LOS DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD MARÍTIMA El marco jurídico del artículo 23.4.d de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial

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1 LOS DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD MARÍTIMA El marco jurídico del artículo 23.4.d de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial Alfonso Barrada Ferreirós Teniente Coronel Auditor - Magistrado (exc.) Fiscalía Togada de la Sala Quinta del Tribunal Supremo 1

2 Resumen La reforma del art LOPJ realizada por la Ley Orgánica 1/2014, de 13 de marzo, ha supuesto una importante modificación de la tradicional estructura del precepto en el que se regula la jurisdicción de los tribunales españoles por aplicación del principio de justicia universal. Entre las novedades, destaca la regla de la letra d, en la que se incluye una serie de delitos que sean cometidos en los espacios marinos: se trata de los delitos contra la seguridad marítima. Después de un breve repaso sobre la evolución de la regulación en España del principio de justicia universal y sobre la última reforma del art. 23.4, el trabajo se centra en el análisis de esos delitos contra la seguridad marítima, encabezado por un comentario sobre la génesis del concepto y sobre dos reglas básicas del Derecho Marítimo que hay que tener presente frente a ellos: el sometimiento exclusivo del buque a la jurisdicción del Estado de su pabellón y el deber de auxilio. A continuación, se tratan las particularidades que presenta el art d frente al resto de supuestos del mismo precepto: el requisito de que los delitos sean cometidos en los espacios marinos y la remisión a los supuestos previstos en los tratados internacionales para determinar la jurisdicción de los tribunales españoles. Por último, se realiza un análisis de cierto detalle de los delitos comprendidos en ese art d: piratería, trata de seres humanos, contra los derechos de los ciudadanos extranjeros (tráfico ilícito de migrantes), tráfico ilegal de drogas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, contra la seguridad de la navegación marítima y terrorismo; enfocado fundamentalmente a describir el régimen jurídico de atribución de jurisdicción que se contiene en cada uno de los tratados internacionales que se ocupan de ellos y que España ha ratificado. 2

3 1. INTRODUCCIÓN El artículo 23.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), regula la jurisdicción de los tribunales españoles para conocer de ciertos delitos cometidos por españoles o extranjeros fuera de nuestro territorio nacional en virtud del principio de justicia universal. Los problemas que para las relaciones exteriores españolas ha provocado la aplicación de dicho principio han dado lugar a dos importantes reformas de aquel precepto, la primera por virtud de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, y la segunda, mediante la Ley Orgánica 1/2014, de 13 de marzo. En la última reforma se ha optado por modificar sustancialmente la estructura tradicional del precepto, ampliando las figuras delictivas susceptibles de ser enjuiciadas por los tribunales españoles en virtud del principio de justicia universal (hasta 16 grupos de delitos), pero estableciendo individualmente en cada uno de ellos los requisitos o condiciones que deben darse para que nuestros tribunales puedan conocer de ellos. En la enumeración de las nuevas figuras delictivas que se acogen al principio de justicia universal si es que después de la reforma puede seguir vinculándose a dicho principio el art destaca la contenida en la letra d por lo novedoso de su formulación y por los requisitos o condiciones que para su persecución en España se establecen, menores que los de las restantes figuras delictivas. En efecto, se enumeran en dicho apartado una serie de delitos que serán conocidos por los tribunales españoles cuando se cometan en espacios marinos, en los supuestos previstos en los tratados ratificados por España [...]. Se acoge así en nuestro derecho positivo el novedoso concepto de los delitos contra la seguridad marítima. El presente trabajo tiene por objeto realizar una aproximación al marco legal de ese art d LOPJ y, en concreto, a lo que disponen los tratados ratificados por España respecto de los delitos contra la seguridad marítima que se enumeran en el mismo. Para ello, se comienza con una breve referencia al principio de justicia universal como regla de atribución de jurisdicción y a la evolución que ha presentado su regulación en España, para abordar a continuación con más detalle el marco legal de aquel precepto. 2. LA REGULACIÓN DE LA JURISDICCIÓN UNIVERSAL EN ESPAÑA 2.1. EL PRINCIPIO DE JUSTICIA UNIVERSAL. La jurisdicción es una manifestación de la soberanía del Estado y puede definirse como el conjunto de poderes que un Estado atribuye a sus tribunales de justicia a su Poder Judicial para aplicar sus leyes, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado. El principio fundamental para la atribución de jurisdicción en el orden penal es el de territorialidad, por virtud del cual los tribunales de cada Estado conocen de los hechos cometidos dentro de su territorio. 3

4 Sin embargo el principio de territorialidad no da satisfacción a todos los intereses que el Estado puede tener en aplicar sus leyes penales y así han ido surgiendo reglas complementarias del mismo en virtud de las cuales un Estado puede juzgar hechos cometidos fuera de su territorio por diferentes razones: bien porque los hechos sean cometidos por súbditos suyos o contra súbditos suyos respecto de los que al Estado le interesa mantener la vinculación con ellos en determinados asuntos (principio de personalidad); bien porque tales hechos cometidos fuera de su territorio afecten a intereses nacionales (principio real, de protección o de defensa); bien, finalmente, por la conveniencia de alcanzar una justicia universal para proteger, en cualquier lugar, un conjunto de valores e intereses aceptados unánimemente por la Comunidad Internacional (principio de universalidad, de justicia universal o de protección de los intereses internacionales 1 ). En virtud de este último principio, los Estados pueden atribuir a sus tribunales jurisdicción para castigar ciertos delitos cometidos fuera de su territorio, con independencia de cuál sea la nacionalidad de sus autores o de las víctimas. Se trata de acciones que afectan gravemente a valores esenciales de la Comunidad Internacional, de tal forma que se entienden dirigidos contra aquélla en su conjunto, pero a la vez contra cada uno de los Estados que la integran, de modo que se autoriza o incluso se impone a todos los Estados su persecución y castigo (genocidio, piratería, esclavitud o tráfico de seres humanos, tráfico de drogas, etc.). En palabras del preámbulo del Estatuto de la Corte Penal Internacional, es deber de todo Estado ejercer su jurisdicción penal contra los responsables de crímenes internacionales 2. Cuando se enumeran los delitos a los que se aplica el principio de justicia universal se observa con claridad la existencia de dos grupos de naturaleza y configuración muy diferentes: aquellos en los que predomina un componente público o político y se caracterizan porque sus autores ejercen funciones públicas, bien porque están formalmente investidos de los poderes de un Estado, bien porque están amparados por una situación de hecho en la que se imponen o tratan de imponerse por la fuerza (delitos de genocidio, crímenes de guerra, de lesa humanidad, etc.); y aquellos otros delitos en los que predominan los intereses privados o particulares y sus autores, por tanto, no están necesariamente investidos de funciones públicas (piratería, tráfico de drogas, falsificación de moneda extranjera, relativos a la prostitución, etc.). A aquellos se les ha dado en llamar crímenes internacionales de primer grado y a estos, de segundo grado. Dada esa distinta naturaleza, mientras el ejercicio de la jurisdicción universal respecto de estos últimos delitos no suele presentar grandes problemas, cuando se trata 1 En expresión de JOSÉ RAMÓN NOREÑA SALTO, Fiscal de Sala Jefe de la Fiscalía Antidroga, ponente también en estas Jornadas de la Fiscalía Jurídico Militar. 2 El origen de estos delitos contra el Derecho de Gentes no es otro que la piratería, tanto por su temprana aparición tan antigua como la propia navegación-, como por tratarse de hechos que se cometían en la mar y, por tanto, fuera del territorio de un Estado. Como consecuencia de ello y del desamparo en que se halla quien no puede contar con la protección que le ofrecen las leyes y autoridades de un Estado porque no está en su territorio, y como consecuencia también de los graves atentados contra las personas y los patrimonios que los actos de piratería representaban, fue imponiéndose desde la Antigüedad la norma de que todo Estado que apresase piratas podía castigarlos cualquiera que fuera el lugar en el que actuaran, su nacionalidad o la de sus víctimas (principio actualmente consagrado por el art. 105 de Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar). 4

5 de enjuiciar los crímenes internacionales de primer grado por los tribunales de un Estado distinto de aquel en el que han ocurrido los hechos, comienzan a plantearse problemas derivados del principio de no injerencia en los asuntos internos de un Estado, fundamentalmente porque, como hemos dicho, sus autores han ejercido o continúan ejerciendo funciones públicas en dicho Estado LA EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE JUSTICIA UNIVERSAL EN LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA. Dado el propósito de este trabajo, realizaremos un breve análisis de la evolución que ha conocido la redacción del precepto en el que se contiene en nuestro ordenamiento jurídico el principio de justicia universal el art LOPJ, sin poder detenernos en las importantes cuestiones doctrinales, jurisprudenciales y normativas que laten en torno a dicho principio y a las reformas del precepto. La primera redacción del artículo 23.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, regulaba el principio de justicia universal de modo muy sencillo: 4. Igualmente será competente la jurisdicción española para conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, según la ley penal española, como alguno de los siguientes delitos: a) Genocidio. b) Terrorismo. c) Piratería y apoderamiento ilícito de aeronaves. d) Falsificación de moneda extranjera. e) Los relativos a la prostitución. f) Tráfico ilegal de drogas psicotrópicas, tóxicas y estupefacientes. g) Y cualquier otro que, según los tratados o convenios internacionales, deba ser perseguido en España. La única excepción que el precepto contenía, establecida en el apartado 5, condicionaba el enjuiciamiento por los tribunales españoles a que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero, o, en este último caso, no haya cumplido la condena. Si sólo la hubiere cumplido en parte, se le tendrá en cuenta para rebajarle proporcionalmente la que le corresponda. El precepto fue reformado en 1999, 2005 y 2007 simplemente para incorporar delitos a la enumeración de los que eran jurisdicción de los tribunales españoles por virtud del principio de justicia universal. Así, la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril, incorporó a la letra e los delitos de corrupción de menores o incapaces 3 ; mediante la Ley Orgánica 3/2005, de 8 de julio, se añadieron los delitos relativos a la mutilación genital femenina 4 ; y mediante la Ley Orgánica 13/2007, de 19 de noviembre, se hizo lo 3 Siguiendo la Resolución 1099 (1996), de 25 de septiembre, relativa a la explotación sexual de los niños, de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa. 4 Respecto de los cuales también se establecía como condición para que fueran de la jurisdicción de los tribunales españoles el que los responsables se encuentren en España. La incorporación de estos delitos sigue las recomendaciones del Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo (Cairo 1994) y el Programa de Pekín (1995). 5

6 propio con los delitos de tráfico ilegal o inmigración clandestina de personas, sean o no trabajadores 5. Pues bien, el art LOPJ así redactado conoció una pacífica aplicación por los tribunales españoles 6 mientras los que se enjuiciaban eran crímenes internacionales de segundo grado, pero la situación varió por completo cuando los juzgados y tribunales españoles comenzaron a instruir causas por delitos internaciones de primer grado por hechos ocurridos durante las dictaduras militares de Guatemala, Argentina y Chile y por hechos ocurridos durante los conflictos armados que han tenido lugar en Gaza/Israel, Tibet/China, Irak/Estados Unidos, etc. de todos conocidos. El inicio de tales procedimientos dio lugar a una serie de resoluciones encontradas de los Jueces Centrales de Instrucción, la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, la Sala Segunda del Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional; sosteniendo estos dos últimos Tribunales posturas claramente enfrentadas. La situación en que se ponía a España en las relaciones con esos Estados como consecuencia de tales procedimientos y la presión internacional ejercida por las potencias afectadas dieron lugar a que, después del Debate sobre el estado de la Nación de 2009, el Congreso de los Diputados aprobara una resolución (de 19 de mayo) instando al Gobierno a presentar un proyecto de reforma del art LOPJ para adaptar y clarificar el precepto de acuerdo con el principio de subsidiariedad y la doctrina emanada del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo 7. La tesis que prosperó en la reforma era la que había sostenido la Sala Segunda del Tribunal Supremo desde su sentencia de 25 de febrero de 2003 (Caso Guatemala), en la que se sostenía que el ejercicio de la jurisdicción no puede contravenir otros principios del derecho internacional público (como los de racionalidad y no intervención en los asuntos internos de otros Estados), ni operar cuando no existe un punto de conexión directo con intereses nacionales y teniendo siempre presente el principio de subsidiariedad; frente a la tesis del Tribunal Constitucional, que afirmaba la imposibilidad de limitar con la redacción que se encontraba vigente del art el conocimiento de los delitos acogidos al principio de justicia universal 8. Así, la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, modificó el art LPOJ para incorporar a la letra a los delitos de lesa humanidad 9, suprimir del catálogo de delitos los de falsificación de moneda extranjera y, sobre todo, para añadir dos nuevos párrafos 5 En cumplimiento de las previsiones de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York el 15 de noviembre de 2000, y su Protocolo, hecho en el mismo lugar y fecha, contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire. 6 El art. 65.1º LOPJ atribuye a la Audiencia Nacional el conocimiento de los delitos cometidos fuera del territorio nacional, cuando conforme a las leyes o a los tratados corresponda su enjuiciamiento a los Tribunales españoles. 7 Preámbulo de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre. 8 Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 237/2005, de 26 de septiembre, que anuló la anteriormente citada del Tribunal Supremo argumentando que la misma había producido una lesión en el derecho a la tutela judicial efectiva de los recurrentes por vincular la aplicación del art LOPJ a unos puntos de conexión que no están establecidos en la Ley. 9 En el Proyecto del ley orgánica que se debatió en las Cortes se pensó en introducir también en esa letra a del art los crímenes de guerra, pero finalmente la propuesta no prosperó, aunque el apartado III del Preámbulo de la Ley Orgánica 1/2009 mantiene una referencia a ellos. 6

7 a ese apartado 4 mediante los que se limitaban los casos en los que los tribunales españoles conocerían de los delitos enumerados en el párrafo primero: Sin perjuicio de lo que pudieran disponer los tratados y convenios internacionales suscritos por España, para que puedan conocer los Tribunales españoles de los anteriores delitos deberá quedar acreditado que sus presuntos responsables se encuentran en España o que existen víctimas de nacionalidad española, o constatarse algún vínculo de conexión relevante con España y, en todo caso, que en otro país competente o en el seno de un Tribunal internacional no se ha iniciado procedimiento que suponga una investigación y una persecución efectiva, en su caso, de tales hechos punibles. El proceso penal iniciado ante la jurisdicción española se sobreseerá provisionalmente cuando quede constancia del comienzo de otro proceso sobre los hechos denunciados en el país o por el Tribunal a los que se refiere el párrafo anterior. Para comentar esta reforma del art LOPJ en lo que aquí interesa, basta recordar lo señalado por MARÍN CASTÁN 10 : [...] si bien contribuirá a solucionar los conflictos con otros Estados por lo que éstos podrían considerar injerencia en sus asuntos internos [...], parece que el legislador no ha tenido suficientemente en cuenta los perjudiciales efectos que la reforma puede producir en la persecución de los delitos propios de la delincuencia transnacional, como son los de narcotráfico, piratería, terrorismo, y en general todos los que podemos englobar bajo la denominación de delitos contra la seguridad marítima, sobre los cuales ningún conflicto se había producido hasta ahora con Estado alguno. La reforma podría dificultar la persecución de muchos de estos delitos. En definitiva, se ponía de relieve la dificultad de enjuiciar en España, por ejemplo, un delito de tráfico de drogas cometido con un buque de pabellón extranjero, los miembros de cuya dotación no fuesen españoles, navegando en alta mar y sin que constare que su destino era España o que la operación de tráfico de drogas se había organizado en territorio español LA ÚLTIMA REFORMA DEL ART LOPJ Sin embargo, la reforma de 2009 no dio los resultados deseados y, al amparo de las disposiciones del propio art LOPJ, continuaron tramitándose o se iniciaron nuevos procedimientos que volvían a cuestionar y comprometer las relaciones exteriores españolas, entre los que cobraba especial significado el que se seguía contra antiguas autoridades chinas por el genocidio del Tibet. Así las cosas, el Partido Popular, haciendo uso de su mayoría absoluta, abordó a principios de 2014, en solitario y en forma insólitamente rápida, una nueva reforma del precepto; para ello utilizó el mecanismo de la proposición de ley, mediante el que su grupo Parlamentario presentó en las Cortes el texto de la reforma, basado en la 10 MARÍN CASTÁN, FERNANDO: El tratamiento jurídico de la piratería marítima en el ordenamiento jurídico español: novedades normativas y cuestiones pendientes, Documento Marco 2/2011, Instituto Español de Estudios Estratégicos ( marzo, 2011, p Este fue, precisamente, el supuesto de hecho que tuvo que abordar la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2010 (Ponente Sr. Andrés Ibáñez). 7

8 regulación de los supuestos de jurisdicción universal que estaba ya incorporada a un anteproyecto de nueva Ley Orgánica del Poder Judicial que se encontraba elaborando el Gobierno. La Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/2014 justifica la reforma en la necesidad de que la extensión de la jurisdicción nacional fuera de las propias fronteras, adentrándose en el ámbito de la soberanía de otro Estado, debe quedar circunscrita a los ámbitos que, previstos por el Derecho Internacional, deban ser asumidos por España en cumplimiento de los compromisos internacionales adquiridos: la extensión de la jurisdicción española más allá de los límites territoriales españoles debe venir legitimada y justificada por la existencia de un tratado internacional que lo prevea o autorice, el consenso de la comunidad internacional [sic]. Como hemos señalado más arriba, la reforma rompe con la tradicional redacción del art en sus casi treinta años de vida y, con una técnica normativa discutible, realiza una enumeración de hasta dieciséis grupos de delitos de los que conocerán los tribunales españoles cuando se cumplan las condiciones expresadas individualmente para cada uno de ellos 12. La reforma tiene dos claves fáciles de advertir: la ampliación del catálogo de delitos de los que pueden conocer los tribunales españoles por virtud según se dice del principio de justicia universal; y la ampliación de las condiciones para que, en esos casos, puedan conocer nuestros tribunales; como consecuencia de estas condiciones se produce una limitación efectiva de las posibilidades de conocer de los delitos que hasta ahora se enumeraban en el art LOPJ. El precepto se complementa, además, con un extenso apartado 5 en el que se desmenuzan los supuestos que limitan la jurisdicción de nuestros tribunales por virtud del principio de subsidiariedad y con un apartado 6 que exige, cuando se den todos los condicionantes anteriores, querella del agraviado o del Ministerio Fiscal. El nuevo catálogo de delitos susceptibles de ser conocidos por nuestros tribunales, en virtud del principio de justicia universal, cuando sean cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional, es el siguiente: a) Genocidio, lesa humanidad o contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado. b) Delitos de tortura y contra la integridad moral. 12 A modo de ejemplo, puede señalarse que, para que los tribunales españoles conozcan de los delitos de genocidio, lesa humanidad o contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado (letra a ), se exige que el procedimiento se dirija contra un español o contra un ciudadano extranjero que resida habitualmente en España, o contra un extranjero que se encontrara en España y cuya extradición hubiera sido denegada por las autoridades españolas; para los delitos de tortura y contra la integridad moral (letra b ), se exige que el procedimiento se dirija contra un español o que la víctima tuviera nacionalidad española en el momento de comisión de los hechos y la persona a la que se impute la comisión del delito se encuentre en territorio español; para los delitos de desaparición forzada incluidos en la Convención de Nueva York de 2006 (letra c ), los mismos requisitos anteriores; para el terrorismo, se exige que concurra alguno de los ocho supuestos que enumera la letra e ; etc. Para dar idea de la complejidad del precepto baste decir, a título de anécdota, que se pasa de un art y 5 LOPJ que ocupaba quince líneas de una de las columnas del antiguo formato del BOE en su versión original, a un texto de tres páginas completas del mismo en la versión actual 8

9 c) Delitos de desaparición forzada incluidos en la Convención internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas (Nueva York, 2006). d) Delitos de piratería, terrorismo, tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, trata de seres humanos, contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y delitos contra la seguridad de la navegación marítima que se cometan en los espacios marinos. e) Terrorismo. f) Delitos contenidos en el Convenio para la represión del apoderamiento ilícito de aeronaves (La Haya, 1970). g) Delitos contenidos en el Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil (Montreal, 1971) y en su Protocolo complementario (Montreal, 1988). h) Delitos contenidos en el Convenio sobre la protección física de materiales nucleares (Viena y Nueva York, 1980). i) Tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. j) Delitos de constitución, financiación o integración en grupo u organización criminal o delitos cometidos en el seno de los mismos. k) Delitos contra la libertad e indemnidad sexual cometidos sobre víctimas menores de edad. l) Delitos regulados en el Convenio del Consejo de Europa de 11 de mayo de 2011 sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica. m) Trata de seres humanos. n) Delitos de corrupción entre particulares o en las transacciones económicas internacionales. o) Delitos regulados en el Convenio del Consejo de Europa de 28 de octubre de 2011, sobre falsificación de productos médicos y delitos que supongan una amenaza para la salud pública. p) Cualquier otro delito cuya persecución se imponga con carácter obligatorio por un Tratado vigente para España o por otros actos normativos de una Organización Internacional de la que España sea miembro, en los supuestos y condiciones que se determine en los mismos 13. Como hemos dicho, después de la enumeración de cada uno de esos delitos, el precepto establece las condiciones en las cuales van a ser competentes los tribunales españoles (de las que no podemos ocuparnos aquí por su extensión) y se cierra el apartado 4 del art. 23 con un último párrafo en que se contiene la cláusula aut dedere aut judicare en la forma siguiente: Asimismo, la jurisdicción española será también competente para conocer de los delitos anteriores cometidos fuera del territorio nacional por ciudadanos extranjeros que se encontraran en España y cuya extradición hubiera sido denegada por las autoridades españolas, siempre que así lo imponga un Tratado vigente para España. 13 Pese a esta cláusula de cierre, se echan en falta, en la relación de delitos, los de tráfico ilegal de migrantes (distintos de los previstos, por vía marítima, en la letra d ) que habían sido incorporados al precepto en 2007 y sobre los que existe, como sabemos, un tratado internacional para su castigo del que España es parte. 9

10 La última reforma del art LOPJ ha supuesto, como decíamos antes, una limitación efectiva de las posibilidades de conocer de los delitos cometidos fuera del territorio nacional que hasta ahora se enumeraban en aquel precepto. Esta limitación supone sin duda la pérdida de gran parte del significado del principio de justicia universal en aquel precepto, a cambio de lograr un planteamiento mucho más realista de las posibilidades de enjuiciar tales delitos. Por ello, nos parece acertada la expresión utilizada por NOREÑA SALTO de principio de protección de los intereses internacionales para referirse al nuevo art d LOPJ 14. Tras este rápido repaso de los antecedentes y la vigente redacción del art LPOJ, corresponde ahora abordar ya el contenido de la regla de la letra d del mismo. Para ello, parece conveniente realizar antes un breve comentario sobre las características del particular ámbito espacial en el que va a aplicarse la ley penal por virtud de dicho precepto: el de los espacios marítimos. 3. LOS DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD MARÍTIMA 3.1. LA GÉNESIS DEL CONCEPTO Con motivo del vigésimo aniversario de la aprobación de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, hecha en Montego Bay el 10 de diciembre de 1982 (CNUDM) 15, considerada como la Constitución del Mar, la propia Organización preparó un documento titulado Los océanos, fuente de vida 16 en el que se ponen de relieve la importancia que para la Comunidad Internacional poseen los océanos y los problemas a los que aquella se enfrenta respecto del medio marino. El documento comienza recordando: Los océanos cubren casi las tres cuartas partes de la superficie de la tierra, contienen las nueve décimas partes de los recursos de agua y más del 97% de los seres vivos del planeta. Los océanos son parte esencial de nuestra biosfera: influyen en nuestro clima y afectan a nuestra salud y nuestro bienestar. [...] Los océanos son un recurso económico vital que proporciona sus medios de vida a millones de personas en todo el mundo. El grueso del comercio internacional aproximadamente el 90% se transporta por mar. Más del 29% de la producción mundial de petróleo viene de los océanos. El turismo de playa y los cruceros son una importante fuente de ingresos para muchos países, especialmente los pequeños Estados insulares en desarrollo. Cada año se capturan en todo el mundo casi 90 millones de toneladas de pescado, con un valor aproximado de millones de dólares, y el sector pesquero y la acuicultura por sí solos dan trabajo a 36 millones de personas. Por último, cada vez son más los científicos que se interesan por el fondo de los océanos y buscan allí los descubrimientos científicos y los recursos del futuro. 14 NOREÑA SALTO, J. R.: Justicia universal en los delitos cometidos en la mar. Especial referencia a la necesidad de querella del Ministerio Fiscal para su persecución en España; ponencia en las Jornadas de la Fiscalía Jurídico Militar, Fiscalía General del Estado y Centro de Estudios Jurídicos, Madrid, febrero de Instrumento de ratificación de 20 de diciembre de 1996, publicado en el BOE de 14 de febrero de 1997, fecha de su entrada en vigor para España

11 En el apartado dedicado a garantizar la paz y la seguridad, el documento dice: Hoy día la paz y la seguridad no se consideran sólo en términos de confrontación y conflictos militares. La actual comunidad de naciones se encuentra con una nueva generación de problemas complejos y urgentes que van más allá de las fronteras y a los que sólo cabe hacer frente eficazmente si las naciones actúan de consuno. Los actos de terrorismo, las actividades criminales como la piratería, el robo a mano armada en alta mar, el contrabando de inmigrantes y el tráfico ilícito de estupefacientes y otras mercancías pueden amenazar la seguridad y la estabilidad de los Estados y causar pérdidas de vidas humanas en la mar. Otra amenaza para la paz y la seguridad está relacionada con reivindicaciones contrapuestas de los Estados sobre los recursos naturales de los océanos. Y la seguridad de un Estado ribereño, incluidos los medios de subsistencia de las poblaciones ribereñas, puede verse amenazada por un grave incidente de contaminación, por ejemplo una marea negra. El marco reglamentario amplio que establece la Convención promueve la utilización pacífica de los mares y los océanos y hace una importante contribución al reforzamiento de la paz, la seguridad, la cooperación y las relaciones de amistad entre las naciones. Un aspecto importante es la exigencia de que los Estados cooperen para la represión de los actos de piratería y del tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas 17. Sin olvidar el relevante papel que juegan a diario frente a nuestras costas las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, esa preocupación por la seguridad marítima llevó a la Armada Española a ocuparse de ella siguiendo la estela de lo que las naciones de nuestro entorno ya venían haciendo desde el inicio del nuevo siglo y consciente de que sólo con sus medios (sistemas de información y buques) se podía hacer frente de modo eficaz a muchas de las formas de la delincuencia transnacional por vía marítima, sobre todo, cuando tienen lugar en espacios marítimos tan alejados de nuestras costas que los medios de aquellas Fuerzas y Cuerpos de Seguridad o del Servicio de Vigilancia Aduanera resultan insuficientes. Fruto de esa preocupación y de los trabajos que se iniciaron para abordar la cuestión fue el Concepto de Seguridad Marítima de la Armada, documento en el que se recogía cuál era la visión de la Armada sobre el problema y las acciones que deberían adoptarse para hacer frente al mismo partiendo de dos ideas esenciales: el conocimiento del entorno marítimo y la cooperación entre los Estados y entre las diversas agencias de cada uno de ellos especializadas en la materia Cuando el documento Los océanos, fuente de vida ve la luz, en el año 2002, la propia Organización de las Naciones Unidas ya ha puesto en marcha iniciativas como la Convención Contra la Delincuencia Transnacional Organizada, hecha en Nueva York el 15 de noviembre de 2000 y sus tres Protocolos complementarios: para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños; contra el tráfico ilícito de migrantes, por tierra, mar y aire; y contra la fabricación y el tráfico ilícitos de armas de fuego, sus piezas y componentes y municiones. 18 Relaciones de cooperación que se han puesto de manifiesto en los múltiples convenios de colaboración que fue firmando la Armada con otras instituciones del Estado: Ministerio del Interior, en materia de lucha contra la delincuencia organizada en el ámbito marítimo; Ministerio de Medio Ambiente, en tareas de vigilancia e inspección pesquera; Ministerio de Fomento, en materia de preservación de la vida humana en la mar y de colaboración con Puertos del Estado; Ministerio de Hacienda, en relaciones de colaboración con el Servicio de Vigilancia Aduanera; o Ministerio de Cultura, en materia de protección del patrimonio cultural subacuático; entre otros. 11

12 Esos trabajos y otros complementarios 19 fueron sin duda el germen de lo que hoy es la Estrategia de Seguridad Marítima Nacional , documento, aprobado por el Presidente del Gobierno, que desarrolla las previsiones de la Estrategia de Seguridad Nacional y las adapta a las exigencias especiales del ámbito marítimo, en línea con otros instrumentos estratégicos en el ámbito internacional, como la Estrategia de Seguridad Marítima de la Unión Europea 22. En el apartado dedicado a identificar los riesgos y amenazas para la seguridad marítima, la Estrategia de Seguridad Marítima Nacional distingue dos grandes grupos según su origen: los deliberados y de naturaleza delictiva (los actos ilícitos contra la seguridad marítima) y los accidentales o fortuitos que se explican por el comportamiento y las condiciones naturales del medio (accidentes marítimos y catástrofes naturales). Dentro de los primeros, que son los que aquí nos ocupan, la Estrategia de Seguridad Marítima Nacional 2013 destaca, por sus potenciales efectos sobre la Seguridad Nacional, los tráficos ilícitos que se sustentan generalmente en redes de crimen organizado, el terrorismo, la proliferación de armas de destrucción masiva, la inmigración irregular por vía marítima, la explotación ilegal o no regulada de los recursos marinos, la destrucción y degradación intencionada del medio marino, los actos contra el patrimonio cultural subacuático, así como las ciberamenazas. Pues bien, este es el ámbito en el que se ha concebido el novedoso apartado de la letra d del art LOPJ, el de la lucha contra las principales figuras de la delincuencia transnacional que se llevan a cabo utilizando los medios de transporte marítimo, aprovechando las capacidades de los mismos, el régimen de libertades de los océanos y las dificultades que representa su control, derivadas fundamentalmente de la 19 Entre los que hay que destacar: - La obra colectiva del Cuaderno de Estrategia nº 140, Impacto de los riesgos emergentes en la seguridad marítima, del Instituto Español de Estudios Estratégicos, Ministerio de Defensa, Madrid, 2008; en el que destaca, a los efectos que aquí interesan, el trabajo de MARÍN CASTÁN, FERNANDO: Marco jurídico de la seguridad marítima, verdadera simiente de todos los trabajos posteriores sobre la materia en el ámbito jurídico. - RUIZ DIEZ DEL CORRAL, J.: Marco jurídico de la participación de la armada en la lucha contra los tráficos ilegales, Documento Marco 10/2012 del Instituto Español de Estudios Estratégicos, Madrid, La obra colectiva del Cuaderno de Estrategia nº 160, La respuesta del derecho internacional a los problemas actuales de la seguridad global, del Instituto Español de Estudios Estratégicos, Ministerio de Defensa, Madrid, La Monografía nº 135, Enfoque integral de la seguridad en el espacio marítimo español, de la Escuela de Altos Estudios de la Defensa, Ministerio de Defensa, Madrid, El objetivo principal de la Estrategia según la propia página web de la Comisión Europea es proporcionar un marco común para las autoridades competentes nacionales y europeas que les permita desarrollar de manera coherente sus políticas específicas y aportar una respuesta europea a las amenazas y crisis marítimas. Otro de sus objetivos es proteger los intereses marítimos estratégicos de la UE y definir las posibilidades para hacerlo. Este marco creará el contexto adecuado y garantizará la coherencia entre las diferentes políticas y estrategias marítimas específicas, y sobre todo estrechará significativamente los lazos entre los aspectos de seguridad interior y exterior de la política marítima de la UE y la cooperación civil y militar. 12

13 extensión física y la característica esencial de un medio que, a diferencia del territorio, no permite el establecimiento permanente sobre él de vida humana ni la presencia y actuación continuadas de las instituciones del Estado. A ello hay que añadir que la soberanía de los Estados ribereños sobre los espacios marítimos se extiende únicamente al mar territorial (de doce millas náuticas de anchura) y tampoco en él esa soberanía es absoluta, pues debe respetar el derecho de paso inocente y, sobre todo, el ejercicio de la jurisdicción del Estado del pabellón (arts. 17 y 27 CNUDM). En los restantes espacios marítimos nacionales (zona continua, zona económica exclusiva y plataforma continental), ya no puede hablarse del ejercicio de la soberanía y los textos legales nacionales o internacionales suelen acudir a fórmulas más ambiguas, como la de los espacios marítimos en los que se ejerce soberanía, derechos soberanos o jurisdicción, en clara enumeración descendente en cuanto a los poderes que el Estado ejerce sobre ellos. Finalmente, más allá de esos espacios se encuentra la alta mar, en la que los Estados ya no pueden ejercer prácticamente derecho alguno sobre los buques que no sean de su pabellón DOS REGLAS ESENCIALES DEL DERECHO MARÍTIMO Esta última es, en efecto, la norma fundamental que rige en el ámbito del Derecho Marítimo y que debe ser tenida siempre presente cuando se trata de actuaciones de las Fuerzas Armadas o Policiales de un Estado en operaciones de seguridad marítima. La regla está contenida en el art CNUDM, conforme al cual, los buques navegarán bajo el pabellón de un solo Estado y, salvo en los casos excepcionales previstos de modo expreso en los tratados internacionales o en esta Convención, estarán sometidos, en la alta mar, a la jurisdicción exclusiva de dicho Estado 23. Esta regla, que va a impedir no sólo el ejercicio de jurisdicción, sino el simple derecho de visita y registro sin contar con el consentimiento del capitán del buque o de las autoridades del Estado de su pabellón, va a condicionar en numerosas ocasiones las posibilidades de actuación en la mar de las fuerzas navales y de los órganos judiciales de un tercer Estado, como se verá a lo largo de todo este estudio. Sin embargo, son varios los instrumentos internacionales que prevén que el Estado del pabellón conceda autorización a otro Estado para subir a bordo de un buque para inspeccionarlo e, incluso, para ejercer su jurisdicción penal contra sus tripulantes por los delitos que hayan podido cometer, como se detallará al ocuparnos con detalle de los diversos supuestos del art d LOPJ. La única excepción a esta regla es la posibilidad de ejercer el derecho de visita y registro, en alta mar, sin necesidad de contar con el consentimiento del Estado del pabellón en tres supuestos regulados en el art CNUD; cuando [...] haya motivo razonable para sospechar que el buque: a) Se dedica a la piratería; b) Se dedica a la trata de esclavos; c) Se utiliza para efectuar transmisiones no autorizadas [sobre el territorio de un Estado]. Y, derivada de ella, los tribunales del Estado del buque que haya intervenido en esos casos podrán ejercer su jurisdicción como veremos al 23 La regla del sometimiento de los buques a la jurisdicción del Estado de su pabellón tiene tanto arraigo y preferencia que se extiende incluso a supuestos de navegación por el mar territorial de otro Estado, como se aprecia en el tenor literal del art CNUDM, del que más adelante nos ocuparemos. 13

14 ocuparnos de cada delito en particular contra los responsables de piratería, pero no contra los de trata de esclavos o transmisiones no autorizadas, que sólo podrán ser juzgados por el Estado del pabellón del buque visitado 24. Para finalizar este breve análisis de la regla del sometimiento al Estado del pabellón, hay que recordar que el art CNUDM también contempla la posibilidad de que un buque de guerra pueda ejercer el derecho de visita y registro sobre un buque que encuentre en alta mar en otros dos supuestos: [...] cuando haya motivo razonable para sospechar que el buque: d) No tiene nacionalidad; o e) Tiene en realidad la misma nacionalidad que el buque de guerra, aunque enarbole un pabellón extranjero o se niegue a izar su pabellón. Estas reglas nos plantean el problema del ejercicio de jurisdicción sobre un buque que no posea pabellón o que navegue con un pabellón falso o ficticio. Tales buques navegarán contraviniendo las normas contenidas en los arts. 91 y 92 de la Convención 25 y, por tanto, serán considerados buques sin nacionalidad y no podrán ampararse en la soberanía y jurisdicción de ningún Estado, por lo que, cualquier buque de guerra que tenga motivos razonables para sospechar que está cometiendo un delito, podrá interceptarlo, visitarlo y registrarlo en alta mar (y, con mayor razón, en el mar territorial propio) y, si se confirman sus sospechas, los tribunales del Estado del buque de guerra podrán ejercer su jurisdicción contra los culpables Un reciente ejemplo de la vigencia y vigor del principio del sometimiento exclusivo a la jurisdicción del Estado del pabellón lo encontramos en la resolución del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas núm (2014), de 19 de marzo, sobre la exportación ilícita de petróleo crudo de Libia, en cuyo apartado 5 el Consejo de Seguridad autoriza a los Estados Miembros a que inspeccionen en alta mar los buques que designe el Comité, con arreglo al párrafo 11, y autoriza a los Estados Miembros a aplicar medidas proporcionadas a las circunstancias concretas, en plena conformidad con el derecho internacional humanitario y el derecho internacional de los derechos humanos, según sean aplicables, para llevar a cabo tales inspecciones y ordenar al buque que adopte las medidas apropiadas para devolver el petróleo crudo a Libia [...] ; pero, a continuación, en el apartado 6, el Consejo de Seguridad solicita que los Estados Miembros, antes de adoptar las medidas autorizadas en el párrafo 5, obtengan el consentimiento del Estado del pabellón del buque. 25 Artículo 91.Nacionalidad de los buques 1. Cada Estado establecerá los requisitos necesarios para conceder su nacionalidad a los buques, para su inscripción en un registro en su territorio y para que tengan el derecho de enarbolar su pabellón. Los buques poseerán la nacionalidad del Estado cuyo pabellón estén autorizados a enarbolar. Ha de existir una relación auténtica entre el Estado y el buque [...]. Artículo 92. Condición jurídica de los buques 1. Los buques navegarán bajo el pabellón de un solo Estado y, salvo en los casos excepcionales previstos de modo expreso en los tratados internacionales o en esta Convención, estarán sometidos, en la alta mar, a la jurisdicción exclusiva de dicho Estado. Un buque no podrá cambiar de pabellón durante un viaje ni en una escala, salvo en caso de transferencia efectiva de la propiedad o de cambio de registro. 2. El buque que navegue bajo los pabellones de dos o más Estados, utilizándolos a su conveniencia, no podrá ampararse en ninguna de esas nacionalidades frente a un tercer Estado y podrá ser considerado buque sin nacionalidad. 26 Así lo establece, para el delito del tráfico de drogas, el art. 5.2 del Acuerdo 156 del Consejo de Europa relativo al tráfico ilícito por mar, por el que se desarrolla el artículo 17 de la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, hecho en Estrasburgo el 31 de enero de 1995: Cuando, tras recibir información de conformidad con el párrafo 1, una Parte decida intervenir, corresponderá a dicha Parte determinar cuáles son las medidas adecuadas y ejercer su competencia sobre los delitos pertinentes que hayan sido cometidos por cualquier persona a 14

15 Existe una segunda regla fundamental en el Derecho Marítimo que, puede tener incidencia en algunos supuestos regulados en el art d LOPJ, como los de trata de seres humanos o de inmigración ilegal: el deber de auxilio, que se constituye como una norma fundamental a la que están sometidos todos los buques y sus capitanes. La norma viene recogida en múltiples convenios internacionales, pero nos basta con citar aquí el art de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar: Artículo 98. Deber de prestar auxilio 1. Todo Estado exigirá al capitán de un buque que enarbole su pabellón que, siempre que pueda hacerlo sin grave peligro para el buque, su tripulación o sus pasajeros: a) Preste auxilio a toda persona que se encuentre en peligro de desaparecer en el mar; b) Se dirija a toda la velocidad posible a prestar auxilio a las personas que estén en peligro, en cuanto sepa que necesitan socorro y siempre que tenga una posibilidad razonable de hacerlo; c) Caso de abordaje, preste auxilio al otro buque, a su tripulación y a sus pasajeros y, cuando sea posible, comunique al otro buque el nombre del suyo, su puerto de registro y el puerto más próximo en que hará escala. En virtud de esta obligación de ineludible cumplimiento se dan muchas situaciones, que aparecen con frecuencia en la prensa, en las que un buque de guerra o de Estado dedicado a un servicio oficial no comercial tiene que intervenir para evitar la pérdida de vidas humanas en la mar con motivo de hechos que pueden tipificarse sin dificultad como delitos de trata de seres humanos o inmigración ilegal. En tales casos, los buques que intervienen tienen la obligación de poner los hechos en conocimiento de las autoridades judiciales, que podrán ejercer su jurisdicción no sólo porque la mayoría de los buques que se utilizan para dicha actividad no poseen pabellón o el que enarbolan es falso, sino también porque los culpables se encuentran ya en territorio español; y no podrán oponer entendemos nosotros frente a ello el hecho de haber sido conducidos por la fuerza a territorio nacional cuando han sido ellos los que han creado la situación de grave peligro para las vidas humanas que ha obligado a intervenir a las autoridades del Estado LAS SINGULARIDADES DEL ART D LOPJ Volviendo al texto del nuevo art d LOPJ y antes de entrar a analizar los diversos delitos que en él se regulan, debemos prestar atención a la singularidad fundamental del precepto: las condiciones que en él se establecen para que puedan conocer los tribunales españoles. Pese a lo complejo y extenso de la reacción del art. 23.4, su estructura está formada del modo tradicional: un supuesto de hecho al que se anuda una consecuencia jurídica. El supuesto de hecho que en realidad son dieciséis supuestos de hechos distintos puede, a su vez, descomponerse en tres elementos: a) unas figuras delictivas, bordo del buque. Hay que advertir que, como veremos en su momento, España no ha ratificado este Acuerdo. 15

16 tratadas, como decimos, en dieciséis grupos distintos; b) un requisito común a todas ellas: que se trate de hechos cometidos fuera del territorio nacional; y c) un conjunto de condiciones que se establecen individualmente para cada grupo de delitos a las que se vincula la posibilidad de aplicar la consecuencia jurídica. Consecuencia jurídica, que no es otra que la jurisdicción de los tribunales españoles. Así, cuando alguno de los delitos enumerados en el precepto sea cometido fuera del territorio nacional y se den las condiciones que para él se establecen, los hechos podrán ser conocidos por los tribunales españoles. Lo más relevante de esa estructura es el conjunto de condiciones que se establecen para que los delitos ocurridos fuera del territorio nacional puedan ser conocidos por nuestros tribunales, porque son esas condiciones las que van a determinar la modulación en la práctica del principio de justicia universal. Sin poder detenernos en un análisis detallado de cada uno de los dieciséis supuestos, sí conviene señalar que la mayoría de los delitos ven condicionado su conocimiento por nuestros tribunales del mismo modo en que, con carácter general, había hecho la reforma del precepto operada por la Ley Orgánica 1/2009, esto es, por aplicación de las tesis que había sostenido el Tribunal Supremo: Para que los tribunales españoles puedan conocer de un delito bajo el principio de justicia universal, debe darse una conexión con un interés nacional como elemento legitimador [...], modulando su extensión con arreglo a criterios de racionalidad y con respeto al principio de no intervención 27. Y ese interés nacional como elemento legitimador había sido concretado por el Tribunal Supremo en alguno de los siguientes supuestos: 1) Que el presunto responsable sea español o se encuentre en territorio español (principio de personalidad activa); 2) Que las víctimas posean nacionalidad española (principio de personalidad pasiva); o 3) Que existan otros intereses españoles relevantes (principio real o de protección). En el nuevo catálogo de delitos susceptibles de ser conocidos por nuestros tribunales por virtud del art se dan todos esos requisitos de forma individual o conjunta, alternativa o acumulativa. Así, en la práctica totalidad de los delitos se exige que el presunto responsable sea español (en algunos casos, extranjero residente en España); en un grupo de ellos, que la víctima sea española en el momento de los hechos (en otros, menos, que sea extranjero residente en España en el momento de los hechos); en otros, el requisito de la víctima española no es suficiente por sí mismo y se exige, además, que el presunto responsable se encuentre en España; en otros se exige que los hechos se realicen con miras a la comisión de un delito es España; y en otros, como los de terrorismo, la afectación de ciertos intereses españoles. Los tres únicos supuestos del art LOPJ en los que no se especifica cuáles son los requisitos concretos que determinan el conocimiento por nuestros tribunales son los de las letras d, g y p, en los que el precepto se remite, simplemente, a los supuestos previstos, autorizados o impuestos por los tratados internacionales ratificados por España. Así, el de la letra p (última del art. 23.4) es la cláusula de cierre de la relación de supuestos del precepto: Cualquier otro delito cuya persecución se imponga con carácter obligatorio por un Tratado vigente para España o por otros actos normativos 27 Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 20 de junio de