AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 VALLADOLID

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1 AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 VALLADOLID SENTENCIA: 00096/2018 Modelo: N10250 C.ANGUSTIAS 21 - Tfno.: Fax: Equipo/usuario: MMA N.I.G ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) /2017 Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de VALLADOLID Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO /2016 Recurrente: BANKINTER SA Procurador: JOSE MIGUEL RAMOS POLO Abogado: JOSE MARIA REGO ALVAREZ DE MON Recurrido: ASUFIN Procurador: EVA MARIA FORONDA RODRIGUEZ Abogado: IVAN SANCHEZ MORENO S E N T E N C I A num. 96/2018 ILMO. SR. PRESIDENTE D. JOSE JAIME SANZ CID (PONENTE) ILMOS. SRES. MAGISTRADOS D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS D. ANGEL MUÑIZ DELGADO En VALLADOLID, a veintisiete de febrero de dos mil dieciocho VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO /2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) /2017, en los

2 que aparece como parte apelante, BANKINTER SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE MIGUEL RAMOS POLO, asistido por el Abogado D. JOSE MARIA REGO ALVAREZ DE MON, y como parte apelada, ASUFIN, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. EVA MARIA FORONDA RODRIGUEZ, asistido por el Abogado D. IVAN SANCHEZ MORENO, sobre nulidad cláusulas abusivas (multidivisas), siendo el Magistrado/a Ponente el Ilmo. D. JOSE JAIME SANZ CID. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 7 de julio de 2017, en el procedimiento JUICIO ORDINARIO nº 696/16 del que dimana este recurso. Se aceptan antecedentes de hecho de la resolución recurrida. SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: FALLO: Estimo la demanda presentada por la procuradora Sra. Foronda Rodríguez en representación de la ASOCIACIÒN DE USUARIOS FINANCIERO ( ASUFIN) entidad que actúa en interés de su asociado D., frente a la entidad BANKINTER, S.A. representada por el procurador Sr. Ramos Polo, y en su virtud, debo de declarar y declaro la nulidad parcial por abusivas respecto a la opción multidivisa contenida en las cláusulas financieras ya indicadas del contrato del préstamo hipotecario de fecha objeto del presente procedimiento suscrito entre las partes, condenando a la entidad demandada a rehacer el cuadro de amortización desde la fecha de suscripción del mismo, deduciendo las cantidades abonadas por la parte actora ( por principal, intereses y comisiones relativas a la opción multidivisa) sobre la base de un

3 préstamo hipotecario otorgado por con un tipo de interés equivalente al más 0,85 puntos netos, lo que regirá en lo sucesivo; todo ello con expresa imposición de costas. Que ha sido recurrido por la parte demandada BANKINTER SA, oponiéndose la parte contraria. TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 20 de febrero de 2018, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Para analizar éste contrato se hace imprescindible el acudir a la sentencia del TS de 15/11/2017 que nos marca las pautas en materia de contratos de préstamos hipotecarios multidivisa. El préstamo hipotecario en divisas no es un instrumento financiero regulado por la LMV. Al haberse producido un cambio jurisprudencial establecido en la sentencia 323/2015, de 30 de junio. Éste cambio se produjo por la posterior sentencia del TJUE de 3 de diciembre de 2015, entendiendo que la hipoteca multidivisa no constituye un servicio o una actividad de inversión, por lo que los elementos del contrato no constituyen un instrumento financiero debido a la operación que constituye el objeto de éste contrato, sino únicamente una modalidad indisociable de ejecución de éste. El TJUE entiende que procede realizar un control de transparencia sobre elementos no negociados que regulan el objeto principal del contrato de préstamo denominado en divisas, y la adecuación entre precio y retribución.

4 No puede estimarse que las cláusulas controvertidas han sido objeto de negociación individual y que quedan fuera del ámbito de aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas por aplicación de su art. 3. Que se haya negociado la cantidad en euros, por la que se concedía el préstamo, el plazo de devolución, incluso la presencia del elemento divisa extranjera no supone que haya sido objeto de una negociación la relación de las cláusulas del contrato. De acuerdo con la sentencia del TJUE no sólo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino que el adherente pueda tener conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas, por lo que las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que estos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes. Ésta exigencia implica que una cláusula con arreglo con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo no conocer la posibilidad de apreciación o depreciación de la divisa extranjera en el que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas. El TS ha exigido (12/12/09, 9/05/13, 9/03/17 y 8/06/17) que las condiciones generales de los contratos concertados con los consumidores cumplan con los requisitos de transparencia. Que la normativa MIFID no sea aplicable a los préstamos hipotecarios no obsta para determinar que sea un producto complejo a efectos de control de trasparencia derivado de la aplicación de la Directiva sobre elementos abusivos, por la dificultad que para el consumidor tiene la comprensión de alguno de sus riesgos. La STJUE destaca también, en aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, la importancia que tiene para la exigencia de la trasparencia, la información precontractual que se tiene que facilitar, informando al menos los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda de curso legal del estado miembro del domicilio del prestatario y de un aumento del tipo de interés extranjero, y del riesgo de tipo de cambio.

5 Un consumidor medio puede conocer que las divisas fluctúan y que los pagos pueden variar conforme fluctúa la cotización de la divisa. Pero no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debido a la fluctuación de la divisa pueda ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos. La fluctuación de la divisa supone un recalculo constante del capital prestado. La percepción propia de un consumidor medio que concierta un préstamo consiste en que a medida que va pagando cuotas de amortización comprensiva de capital e interés, el importe del capital pendiente de amortizar, y con ello la carga económica que el préstamo supone para el consumidor, irá disminuyendo. En la escritura de préstamo hipotecario nada de esto se contempla, y la escritura por sí sola no suple el deber de trasparencia. La posibilidad de un cambio de divisa no elimina los riesgos asociados a la posibilidad de depreciación del euro frente a la divisa elegida. Por último añadir, como dice el TS en su sentencia: Dado que la estimación de este motivo supondría la estimación de la pretensión formulada en la demanda con carácter principal (la nulidad parcial del contrato), procede analizarlo antes que los motivos tercero y cuarto, que sirven de apoyo a una pretensión formulada de modo subsidiario, como es la anulación del contrato por vicio del consentimiento. SEGUNDO.- Cuando no concurren los requisitos establecidos en el artículo CC se está en presencia de un supuesto de nulidad absoluta o de pleno Derecho, equivalente a la inexistencia, cuya característica radica en la imposibilidad de producir efecto jurídico alguno, en la retroacción al momento del nacimiento del acto de los efectos de la declaración de nulidad y en la inexistencia de plazo alguno de caducidad o prescripción para el ejercicio de la acción correspondiente. Por su parte, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Enero de se declara que... resulta inaplicable el artículo ya que el plazo de los cuatro años procede respecto a los contratos en los que concurren los requisitos del artículo 1.261, y las relaciones afectadas de nulidad absoluta, como la que nos ocupa, al resultar inexistentes en derecho, no pueden convalidarse con el transcurso del tiempo, al ser imprescriptible la acción de nulidad (Y en los mismos términos las Sentencias de 22

6 de Noviembre de 1.983, 25 de Julio de 1.991, 31 de Octubre de 1.992, 8 de Marzo de 1.994, 27 de Febrero de y 20 de Octubre de ). es de profesión conductor de camión, tiene estudios básicos y se le ofreció la posibilidad de la modalidad de préstamo hipotecario de las características de las que estamos hablando, con un clausulado predispuesto por el banco y no negociado individualmente. Nos presenta la entidad bancaria un testigo, con amplios conocimientos en materia multidivisa, pero sin que conozcamos si estos conocimientos ya los tenía en 2008 cuando se celebró el contrato cuya nulidad parcial se solicita. Sus manifestaciones son de carácter general pero parece ignorar al actor, al caso concreto del. No sabe si se le dio al cliente folleto informativo. Ignora si se conserva o no el folleto donde se le dieron explicaciones. Lo cierto es que no se ha probado que se le explicara al cliente lo exigido por la jurisprudencia tanto del TS como del TJUE acerca de los cambios de moneda, de la apreciación o depreciación del cambio de moneda, de un aumento del tipo de interés extranjero, y el alcance de los riesgos que supondría para el pago de su cuota mensual y sus consecuencias económicas. Llevándonos todo ello a confirmar la sentencia de instancia. ÚLTIMO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 398 LEC imponemos las costas a la parte apelante. FALLO Que desestimando el recurso de apelación presentado por el procurador José Miguel Ramos Polo en nombre y representación de Bankinter, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de fecha 7 de julio de 2017 del Juzgado de Primera

7 Instancia nº9 de Valladolid, todo ello con expresa condena en costas a la parte apelante. Al no estimarse el recurso no procede la devolución del depósito constituido al amparo de la Disposición Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009. MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación, ante esta sala, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación. Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.