SON INCAPACES LOS MENORES DE EDAD?

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1 SON INCAPACES LOS MENORES DE EDAD? Christian Hernández Alarcón 1 1. La capacidad como excepción Desde la ratificación por nuestro Estado de la Convención internacional de los Derechos del Niño, y la posterior promulgación del Código de los Niños y Adolescentes, se reconoció al niño como sujeto de derechos modificándose su estatus jurídico de objeto de protección. No obstante estas modificaciones, la legislación civil ha permanecido impávida ante los cambios. Así no obstante que la doctrina de la protección integral que subyace en estas nuevas normas modificó la legislación interna el código civil por ejemplo ha seguido considerando al menor de 16 años como incapaz absoluto (Art. 43, 1) y relativamente incapaz al mayor de 16 y menor de 18 años (Art. 44, 1). Posteriormente este cuerpo normativo ha reconocido la posibilidad de que los menores de 16 puedan realizar algunos actos, siendo por ello, en nuestra legislación, la condición de sujeto de derechos más una excepción autorizada por ley que una regla de reconocimiento de los niños y adolescentes como sujetos de derechos. Así por ejemplo nuestro código ha regulado en su artículo 43 que los mayores de 14 años pueden reconocer a sus hijos, ser parte, reclamar y demandar por gastos de embarazo, parto, alimentos, tenencia y régimen de visitas de sus hijos 2. En el mismo sentido, en el caso de los mayores de 16 años, la capacidad se obtiene por excepción legal, así por ejemplo el artículo 46 del CC señala que la incapacidad relativa de los mayores de 16 años cesa por obtener título oficial de profesión u oficio, cesando totalmente la capacidad en el caso de matrimonio, cuando sus padres asienten el mismo y que sin este sucede lo que en doctrina se conoce como matrimonio ilícito, es decir un matrimonio válido pero que tiene efectos en la subsistencia de la incapacidad, así el adolescente que contrae nupcias sin el asentimiento de sus padres pierde conforme lo señala el artículo 247 del CC la administración, usufructo y gravamen de sus bienes 1 Profesor de la Facultad de Derecho de la Pontifica Universidad Católica del Perú. 2 Aunque el CC sólo señala en forma expresa a la tenencia podemos reconocer que esta facultad se extiendo al régimen de visitas por tratarse de una pretensión implícita en los procesos de tenencia. 1

2 2. La distancia entre la capacidad reconocida y las posibilidades efectivas de ejercicio: del dicho al hecho Hemos referido que la ley atribuye, una capacidad de ejercicio por excepción a los absoluta y relativamente incapaces. Vistas las cosas así, no parecerían tan malas pero detengámonos un poco más y analicemos en la práctica los supuestos de capacidad atribuida asumiendo la posición jurídica reconocida La supuesta capacidad adquirida por matrimonio en el contexto del sistema jurídico Como señalamos el adolescente desde los 16 años puede casarse, y desde los 14 años puede reconocer a sus hijos, pero, Tiene derechos sexuales? Entendido su contenido esencial como el derecho de las personas a decidir cuando y con quien sostener relaciones sexuales. Para decirlo en términos más claros Puede un adolescente desde la edad que se le permite reconocer a sus hijos o casarse, sostener relaciones sexuales libremente? Vayamos más allá: Tiene el adolescente al que nos hemos referido derechos reproductivos? Es decir el derecho a acceder a la planificación familiar y dentro de ella incluso a la píldora del día siguiente, sin necesidad de que sus padres deben autorizar su administración, ni deban enterarse de si usan algún método de planificación familiar. Sin duda que todas estas preguntas deberían ser respondidas afirmativamente, pues si deberían o mejor dicho, deben los adolescentes tener la posibilidad de ejercer sus derechos sexuales y reproductivos con libertad, teniendo la posibilidad de acceder para ello a todos los servicios públicos. Sin embargo, con la modificación del artículo 173 del Código Penal se ha regulado una gran incoherencia que afecta estas esferas de la capacidad de los adolescentes, pues este artículo eleva la edad de indemnidad sexual de los 14 a los 18 años, proscribiendo el ejercicio de las relaciones sexuales de los menores de edad y sancionando a todo aquel que tenga relaciones sexuales con un menor de 18 años de edad, no siendo válido su consentimiento. Asimismo, en el caso de las relaciones sexuales sostenidas por adolescentes éstos son responsables respecto de las infracciones a la ley Penal cometidas por ellos cuando ya tienen 12 años cumplidos. Por ello cuando sostienen relaciones sexuales dos mayores de 12 años, no importando que éstas sean voluntarias o no cumplen con los elementos del tipo penal contenido en el artículo 173 del Código Penal, siendo pasibles de medidas socioeducativas conforme a las normas del Código de los Niños y Adolescentes. No obstante, no tienen libertad sexual de acuerdo a la misma ley penal. La pregunta que surge inmediatamente, es Si ambos no tienen libertad sexual, pues no importa en ningún caso el ejercicio de su voluntad, quien cometió el ilícito penal? 2

3 Como hemos podido constatar, hay una paradoja, de un lado hay responsabilidad por la comisión del ilícito y de otro lado indemnidad sexual, o incapacidad en el ejercicio de los derechos sexuales, lo que en la práctica genera dos situaciones igualmente injustas que graficaremos recurriendo a dos ejemplos: Un adolescente de 16 años al sostener relaciones sexuales con su enamorada de 14 años, podría ser pasible de una medida socioeducativa pese a que las relaciones sexuales han sido consentidas. De otro lado, si las relaciones sexuales de acuerdo a la versión de la enamorada, no hubieran sido consentidas, no faltaría alguien que argumentando a favor del muchacho señale con algo de razón que no podría atribuírsele responsabilidad pues tampoco tenía libertad sexual. Es por ello que se hace urgente que se le de coherencia al ordenamiento jurídico, reconociéndose los derechos sexuales al mismo tiempo en que se reconozca la responsabilidad por la afectación tanto de la libertad o la indemnidad sexual de los otros. Consecuentemente, si hay derechos sexuales deben también haber derechos reproductivos, posibilitándose por ejemplo que las adolescentes violadas puedan acceder a la posibilidad de la administración de la píldora del día siguiente como un derecho que debe ser ejercicio en su primer contacto con el médico incluyendo el forense. En este sentido, consideramos un total contrasentido la extensión de la indemnidad sexual hasta los 18 años de cara a la realidad del inicio temprano de las relaciones sexuales en los adolescentes, siendo urgente la modificación del artículo 173 del Código Penal. Debemos dejar en claro, que no se trata de favorecer al comienzo temprano de las relaciones sexuales. Creo que todos estamos de acuerdo, que por el contrario lo mejor es retardar el inicio de las relaciones sexuales. No obstante, la ley no es la pócima mágica que garantizará este retardo. Hace falta más que leyes la ejecución de un conjunto de actividades efectivas de prevención y de información La capacidad de reconocimiento de los hijos y el ejercicio de la patria potestad Hemos señalado que los adolescentes tienen capacidad para reconocer a sus hijos desde los 14 años, paradójicamente pese a ello no tienen el ejercicio de los demás derechos a los que se contrae la patria potestad de los hijos que han reconocido, quienes se encuentran bajo la tutela de sus padres quienes mantienen también sobre ellos el ejercicio de la patria potestad (Art. 506 del CC) Lo anterior, tiene implicancias prácticas pues imposibilita a los adolescentes, el ejercicio de los derechos relacionados con el ámbito personal de sus hijos: cosas tan sencillas como matricularlos en el colegio o llevarlos a vacunar, puede complicarse cuando se pide un representante o apoderado, lo que puede impedir el acceso a la educación o a la salud de estos niños. 3

4 Un ejemplo que puede darnos una idea clara de la dimensión de este problema es el caso de uno de los niños que fue infectado por VIH hace un tiempo en la Maternidad de Lima, quien a la vez era hijo de una adolescente de 15 años. El niño, necesitaba una transfusión sanguínea y una intervención quirúrgica en el Hospital Bartolomé Herrera y el médico tratante previa consulta al departamento legal se negaba a realiza la intervención sin recabar el consentimiento informado de los abuelos del niño, pues no tenía valor la autorización que podría dar la adolescente que era a la vez madre de la criatura. En ese caso se tuvo que tramitar una autorización judicial para suplir la ausencia de los tutores legítimos (abuelos). Es decir en la práctica pese a permitirse el reconocimiento de esta madre adolescente de su hijo no se permitió el ejercicio de los otros derechos relativos al ejercicio de la patria potestad, como si su palabra no contara como si fuera una incapaz. Nada más l contrario a la realidad, puede reconocer pero no puede hacer nada más una capacidad sin capacidad. Frente a esta situación en el tema de capacidad, el anteproyecto de Código Civil publicado en el peruano en abril de este año contempla un régimen de capacidad basado en la asistencia, diferenciando los niveles de capacidad que modificaría el régimen actual donde todos los incapaces son metidos en un solo saco sin importar su tipo de incapacidad, siendo declarados interdictos e incapaces para todos los actos, sin considerar que existen actos en los que necesitan asistencia y actos que pueden desarrollar sin problemas. No obstante, esto no es novedad en el caso de los adolescentes, pues el artículo IV del Título Preliminar establece el régimen de progresividad en el ejercicio de los derechos de los niños y adolescentes y la necesidad de un régimen de asistencia en el ejercicio de los derechos humanos específicos Lamentablemente la dispersión e incoherencia del resto de las normas que reconocen la capacidad específica a los menores de edad 3, junto a la falta de desarrollo normativo de esta progresividad en el ejercicio de derechos dificultan en la práctica su reconocimiento como sujetos de derechos. 3. Colofón Definitivamente los adolescentes no son incapaces; sino sujetos de derechos con capacidad progresiva. Debe reconocerse por ello esta capacidad en todo nuestro sistema jurídico de manera coherente, regulándose en los casos que sea necesario un régimen de asistencia. Pero nunca negando esta capacidad, ni el ejercicio concreto de sus derechos acordes a su edad 3 El artículo 455, 458 y 1975 reconoce a los menores de edad con discernimiento el ejercicio de los derechos estrictamente personales y la responsabilidad por lo daños civiles que causan. Asimismo diversas normas del CNA reconocen el derecho de opinión en todos los casos que les afectan, recociéndole no obstante un valor distinto a estas opiniones de acuerdo a la edad. 4

5 No podemos esperar que los adolescentes estén preparados para el ejercicio de la ciudadanía, como si sufragar en los comicios electorales fuera el único elemento de la ciudadanía. Hace falta por ello asegurar de modo etáreo el ejercicio progresivo de sus derechos. Por ejemplo en el caso del establecimiento de la edad de responsabilidad penal si esta se fija a los 12 años, a partir de esta edad debe asegurarse su derecho a la defensa material y técnica, pudiendo incluso apersonar directamente al abogado de su confianza. Asimismo, corresponde reconocer desde una edad prudente sus derechos sexuales y reproductivos asegurando con libertad y confidencialidad el acceso a los servicios públicos de salud. Por ultimo, en el caso de los adolescentes que son padres o madres, debe regularse un régimen de asistencia tanto en los actos personales como patrimoniales relacionados con sus hijos desde que se les permite su reconocimiento, subsistiendo el régimen de asistencia sólo en cuanto al los actos con contenido patrimonial encima de los 16 años, eliminándose en ambos casos el régimen de tutela legítima, regulándose en su lugar un régimen de patria potestad con asistencia. 5

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