10 de marzo del 2016 CGR/DJ-314. Asunto: Consulta sobre aspectos generales de la aplicación del régimen de prohibición.

Transcripción

1 Al contestar refiérase al oficio Nº 3459 Señora Rita María Mora Bustamante Auditora Interna INSTITUTO NACIONAL DE APRENDIZAJE 10 de marzo del 2016 CGR/DJ-314 Estimada señora: Asunto: Consulta sobre aspectos generales de la aplicación del régimen de prohibición. Se refiere este Despacho a su oficio número AI de fecha 29 de enero de 2016, recibido en esta Contraloría General el 09 de febrero pasado; mediante el cual solicita a este órgano fiscalizador de la Hacienda Pública esclarecer aspectos generales de la aplicación del régimen de prohibición. Específicamente solicita un análisis de las siguientes interrogantes: 1. Qué normas sobre el régimen de prohibición son de aplicación a los siguientes profesionales: a. Abogados. b. Informáticos. c. Administradores o Contadores Públicos, o de cualquier otra profesión en el tanto laboren en la Unidad de Recursos Financieros. d. Profesionales de cualquier área siempre que tengan rango de Jefatura de Unidad o departamento. e. Profesionales de cualquier profesión, tal como encargado de la Proveeduría Institucional, así como a los Encargados de los Procesos de Adquisiciones de sedes regionales? 2. El pago de prohibición se puede considerar un derecho adquirido o una situación jurídica consolidada? Existe un plazo para declarar dicha situación o derecho como adquirido?, Cuál sería el procedimiento para eliminar ese derecho cuando se haya otorgado de manera irregular? 3. En caso de que haya que aplicar acciones de retorno en favor de la Administración, existe algún plazo específico y cuáles serían las normas y procedimientos aplicables? 4. De conformidad con el artículo 14 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública #8422 y el artículo 27 del Reglamento a dicha ley, es posible sujetar a la prohibición a los jefes de unidades de una institución pública? Si se realizan modificaciones en la estructura organizacional creando jefaturas, éstas quedan inmediatamente sujetas a la prohibición? 5. De acuerdo con el Art. 27 del Reglamento de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública #8422, a saber: "Artículo 27. Prohibición para ejercer profesiones liberales. No podrán ejercer profesiones liberales, el Presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados propietarios tanto del Poder Judicial como del Tribunal Supremo de Elecciones (incluidos en este último caso los que asuman tal condición con arreglo a lo que establece el artículo 100 de la Constitución Política), los ministros y viceministros de gobierno, el Contralor y el Subcontralor Generales de la República, el Defensor y el Defensor adjunto de los Habitantes, el Procurador general y el Procurador General adjunto de la República, el Regulador General de la República, el Fiscal General de la República, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes generales y los gerentes y subgerentes que orgánicamente dependan de éstos, así como los directores y subdirectores generales de los órganos desconcentrados, y también los directores y subdirectores de las áreas, unidades, departamentos o dependencias -según la nomenclatura interna que corresponda administrativas de la Administración Pública, los superintendentes de

2 2 entidades financieras, de valores y de pensiones y sus respectivos intendentes, los alcaldes municipales, los auditores y los subauditores internos sin importar/a nomenclatura que éstos reciban siempre que realicen funciones y tareas como tales- de la Administración Pública. También quedarán cubiertos por esta prohibición los jefes o encargados de las áreas, unidades o dependencias de proveeduría del sector público. Para tal efecto, la mención que el artículo 14 de la Ley, hace en cuanto a los directores y subdirectores de departamento, debe entenderse referida exclusivamente a la persona o personas que ocupen un puesto de jefatura en las proveedurías del sector público. Dentro del presente artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupare! respectivo cargo público. ' La negrita y subrayado no son del original. Se debe entender del artículo anteriormente citado, que están cubiertos por esta prohibición y por tanto, cancelarles el beneficio salarial a todos los jefes o encargados de las áreas y unidades de una Institución Pública o sólo al Jefe del Área de proveeduría del sector público? En caso de que sea solo al Jefe de Proveeduría, la prohibición corresponde sólo a la persona que ocupa el cargo de proveedor institucional o puede extenderse a cada encargado de adquisiciones o proveeduría de las diferentes unidades organizacionales en caso de ser una institución descentralizada? 6. En caso de que un funcionario público ocupe un puesto cubierto a prohibición puede ejercer la profesión sujeta a prohibición u otra profesional adicional que el funcionario posea dentro de la misma institución o en otra institución, organización o empresa en el tanto no exista superposición horaria? I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES En primer término, es necesario indicar que el ejercicio de la potestad consultiva de la Contraloría General, se regula en el artículo 29 de la Ley Orgánica (Ley No del 4 de setiembre de 1994) y el Reglamento sobre la recepción y atención de consultas dirigidas a la (Resolución No. R-DC ), publicado en el diario oficial La Gaceta No. 244 del 20 de diciembre de En estos textos normativos se establecen los requerimientos de obligado cumplimiento para la presentación de las gestiones de consulta. Este órgano contralor, de conformidad con los artículos 8 y 9 del citado Reglamento no tiene por norma referirse a situaciones concretas, dado que es un asunto que oportunamente deberá ser resuelto por la institución respectiva en el ejercicio de sus competencias y puede ser revisado mediante una fiscalización posterior. De este modo, la función consultiva desarrollada por este Órgano Contralor consiste en emitir criterios jurídicos que planteen disposiciones desde una perspectiva general, a efectos de que el consultante pueda valorar las circunstancias específicas de la situación concreta que le ocupa, a la luz de los lineamientos que en términos generalesse brindan. Este proceder se funda, en el interés de no sustituir a las entidades consultantes en la solución o respuesta de asuntos propios de su competencia y evitar, además, el riesgo que genera emitir un pronunciamiento en punto a situaciones o casos específicos cuyas particularidades y detalles se desconocen, lo cual imposibilita rendir un criterio completo y suficientemente informado. Así las cosas, debe indicarse que en lo atinente a la consulta planteada, propiamente en relación a los aspectos generales de la aplicación del régimen de prohibición, lo señalado anteriormente tiene especial relevancia en razón del carácter restrictivo con que dicha normativa debe ser interpretada, de modo que a partir de los razonamientos generales que aquí se desarrollan, se deberá analizar y aplicar a cada caso en concreto. Asimismo, dado el ámbito competencial de este Órgano Contralor la presente consulta será abordada en los términos que indica la Ley contra la Corrupción y

3 3 el Enriquecimiento Ilícito de la Función Pública, por ende no nos referiremos a la primera interrogante de su misiva. II. SOBRE EL RÉGIMEN DE PROHIBICIONES DE LA LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN Y EL ENRIQUECIMIENTO EN LA FUNCIÓN PÚBLICA Mediante oficio No del 9 de febrero de 2016, dirigido al Alcalde de la Municipalidad de Heredia, se analizó el régimen de prohibiciones supra citado, en los términos que de seguido se exponen. En primer orden, importa tener presente que la prohibición al ejercicio liberal de la profesión constituye una restricción impuesta legalmente a quienes ocupan determinados cargos públicos, con la finalidad de asegurar una dedicación completa del servidor a las labores y responsabilidades públicas que le han sido encomendadas, evitando que su interacción con el ámbito privado ponga en riesgo su atención efectiva, merced al surgimiento de conflictos de intereses reales o potenciales 1. Es decir, tal y como lo ha advertido la Contraloría General en anteriores oportunidades, este tipo de restricción está dirigida a asegurar la prevalencia del interés público sobre cualquier interés privado, sea personal o de un tercero. Así se ha indicado: ( ) el legislador, bajo el principio de reserva legal como corresponde a un sistema democrático de libertades públicas, ha considerado conveniente y compatible con las exigencias de un transparente, imparcial, objetivo, ético y correcto ejercicio de la función pública, el disponer que determinados funcionarios públicos y profesionales al servicio del Estado latu sensu- se dediquen por completo a su función, desvinculándose estrictamente de otras actividades privadas a nivel profesional o empresarial, que pudieran comprometer ya sea esa dedicación o bien generar reales o potenciales conflictos de intereses, para lo cual ha creado todo un régimen de prohibiciones e incompatibilidades, disgregado en diversas normas legales como la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Ley Orgánica de la, etc. para prevenir dichas situaciones y generar confianza en la gestión de los asuntos públicos, libres de toda vinculación privada (...). (Contraloría General, oficio Nº 9318 (DAGJ-2228) del 4 de agosto de 2005) Asimismo y desde el punto de vista de su contenido, debe tomarse en cuenta que la prohibición entraña una limitación a una libertad fundamental ya que impide el ejercicio de la profesión en el ámbito privado 2, rasgo que se pierde de vista cuando se le toma como un mero incentivo económico o se intenta aplicar a cargos públicos sin fundamento legal alguno, pasando por alto la naturaleza restrictiva de la figura y que, tanto su interpretación como aplicación, deben darse en términos igualmente restrictivos. De lo dicho hasta ahora y, por implicar una limitación a una libertad fundamental, se tiene que la prohibición -y su respectiva compensación- corresponden a un régimen legal, de manera que quien ocupe un cargo público tendrá prohibición sólo cuando una norma legal así lo establezca de manera expresa. 1 En ese sentido pueden verse los oficios de esta Contraloría General No (DAGJ ) del 8 de octubre de 2008, No (DAGJ ) del 24 de mayo de 2011 y No. 755 (DJ ) del 27 de enero de (...) En este sentido, debe tenerse presente que el ejercicio liberal de la profesión ha sido reconocido por la Sala Constitucional como una libertad fundamental. Ahora bien, como cualquier libertad, su ejercicio no es irrestricto, sino que el mismo se encuentra sujeto a una serie de limitaciones impuestas por el Estado, en virtud de que a éste le corresponde ejercer las potestades de fiscalización, regulación, control y disciplina sobre determinadas profesiones del 20 de junio de 2005)

4 4 Cabe mencionar, que una de las normas jurídicas -entre otras- que establece la prohibición es el artículo 14 de la Ley N 8422, en el cual se incluye un listado taxativo de cargos públicos alcanzados por dicha restricción. Dice la norma: Artículo 14. Prohibición para ejercer profesiones liberales. No podrán ejercer profesiones liberales, el presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, el fiscal general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes y los directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones, sus respectivos intendentes, así como los alcaldes municipales y los subgerentes y los subdirectores administrativos, los contralores y los subcontralores internos, los auditores y los subauditores internos de la Administración Pública, así como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público. Dentro del presente artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público. / De la prohibición anterior se exceptúan la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria y la atención de los asuntos en los que sean parte el funcionario afectado, su cónyuge, compañero o compañera, o alguno de sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma entidad pública o Poder del Estado en que se labora. (Se agregó el subrayado) Por su parte, el artículo 27 del Reglamento a la Ley N 8422 (Decreto Ejecutivo N MP-J) dispone lo siguiente: Artículo 27. Prohibición para ejercer profesiones liberales. No podrán ejercer profesiones liberales, el Presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados propietarios tanto del Poder Judicial como del Tribunal Supremo de Elecciones (incluidos en este último caso los que asuman tal condición con arreglo a lo que establece el artículo 100 de la Constitución Política), los ministros y viceministros de gobierno, el Contralor y el Subcontralor Generales de la República, el Defensor y el Defensor adjunto de los Habitantes, el Procurador general y el Procurador General adjunto de la República, el Regulador General de la República, el Fiscal General de la República, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes generales y los gerentes y subgerentes que orgánicamente dependan de éstos, así como los directores y subdirectores generales de los órganos desconcentrados, y también los directores y subdirectores de las áreas, unidades, departamentos o dependencias -según la nomenclatura interna que corresponda- administrativas de la Administración Pública, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones y sus respectivos intendentes, los alcaldes municipales, los auditores y los subauditores internos sin importar la nomenclatura que éstos reciban siempre que realicen funciones y tareas como tales de la Administración Pública. También quedarán cubiertos por esta prohibición los jefes o encargados de las áreas, unidades o dependencias de proveeduría del sector público. Para tal efecto, la mención que el artículo 14 de la Ley, hace en cuanto a los directores y subdirectores de departamento, debe entenderse referida exclusivamente a la persona o personas que ocupen un puesto de jefatura en las proveedurías del sector público. Dentro del presente artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público. (Se agregó el destacado) Cabe mencionar, de cara a la aplicación de la prohibición dispuesta en el numeral 14 de la Ley N 8422, que son tres los presupuestos necesarios para que proceda el reconocimiento y aplicación de dicho régimen, como son el funcional, el académico y el profesional.

5 5 El primer presupuesto requisito funcional- responde a un acto formal de nombramiento y desempeño efectivo de uno de los cargos alcanzados por prohibición a que refiere el artículo 14 citado. El segundo académico- implica poseer un grado académico que acredite a la persona como profesional en determinada rama del conocimiento y, finalmente, el tercer requerimiento responde a la incorporación profesional respectiva, lo anterior en caso que dicha corporación exista y que la incorporación se exija como condición necesaria y suficiente para el ejercicio profesional. Este último extremo entraña una especial relevancia, toda vez que la compensación económica se da a favor de quienes están en posibilidad de ejercer una profesión de manera liberal, por lo que si el servidor respectivo no reúne los requisitos académicos universitarios y profesionales necesarios para ser considerado profesional y estar en capacidad de ejercer de manera privada los conocimientos adquiridos, no podrá ser acreedor a dicha compensación. En ese sentido, en cuanto a los requisitos que de manera indispensable y concomitante deben cumplirse para que el reconocimiento de prohibición resulte válido, interesa destacar lo señalado por la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia. Veamos: Tómese en cuenta, además, que existen dos presupuestos importantes para la procedencia, en estricto sentido, del pago de la mencionada compensación económica a saber: que la plaza ocupada por el funcionario se encuentre afectada por la aludida prohibición, y que al mismo tiempo se reúna el requisito mínimo académico que el cargo requiere para el ejercicio de las funciones correspondientes. (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, resolución N 947 de las 09:45 horas del 12 de noviembre de 2008). A mayor abundamiento, vale traer a colación lo señalado por el Tribunal Contencioso Administrativo, mediante resolución N 2432 de las 9:45 horas del 3 de noviembre del 2009, en torno a la improcedencia de reconocer la prohibición sin norma legal habilitante. Veamos: ( ) Aunado a ello, el reconocimiento de este rubro a quien no ostenta la condición subjetiva que dispone el legislador para tales fines, sin duda, socava la finalidad misma de la figura, en mengua del interés público que procura tutelar, generando un beneficio que no encuentra sustento ni base en las disposiciones legales en que se ha cimentado la conducta. Tal defecto por ausencia de motivo para el conferimiento del beneficio, implica una falencia en el elemento contenido, al disponer un efecto jurídico que no es propio para la condición subjetiva de la demandada beneficiaria (...). El reconocimiento improcedente de un beneficio salarial a quien no le corresponde, no solo atenta contra el fin público que persigue ese régimen, sino que además lesiona la Hacienda Pública al haberse desviado fondos públicos para gastos que carecen de un fundamento jurídico ( ). Es de suma importancia recordar que la ley No trajo con su aplicación una serie de dudas e inquietudes que fueron atendidas, a través de pronunciamientos, tanto por la como por la Procuraduría General de la República; criterios que en su gran mayoría fueron incorporados en la denominada Ley contra la Corrupción anotada y concordada, publicada por primera vez en el año 2008 y actualizada en el año 2015; cuya finalidad fue la de dotar a los operadores jurídicos de una herramienta más sólida y completa en procura de orientar la interpretación y aplicación de su articulado. Así las cosas, es oportuno indicar que en adelante las referencias utilizadas pueden ser consultadas en la ya mencionada Ley contra la Corrupción anotada y concordada la cual se encuentra a disposición del público en general en la página electrónica de esta Contraloría General.

6 6 III. SOBRE EL RECONOCIMIENTO DE PROHIBICIÓN A LA CATEGORÍA DE DIRECTORES O SUBDIRECTORES De previo a analizar cada caso en concreto, es importante resaltar los tres supuestos en los que eventualmente podría caber la prohibición a cargos de Director o Subdirector. En ese sentido, esta Contraloría ha indicado: Categorías de Directores y Subdirectores. ( ) Como se puede desprender de las normas transcritas, y para los efectos de la consulta que ahora nos ocupa, existen tres supuestos que eventualmente podrían cubrir un cargo de director o de subdirector. Así, un primer caso, sería el de directores y subdirectores a nivel administrativo, un segundo supuesto sería el de los directores o subdirectores (jefes o encargados) de las proveedurías del sector público, y un último escenario estaría conformado por los directores y subdirectores generales de los órganos desconcentrados. De tal manera, que la normativa de marras no cubre a cualquier puesto de dirección o subdirección que se desempeñe en la Administración Pública, sino que por el contrario, únicamente se incluyen a aquellos puestos relacionados con la función administrativa, de proveeduría o, de mayor jerarquía en el caso de los órganos desconcentrados. Ahora bien, resulta importante aclarar que una interpretación literal de lo dispuesto por artículo 14 de la Ley No en cuanto a que: No podrán ejercer profesiones liberales (...) así como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público podría llevar a confusión en cuanto al espíritu del legislador, por cuanto los directores y subdirectores de departamento están referidos exclusivamente a las proveedurías y no a cualquier otra dependencia ( ). (Oficio N 9023 (DAGJ ) del 28 de julio de 2005) (En similar sentido véase el oficio N 9505 (DAGJ ) del 9 de agosto de 2005). Una vez realizada esta precisión, nos referiremos a los casos en que procede el pago de prohibición a los Directores o Subdirectores Administrativos y a los Jefe de Departamento (proveedurías). IV. SOBRE EL RECONOCIMIENTO DE PROHIBICIÓN A LA CATEGORÍA DE DIRECTORES O SUBDIRECTORES ADMINISTRATIVOS. En el oficio No. 484 (DAGJ ) del 10 de enero de 2006; este órgano Contralor analizó los alcances del artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, en relación con los directores y subdirectores de departamento, señalando en lo que interesa lo siguiente: Categoría de directores administrativos. ( ) el puesto de director administrativo a que hace referencia el artículo 14 citado, debe interpretarse en el sentido de que independientemente de la nomenclatura del puesto en cuestión, ya sea director, jefe, encargado, etc., e independientemente de si se trata de una dirección, división, unidad, área, etc., quedarán cubiertos por la norma a estos efectos, quienes ocupen los puestos de mayor jerarquía director y subdirector o sus equivalentes, pero relativos a la función administrativa, por lo que bajo esa tesitura quedarían excluidos del régimen de prohibición quienes ostenten puestos de dirección o similares pero a nivel financiero, legal, de recurso humanos, etc., pues a pesar de que podrían existir otros cargos a nivel de jefatura, en secciones o dependencias, que si bien no son en principio las encargadas de gestionar las labores administrativas del ente u órgano respectivo, sí ejercen de forma accesoria funciones administrativas, la norma no fue concebida para un alcance de tal magnitud. Lo anterior por cuanto, si el legislador en su momento consideró una serie de altos cargos públicos que por su propia naturaleza resultaban en principio vulnerables al surgimiento de conflictos de intereses entre la función pública y el ejercicio privado de la profesión, no cabría entender que la prohibición aplica también para todo aquel servidor público que ostente un cargo. De

7 7 manera tal, que únicamente cabría considerar sujeto a la prohibición establecida por el artículo 14, en cuanto al director administrativo y al subdirector administrativo a quienes ocupen los puestos de mayor jerarquía, en las áreas, departamentos, divisiones, unidades, etc. que tengan como principal misión, encargarse de las labores administrativas a nivel general de la entidad, sin que pudiera extenderse el sentido de la norma a quienes ejerzan dicha función de forma accesoria ( ). (En similar sentido véase el oficio Nº (DAGJ ) del 30 de junio de 2005) Aunado a lo anterior, debe quedar claro que la norma cubre a los directores administrativos que tengan como principal misión, encargarse de las labores administrativas a nivel general de la entidad, sin que pudiera extenderse el sentido de la norma a quienes ejerzan funciones accesorias, como ha sido ya mencionado. V. SOBRE EL RECONOCIMIENTO DE PROHIBICIÓN A LA CATEGORÍA DE JEFE DE DEPARTAMENTO. En el oficio No de 10 de junio de 2014, este órgano Contralor analizó los alcances del artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, en relación con la categoría jefes de departamento, señalando en lo que interesa lo siguiente: Sobre el reconocimiento de prohibición a la categoría de jefe de departamento. ( ) Resulta de capital importancia indicar que la prohibición establecida en el artículo anterior tiene como destinatarios exclusivos a los funcionarios que ocupan la lista taxativa de puestos que indica el numeral citado. En efecto, la norma transcrita resulta ser una limitación legal al ejercicio de un derecho fundamental que como tal debe ser interpretada restrictivamente en virtud del principio hermenéutico de asidero constitucional, denominado in dubio pro libertate. Bajo esa línea de pensamiento, es importante recalcar que ha sido criterio reiterado de este órgano fiscalizador de la Hacienda Pública que, por la vía de interpretación normativa, no es posible incluir otros puestos diferentes a los que expresamente establece el articulado, salvo que el cargo guarde identidad con las características, funciones, labores y responsabilidades inherentes a uno de los puestos incorporados en dicho listado y que por aspectos propios de la nomenclatura utilizada por el ente u órgano tenga una denominación jurídica diferente. ( ) Bajo esa línea de pensamiento, si un funcionario ocupa alguno de los cargos a los que hace alusión el artículo 14 de la Ley 8422, no podrá ejercer la profesión o profesiones liberales que ostente, pese a que no sea aquella requisito indispensable para ejercer el puesto que ocupa en el ente u órgano de la Administración Pública, y en virtud de esa limitación a ese derecho fundamental es que el ordinal 15 de ese mismo cuerpo normativo otorga una indemnización de un 65% que se calcula sobre el salario de servidor público afectado, con el objeto de paliar las consecuencias adversas que pueda sufrir con ocasión a la limitación de esa libertad fundamental. En el caso que nos ocupa, resulta importante advertir que el ordinal 14 de la Ley N 8422 no prohíbe a los jefes de departamentos, áreas o procesos, ejercer libremente su profesión; regla cuya única excepción recae en los jefes -o titulares- de proveeduría. En efecto, los jefes de las proveedurías de toda la Administración Pública y de las empresas públicas están afectos a la prohibición del ejercicio liberal de la profesión. Así está dispuesto en la norma indicada en el párrafo anterior y está más claramente señalado en el numeral 27 del reglamento a la Ley N 8422 ( ) Así las cosas, debemos destacar que cualquier otro puesto administrativo de jefatura, como podrían ser a nivel financiero, legal, de recursos humanos, etc. quedaría excluido del régimen de prohibición establecido en el ordinal 14 de la Ley N 8422 y del artículo 27 de su reglamento, toda vez, que tales puestos no están contemplados en la normativa señalada. No obstante lo anterior, es importante dejar claro a la consultante que ha sido criterio reiterado de nuestra parte, afirmar que son las autoridades de cada Administración -y no este Órgano Contralor-, a quienes les corresponde, bajo su exclusiva y entera responsabilidad, determinar, en cada caso, cuáles de sus funcionarios se encuentran cubiertos o no por dicha restricción ( )

8 8 De acuerdo con el texto transcrito, queda claro que en el caso en estudio la prohibición cubre únicamente al Jefe de la Proveeduría, siendo responsabilidad exclusiva de la administración activa determinar para cada caso en concreto los funcionarios que se encuentran sujetos a dicha restricción. En este mismo sentido y en relación con los cargos que tienen prohibición dentro de la Proveeduría, se ha indicado lo siguiente:... En el caso de las proveedurías la prohibición cubre a quienes ocupen los cargos máximos de jerarquía. (...) la prohibición a la que se viene haciendo referencia, alcanza entonces al jefe sea que se le denomine así, o bien encargado, titular, etc.- y al subjefe -si es que lo hubiera- de la proveeduría de ese Instituto, quedando excluidos de dicho ámbito de cobertura en lo que toca a la Ley Nº 8422 y su Reglamento Ejecutivo, el resto del personal de dicha proveeduría. Así las cosas y dando respuesta a su consulta, este Despacho advierte que fuera de los puestos de jefatura máximos dentro de la proveeduría de ese Instituto, aquellas personas que eventualmente ocupen un puesto de jefatura dentro de dicha proveeduría, cuyo cargo sin embargo no se encuentre y ubique en el tope máximo de la estructura orgánica, no resultan alcanzadas por la prohibición para el ejercicio de profesiones liberales (...). (Oficio Nº (DAGJ-2506) del 26 de agosto de 2005) Aunado a lo anterior, es importante resaltar que a referencia en torno a directores y subdirectores de departamento y titulares de proveeduría cubre exclusivamente a quienes ocupen un puesto de jefatura como encargados o titulares en proveedurías de órganos, entes o empresas públicas. (...) debe tenerse presente que este Despacho ha tenido oportunidad de analizar el punto, y con fundamento en los antecedentes legislativos incorporados en el expediente Nº 13715, ha indicado que la mención incorporada en el numeral de cita, se encuentra referida en exclusivo a las personas que ocupan un puesto de jefatura sea como titulares, encargados, etc.- dentro de las proveedurías del sector público, descartando con ello la inclusión de personas que ocupen puestos de jefatura diversos en órganos y entes públicos. ( ). (Oficio Nº 9315 (DAGJ-2225) del 4 de agosto de 2005). VI. SOBRE EL EJERCICIO DE OTRAS PROFESIONES QUE POSEA EL FUNCIONARIO SUJETO A PROHIBICIÓN El artículo 14 de la Ley No. 8422, señala que... Dentro del presente artículo quedan comprendidas las otras profesionales que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público. En ese sentido, mediante oficio No. 489 del 10 de enero de 2006, esta Contraloría General indicó en lo que interesa lo siguiente: (...) En cuanto a la prohibición para el ejercicio de profesiones liberales, debe tenerse presente que la regulación contenida en el artículo 14 de la Ley Nº 8422, tiene como antecedente inmediato lo que al efecto disponía el numeral 22 de la hoy derogada Ley sobre el enriquecimiento ilícito de los servidores públicos, regulación que establecía en lo que interesa que Los ministros de Gobierno, los viceministros y los presidentes ejecutivos, gerentes y subgerentes de los entes descentralizados o de las empresas públicas, no podrán ejercer profesiones liberales (...), sin embargo con el dictado de la norma legal de mérito, el ámbito de aplicación subjetiva de la disposición, además de incluir aquellas profesiones que no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público, se vio ampliado en la cantidad de servidores cubiertos por tal prohibición (...). (En igual sentido puede verse el oficio Nº 9874 (DAGJ-2370) del 16 de agosto de 2005). Congruente con lo anterior, se entiende que un funcionario podría dedicarse a otro tipo de actividad privada fuera de su horario de trabajo, siempre que esa actividad comercial no involucre en modo alguno el ejercicio de las profesiones que posea, tal y como se indicó en el oficio que se transcribe a continuación.

9 9 ( ) Ahora bien, teniendo claro que el régimen lo que impide es ejercer liberalmente la profesión, restaría por analizar el asunto consultado, cual es si un funcionario, fuera de su horario de trabajo en ese Centro Cultural, podría dedicarse a otro tipo de actividad privada como la que se menciona en su consulta que es abrir una boutique. En cuanto al supuesto de que se trate del ejercicio de una actividad comercial, debemos señalar que si ese desempeño implica una actuación que no involucre en modo alguno el ejercicio de la profesión, no veríamos que se configure una lesión al régimen de prohibición señalado. Por el contrario, podría generarse una posible violación al régimen de prohibición en caso que con esa actividad comercial deba ejercer o contar con la profesión que ya ejerce en la Administración bajo el régimen de prohibición, es decir, que la facilidad para ejercer esa actividad comercial se haya dado atendiendo específicamente a que cuenta con determinado grado académico, pues bajo tal hipótesis pareciera que el desempeño de esa actividad requeriría precisamente de su ejercicio profesional, lo que estaría prohibido en razón del régimen comentado. Por otra parte, tratándose de algún otro tipo de empleo, lo prohibido sería únicamente el ejercicio profesional, de tal suerte que si el funcionario en su tiempo libre ocupara algún otro tipo de empleo privado desempeñando labores técnicas, manuales, comerciales, etc., que nada tengan que ver con su grado profesional, igualmente se trataría de actividades personales privadas que el régimen de prohibición no podría impedirle realizar, en ejercicio de sus derechos fundamentales ( ). (Oficio N 7943 (DJ ) del 1 de agosto de 2013). VII. SOBRE LAS ACCIONES DE RECUPERACIÓN DE PAGOS ORIGINADOS EN EL RECONOCIMIENTO DE LA PROHIBICIÓN EN FORMA IRREGULAR En el oficio No de 03 de febrero de 2006, este órgano Contralor se pronunció sobre las acciones para recuperar los pagos que se hubieren otorgado en forma irregular al amparo de la prohibición del artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, señalando en lo que interesa lo siguiente: Las acciones de recuperación de pagos ligados a la prohibición realizados a contrapelo de lo que establece la normativa aplicable exige la observancia de las garantías del debido proceso legal. (...) en atención a las inquietudes planteadas por esa unidad de auditoría interna, se instruye al Consejo Municipal de Grecia, a fin de que determine si a lo interno de esa corporación municipal, los pagos ligados a la prohibición para el ejercicio de profesiones liberales a favor del alcalde municipal o de cualquier otro servidor municipal, se han ajustado o no a los parámetros contenidos en este memorial, así como a los criterios jurisprudenciales emitidos por la Contraloría General en la materia. En caso contrario, con observancia de las garantías del debido proceso, cualquier actuación que pudiera resultar contraria a las disposiciones de la Ley Nº 8422 y su Reglamento Ejecutivo debe ser corregida, efectuando cuando así corresponda, las acciones cobratorias que procedan a fin de recuperar sumas que eventualmente hayan sido pagadas en forma indebida (...). (En igual sentido pueden verse los oficios N 9505 (DAGJ-2270) del 9 de agosto de 2005 y N 9514 (DAGJ-2275) del 9 de agosto de 2005). En ese mismo sentido, en el oficio Nº 9505 (DAGJ-2270) del 9 de agosto de 2005 se indicó: (...) no omitimos destacar la importancia de que cualquier actuación contraria a lo dispuesto por la Ley No.8422 sea corregida, ello evidentemente en apego a las garantías del debido proceso, al principio de inderogabilidad de los actos propios y en respeto a las posibles situaciones jurídicas consolidadas o derechos adquiridos que pudieran presentarse. En tal sentido, de haberse dado algún tipo de pago indebido, corresponde a las máximas autoridades de esa Corporación Municipal, proceder con las acciones cobratorias que resulten necesarias, sujeto todo al control posterior de esta Contraloría General (...). (Oficio Nº 9505 (DAGJ-2270) del 9 de agosto de 2005). De acuerdo con los textos transcritos, queda claro que es responsabilidad de la administración activa definir y tomar las acciones que correspondan para recuperar los dineros pagados por concepto de prohibición en forma irregular, para lo cual se debe

10 10 garantizar al investigado el respeto al debido proceso y al principio de inderogabilidad de los actos propios. Congruente con lo anterior, corresponderá al órgano decisor en sede administrativa o a los Tribunales de Justicia en caso que se opte por esta otra sede, determinar en cada caso concreto, la existencia o no de derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas, previo otorgamiento del debido proceso y el derecho defensa a la persona que se vea afectada con la decisión final. Finalmente, importa agregar que el determinar cuáles son los servidores alcanzados por el régimen de prohibición a que hemos hecho alusión líneas atrás, es un aspecto que compete y es responsabilidad exclusiva de cada Administración, de cara a un ejercicio que implica tener por acreditado que los funcionarios respectivos cumplen los requisitos funcionales, académicos y profesionales que correspondan según el caso, pues de lo contrario aquellos pagos por concepto de prohibición que lleguen a darse de manera irregular podrían generar responsabilidad administrativa e incluso penal. En los términos anteriores dejamos atendida su consulta. Atentamente, Lic. Roberto Rodríguez Araica Gerente Asociado Licda. Grettel Cisneros Valverde Fiscalizadora Asociada RRA/GCV NI: 3677 G: