LA PROPUESTA 124.4: LA REGULARIZACIÓN DE LOS INMIGRANTES IRREGULARES INEXPULSABLES 1

Transcripción

1 LA PROPUESTA 124.4: LA REGULARIZACIÓN DE LOS INMIGRANTES IRREGULARES INEXPULSABLES 1 El Borrador del Reglamento de la LO 4/2000 incumple la normativa europea en cuanto no prevé la posibilidad de autorización de residencia temporal por razones humanitarias para quienes no hayan podido ser expulsados por razones fácticas o jurídicas. I.- INTRODUCCIÓN. 1. El 8 de febrero de 2011 se ha hecho público el Borrador del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009. Su Título V (arts. 121 a 143) regula la residencia por circunstancias excepcionales. Entre esas circunstancias no se hace mención alguna a los supuestos de los inmigrantes extracomunitarios con estancia irregular en España a los que se ha impuesto una sanción de expulsión que haya prescrito o cuya ejecución haya sido renunciada por la Administración por imposibilidad jurídica o material de hacerla efectiva. Del mismo modo, el Título XIV (arts. 213 a 256) del citado Borrador, referido a las Infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador, tampoco hace mención alguna a la situación jurídica de estos inmigrantes. Esta omisión consagra lo que se ha dado en denominar una zona gris. Es una situación de silencio arrastrada por la Ley Orgánica 4/2000 (en adelante LOEx), con sus sucesivas reformas y desarrollos reglamentarios. Es la penumbra de la existencia de inmigrantes en situación de estancia irregular en España que el Estado no puede expulsar y a los que tampoco quiere otorga un permiso de residencia y trabajo. Son personas sometidas a un régimen de alegalidad 1 Este informe ha sido elaborado por Inmigrapenal (Grupo Inmigración y Sistema Penal) ( Para contactar: info@inmigrapenal.com. 1

2 migratoria que condena a la exclusión a la persona afectada y la coloca en una situación de extrema vulnerabilidad. 2. Esta zona gris, creada legislativamente de manera intencionada, viene siendo asumida en España con normalidad como una consecuencia de la imposibilidad de ejecución estricta de la legislación de extranjería. Sin embargo, el derecho comunitario es tajante al respecto: no caben estas zonas grises en las legislaciones nacionales. A los inmigrantes extracomunitarios a los que se les impone una sanción de expulsión o efectivamente se los expulsa o se los regulariza. II.- EL DERECHO COMUNITARIO. 1. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ya estableció en su Sentencia de 22 de octubre de 2009 (asuntos acumulados C-261 y C-348/08, María Julia Zurita García contra la Delegación del Gobierno en Murcia y Aurelio Choque Cabrera contra Delegación del Gobierno en Murcia) que ni el Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen ni el Reglamento (CE) núm. 562/2006, de 15 de marzo de 2006, por el que se establece el Código de Fronteras Schengen debe interpretarse en el sentido de que, cuando un nacional de un tercer país se encuentra en situación irregular en el territorio de un Estado miembro porque no cumple o ha dejado de cumplir los requisitos relativos a la duración de la estancia aplicables en él, dicho Estado miembro no está obligado a adoptar contra él una resolución de expulsión. Por tanto, esta Sentencia, ante las dudas expresadas por el Tribunal Superior de Justicia de Murcia al respecto, fue categórica al determinar que la normativa europea no exigía a los Estados miembros la necesidad de que impusieran en todo caso la sanción de expulsión a cualquier extranjero que estuviera en situación de irregularidad en su territorio. Declaraba, por tanto, que la normativa española, que ha optado por sancionar con pena de multa la infracción administrativa de estancia irregular en España, es plenamente compatible con la normativa comunitaria. 2. Partiendo de esa base, y teniendo en cuenta que el art LOEx establece que podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que 2

3 configuran la infracción, todavía es preciso analizar, en los casos en que efectivamente se sustituya la pena de multa por una decisión de expulsión, cuál es la previsión comunitaria en relación con los supuestos en que dicha decisión no puede ser ejecutada. A esos efectos, la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (DO L 348 de 24 de diciembre de 2008) establece en su artículo 6 la regulación de la decisión de retorno. En su apartado 1, si bien habilita la adopción de estas decisiones de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio; en el apartado 4 también hace especial incidencia en que los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo ( ). En una primera lectura puede parecer que ambas regulaciones están desconectadas. Sin embargo, la circunstancia de que ambas previsiones estén recogidas en el artículo correspondiente a la decisión de retorno exige una interpretación sistemática. Una interpretación de estas características lleva necesariamente a la conclusión de que el Estado miembro, ante la situación de irregularidad en su territorio de un nacional de un tercer país, si bien en aplicación del apartado 1, puede proceder a su expulsión, también, en aplicación del apartado 4, puede proceder a su regularización. 2. Esta interpretación es la normalmente asumida por la Comisión Europea. A esos efectos cabe recordar que el 18 de marzo de 2010 el Eurodiputado don Ramon Tremosa i Balcells dirigió a la Comisión Europea una pregunta escrita prioritaria [P7_QP(2010)1687] sobre la Inscripción en el padrón municipal de los ciudadanos extracomunitarios y la Directiva 2008/115/CEE, interrogando sobre la conformidad a la normativa comunitaria de la actitud de las administraciones locales de no comprobar la situación de legalidad o ilegalidad de la residencia de los nacionales extracomunitarios a los que proceda a inscribir en los padrones municipales. 3

4 La pregunta fue respondida por la Comisaria europea de Interior, doña Cecilia Malmström, el 7 de abril de 2010 y su respuesta tuvo un importante eco en los medios de comunicación españoles. Los responsables políticos y los medios de comunicación hicieron especial incidencia en la primera parte de la respuesta, en la que se señalaba la posibilidad prevista en el art. 6.1 de la Directiva 2008/115/CE de ( ) expedir una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio. Sin embargo, la respuesta de la Comisaria contenía una segunda parte, que expresamente refería que [i]nmediatamente después, en el artículo 6, apartado 4, de esa Directiva, se aclara que los Estados miembros pueden, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se expedirá ninguna decisión de retorno o, de haberse expedido ya, se retirará. Esta parte de la respuesta evidenciaba que la posición de la Comisión europea, en apreciación del derecho comunitario vigente, es que una vez acordada la decisión de expulsión sólo quedan dos opciones o se ejecuta dicha decisión o se regulariza. De hecho, la respuesta de la comisaria Malmström es inequívoca al respecto, al incidir en que la imposición de esta alternativa en el derecho comunitario era conscientemente buscada y que ( ) fue propuesta por la Comisión y adoptada por el Parlamento Europeo y el Consejo con el fin de reducir las «zonas grises», evitar la explotación de las personas en situación irregular y mejorar la seguridad jurídica de todas las partes implicadas. Además, la respuesta, lejos de ser una apreciación abstracta, contiene una apelación directa a las autoridades españolas, al señalar su falta de libertad para optar por cualquier otra alternativa que no sea la de ejecutar la expulsión o ( ) poner en marcha procedimientos para concederle el derecho a permanecer en su territorio. La respuesta concluye con un recordatorio de la mayor importancia en el momento actual de elaboración de un nuevo Reglamento de desarrollo de la legislación de extranjería: [l]os Estados miembros han de incorporar la Directiva 2008/115/CE a sus legislaciones nacionales antes del 24 de diciembre de La Comisión no está en situación de tomar medidas formales con respecto al cumplimiento de esa Directiva antes de tal fecha, pero incita a todos los Estados miembros, incluida España, a 4

5 velar por el cumplimiento de las normas fijadas en la Directiva tan pronto como sea posible. 3. Por tanto, teniendo en cuenta lo que antecede, es evidente que España, en cumplimiento de sus obligaciones de trasposición de la normativa comunitaria en la materia, debe proceder a regular las situaciones de los nacionales de terceros países respecto de los cuales no puede ejecutar una decisión de expulsión. Esa regulación sólo puede consistir, en los términos expuestos en el art. 6.4 de la Directiva 2008/115/CE, en la concesión de un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias. III.- LA PROPUESTA 124.4: 1. En el Título V del Borrador del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 debe incluirse como un supuesto más de autorización de residencia temporal por razones humanitarias la circunstancia de que hubiera prescrito la sanción de expulsión impuesta o de que se hubiera constatado la imposibilidad de su ejecución. 2. La propuesta de redacción concreta sería la adición de un apartado 4 al art. 124 del Borrador que tendría el siguiente tenor: Artículo 124. Autorización de residencia temporal por razones humanitarias. Se podrá conceder una autorización por razones humanitarias, en los siguientes supuestos: ( ) 4. A los extranjeros que acrediten la prescripción de la sanción de expulsión que le haya sido impuesta o cuando, estando en situación de internamiento, se constate la imposibilidad de su ejecución o deban ser puestos en libertad por el transcurso del plazo máximo legal de sesenta días. 5

6 3. La justificación de esta propuesta, en los términos expuestos, es dar estricto cumplimiento a las obligaciones de trasposición del art. 6 de la Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre. 6