caso de los servidores públicos afiliados a Cajanal, encontramos que antes del 1 de abril de 1994 estaba previsto un descuento del 5% del salario, monto que se trasladaba a la respectiva caja a fin de cubrir las contingencias médico asistenciales, auxilio funerario, maternidad y pensiones. Sobre dicho valor no se determinaba un porcentaje específico para cada uno de los servicios La anterior afirmación se desprende del contenido, entre otros, del artículo 2 de la Ley 4ª de 1966 disposición que señala: Los afiliados forzosos o facultativos de la Caja Nacional de Previsión Social, cotizarán con destino a la misma así: a) Con la tercera parte del primer sueldo y de todo aumento, como cuota de afiliación, y b) Con el cinco por ciento (5%) del salario correspondiente a cada mes ( ). Y de lo previsto en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, así: Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión ( ). Corolario de lo anterior resulta que los valores recaudados por concepto de cuota de afiliación por parte de las cajas, en este caso Cajanal no se destinaban a la conformación de un fondo de pensiones y, en esta medida, dicho valor no puede asimilarse, para efectos del reconocimiento de la indemnización sustitutiva, a los aportes que efectuaban los afiliados al ISS cuya destinación era, precisamente, conformar un fondo de pensiones a través del cual se financiaban las prestaciones, entre ellas, la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. C. Sobre los requisitos que deben acreditarse para que sea procedente el reconocimiento de la indemnización sustitutiva en vigencia de la Ley 100 de 1993.

5 En punto a las condiciones que deben acreditarse para que sea procedente el reconocimiento de la prestación objeto de análisis, encontramos que a través de la Ley 100 de 1993 se estableció que todos los afiliados al Régimen de Prima Media (afiliados al ISS o a las demás cajas, fondos o entidades de previsión), previo el cumplimiento de los requisitos, podrán obtener el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. Para tal efecto deben ser acreditadas las condiciones establecidas en el artículo 37 de la Ley 100, así: i) Que se traten de afiliados al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, ii) Que hayan cumplido la edad establecida para acceder a la pensión de vejez prevista en el artículo 33 de la ya citada Ley 100 2, iii) Que no reúnan la densidad de semanas mínimas requeridas y, finalmente iv) Que declaren su imposibilidad de seguir cotizando. En este orden de ideas y partiendo de las consideraciones señaladas previamente, para que los tiempos de servicio o cotizados por los servidores públicos antes del 1º de abril de 1994, cuenten para efectos del reconocimiento de la indemnización sustitutiva, es necesario que se trate de personas efectivamente afiliadas al Sistema General de Pensiones, entendiéndose por afiliados, quienes conservaron tal condición por estar afiliados a una caja, fondo o entidad del sector público o al ISS al 31 de marzo de o bien porque después de esta fecha diligenciaron el formulario respectivo y, en cualquiera de los dos eventos realizaron las cotizaciones derivadas de la obligación contenida en el literal d) del artículo 13 de la Ley 100 de Así las cosas, sólo quienes acrediten las condiciones señaladas en precedencia (afiliación y aportes) podrán obtener el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, prevista en el artículo 37 de la Ley 100 de Ahora bien, los tiempos de servicio acreditados por quienes se hallen en el supuesto que nos ocupa, se computaran para efectos de la pensión de vejez. IV. La consulta. 2 Requisitos para obtener la pensión de vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre. A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. 2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a semanas en el año De conformidad con lo previsto en el artículo 11del Decreto 692 de d) La afiliación implica la obligación de efectuar los aportes que se establecen en esta ley.

6 En punto a la diferencias existentes entre los aportes hechos con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones al Instituto de Seguros Sociales de los efectuados a Cajanal y partiendo de las consideraciones jurídicas transcritas, se puede establecer, entre otras, las siguientes: La cuota mensual descontada a los afiliados a Cajanal, equivalente al 5% de su salario, no tenía como destinación específica la conformación de un fondo de pensiones, menos aún el reconocimiento de la indemnización sustitutiva. En el caso del Instituto de Seguros Sociales encontramos que la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez era reconocía a sus afiliados desde antes de la expedición de la Ley 100 en atención a las cotizaciones que estos hacían para cubrir las contingencias derivadas, entre otros, de la vejez. Ahora bien, en cuanto a su afirmación que constituye una discriminación el hecho de que quienes (teniendo tiempos de servicio como servidores públicos anteriores a la Ley 100 de 1993) se afilian al régimen de ahorro individual, tienen derecho al reconocimiento de un bono pensional, en tanto que quienes no opten por tal afiliación no pueden siquiera acceder al reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, este Despacho considera que tal discriminación no existe, entre otras, por las siguientes razones: Tal como lo señalamos en el acápite de las consideraciones generales y a la luz del marco normativo y jurisprudencial que resulta aplicables a la indemnización sustitutiva, se desprende que es requisito esencial que quienes pretendan el reconocimiento de la indemnización sustitutiva deban estar afiliados al Sistema a través del Régimen de Prima Media. Para el caso del Régimen de Ahorro Individual el legislador estableció una prestación equivalente a la indemnización sustitutiva, denominada devolución de saldos, la cual procederá siempre y cuando los afiliados a dicho régimen acrediten el cumplimiento de los siguientes requisitos: i) Haber cumplido sesenta y dos (62) años de edad en el caso de los hombres y cincuenta y siete (57) en el caso de las mujeres, ii) No acreditar 1150 semanas de cotización y iii) No haber alcanzado a acumular el capital necesario para financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo. Quienes estén dentro de los supuestos señalados tienen derecho a la devolución del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, si a este hubiere lugar ( ) de conformidad con lo señalado en el artículo 66 de la Ley 100 de Así las cosas, quienes tengan tiempos de servicio o cotizaciones al sector público anteriores a Ley 100, tienen que estar afiliados al Sistema a través de cualquiera de los dos regimenes para poder obtener el reconocimiento de la Indemnización Sustitutiva.

7 Así, en el caso de quienes se afilien al Régimen de Prima Media y no reúnan las condiciones señaladas en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez, podrán ser beneficiarios de la indemnización sustitutiva, en tanto que aquellos que estando en la misma situación se trasladen al Régimen de Ahorro Individual, tendrán derecho a la devolución de saldos, dentro de los cuales estarán los recursos del Bono Pensional a que tuviere derecho el afiliado de conformidad con las disposiciones legales. Sobre esta suma, de no reunir los requisitos del artículo 65 ibídem5, podrá la persona solicitar la devolución de saldos en los términos ya señalados. Partiendo de lo expuesto, este Despacho considera que la procedencia del reconocimiento del bono pensional dentro del caso que nos ocupa, atiende precisamente el sentido del equilibrio social, toda vez que de no tener ocurrencia la expedición de dicho título por los tiempos de servicio, se estarían desconociendo tales períodos. Por su parte, cuando estas personas se afilien al Régimen de Prima Media ese tiempo es computado, no para la emisión de un bono pensional, sino para calcular el monto de la indemnización sustitutiva. Lo anterior encuentra justificación en la medida que los factores que determinan la procedencia del reconocimiento de las prestaciones en uno y otro sistema son disímiles, en el Régimen de Prima Media tal como lo señalamos anteriormente, atiende el monto de las semanas de cotización y en el caso del Régimen de Ahorro Individual es el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual6. ( ).» 5 Garantía de pensión mínima de vejez. Los afiliados que a los sesenta y dos (62) años de edad si son hombres y cincuenta y siete (57) si son mujeres, no hayan alcanzado a generar la pensión mínima de que trata el artículo 35 de la presente Ley, y hubiesen cotizado por lo menos mil ciento cincuenta semanas (1.150), tendrán derecho a que el Gobierno Nacional, en desarrollo del principio de solidaridad, les complete la parte que haga falta para obtener dicha pensión. 6 De conformidad con lo previsto en el literal a) del artículo 60 de la Ley 100 de 1993 Los afiliados al Régimen tendrán derecho al reconocimiento y pago de las pensiones de vejez, de invalidez y de sobrevivientes, así como de las indemnizaciones contenidas en este título, cuya cuantía dependerá de los aportes de los afiliados y empleadores, sus rendimiento financieros, y de los subsidios del Estado, cuando a ellos hubiere lugar.

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