ANTECEDENTES DE HECHO:

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1 CONFIDENCIALIDAD DE LOS DATOS DE SALUD DE LOS TRABAJADORES COMUNICADOS POR LAS MUTUAS: ALCANCE La resolución recurrida fundamenta la imposición de la sanción en que en el artículo 5 del Real Decreto 575/1997 se establece quienes son los destinatarios de las propuestas de alta médica que formulen los médicos de las Mutuas, como sucede en el presente caso. El punto 2 del artículo dice que las propuestas de alta se harán llegar a los facultativos o servicios médicos correspondientes, quienes serán los que deban pronunciarse al respecto bien confirmando la baja médica o admitiendo la propuesta de alta a través de la expedición del alta médica. Entiende la Administración, y ratifica el Tribunal, que lo cierto es que ninguna norma contempla la comunicación que, en este caso concreto, se realiza a la empresa en que prestaba sus servicios la denunciante. Las propuestas de alta se harán llegar a los facultativos o servicios médicos correspondientes, quienes serán los que deban pronunciarse al respecto bien confirmando la baja médica o admitiendo la propuesta de alta a través de la expedición del alta médica. Esta es la información que recibirá la empresa, el alta médica del facultativo que deba pronunciarse al respecto. Son varios los supuestos tratados por la jurisprudencia en los que se ha planteado la posibilidad de que las Mutuas comuniquen a las empresas los datos de salud de los trabajadores de los que tienen conocimiento por razón del ejercicio de su actividad; en general, y como no podía ser de otra manera, tratándose de datos que tienen la consideración de especialmente protegidos, se exige el cumplimiento de las máximas exigencias de confidencialidad. ANTECEDENTES DE HECHO: La Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de fecha 16 de marzo de 2010, dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, por la que se impone una multa por importe de ,21 euros por infracción de o previsto en el articulo 44.4.c) de la Ley Orgánica de Protección de Datos en relación con lo previsto en el articulo 11 de esa misma ley, que anula solo en cuanto fija el importe de la multa en la cantidad de euros. AUDIENCIA NACIONAL. Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 1ª): Sentencia de 4.Noviembre Ponente: Ilmo. Sr. Don José GUERRERO ZAPLANA. Director de la Agencia Española de Protección de Datos Personales: Resolución de 16.Marzo Normativa: Artículos 7, 11 y 44.4 c) Ley 15/1999, de 13 de diciembre, Orgánica de Protección de Datos. Artículo 5 Real Decreto 575/1997, de 18 de abril. Artículo 5 Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre. Artículo 80.2 Real Decreto 1993/1995, de 7 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento sobre colaboración de las Mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Artículo Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Artículos 9.3 y 24 Constitución. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO Se interpone el presente recurso contencioso administrativo frente a la resolución de fecha 16 de marzo de 2010 dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos por la que se impone a la entidad recurrente una multa por importe de ,21 euros por infracción de o previsto en el articulo 44.4.c) de la LOPD en relación con lo previsto en el articulo 11 de esa misma ley. La resolución recurrida fundamenta la imposición de la sanción en que en el artículo 5 del RD 575/1997 se establece quienes son los destinatarios de las propuestas de alta médica que formulen los médicos de las Mutuas, como sucede en el presente caso.

2 El punto 2 del artículo dice que las propuestas de alta se harán llegar a los facultativos o servicios médicos correspondientes, quienes serán los que deban pronunciarse al respecto bien confirmando la baja médica o admitiendo la propuesta de alta a través de la expedición del alta médica. Entiende la Agencia en la resolución que se impugna que: lo cierto es que ninguna norma contempla la comunicación que, en este caso concreto, se realiza a la empresa en que prestaba sus servicios la denunciante. Como ya hemos visto, las propuestas de alta se harán llegar a los facultativos o servicios médicos correspondientes, quienes serán los que deban pronunciarse al respecto bien confirmando la baja médica o admitiendo la propuesta de alta a través de la expedición del alta médica. Esta es la información que recibirá la empresa, el alta médica del facultativo que deba pronunciarse al respecto. También entiende la Agencia que la información incorporada a la carta en cuestión debe considerarse claramente como dato de salud por lo que sería posible imponer la multa frente a la que se recurre. Por la parte recurrente considera que se ha vulnerado la normativa especifica puesto que entiende que no se ha comunicado ningún dato de salud de forma in consentida. También considera que la carta de fecha 12 de noviembre de 2007 no comunica ningún dato de salud por lo que no se justifica la imposición de la sanción. Insiste la parte recurrente en que la finalidad de la carta era el control de la incapacidad y que esa es una función claramente atribuida a la Mutua y que se encuentra legitimada para llevar a efecto la función de control. Finalmente expone que el despido no se produjo por la remisión de la carta sino que la causa fue la perdida de confianza de la empresa en la trabajadora. SEGUNDO La infracción imputada a la entidad ahora recurrente es la que consta en el articulo 44.4.c) de la LOPD que considera infracción muy grave: Recabar y tratar los datos de carácter personal a los que se refiere el apartado 2 del art. 7 cuando no medie el consentimiento expreso del afectado; recabar y tratar los datos referidos en el apartado 3 del art. 7 cuando no lo disponga una ley o el afectado no haya consentido expresamente, o violentar la prohibición contenida en el apartado 4 del art. 7. El artículo 7.3 de la misma norma establece la regulación de los datos especialmente protegidos y establece que: 3. Los datos de carácter personal que hagan referencia al origen racial, a la salud y a la vida sexual sólo podrán ser recabados, tratados y cedidos cuando, por razones de interés general, así lo disponga una ley o el afectado consienta expresamente. También es importante lo que señala el articulo 11 de la LOPD cuando afirma que: 1. Los datos de carácter personal objeto del tratamiento sólo podrán ser comunicados a un tercero para el cumplimiento de fines directamente relacionados con las funciones legítimas del cedente y del cesionario con el previo consentimiento del interesado. 2. El consentimiento exigido en el apartado anterior no será preciso: Cuando la cesión está autorizada en una Ley. Se sanciona, pues, a la entidad recurrente por haber realizado un tratamiento de datos de salud sin contar con el consentimiento de la denunciante. El tratamiento de datos que imputa la resolución de la Agencia consiste, fundamentalmente, en la remisión de la carta que obra al folio 111 del expediente y en el que la Mutua comunica a la empresa que la trabajadora no reunía condiciones medicas para seguir de baja laboral puesto que no estaba impedida para el trabajo. El concepto detallado de datos de salud ha sido incorporado al Reglamento de desarrollo de la LOPD que considera (articulo 5.g) como tales datos de salud Datos de carácter personal relacionados con la salud: las informaciones concernientes a la salud pasada, presente y futura, física o mental, de un individuo. En particular, se consideran datos relacionados con la salud de las personas los referidos a su porcentaje de discapacidad y a su información genética. También es importante lo que señala el articulo 5 del R.D. 575/1997, por el que se regulan determinados aspectos de la Gestión y Control de la Prestación Económica de la Seguridad Social por Incapacidad Temporal, que en sus dos primeros párrafos señala que: 1. Las Entidades Gestoras de la Seguridad Social o las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social cuando, a la vista de los partes médicos de baja o de confirmación de baja, así como de las informaciones a que se refieren los artículos anteriores, consideren que el trabajador puede no estar impedido para el trabajo, podrán formular, a través de los médicos adscritos a una u otras, propuestas motivadas de alta médica. 2. Las propuestas de alta se harán llegar, a través de las Unidades de Inspección Médica de los Servicios Públicos de Salud, a los facultativos o servicios médicos correspondientes, los cuales deberán pronunciarse en el plazo de diez días, bien confirmando la baja médica, señalando las atenciones o controles médicos que consideren necesarios, o admitiendo la propuesta de alta, a través de la expedición del correspondiente parte de alta médica. TERCERO El amplio concepto de lo que se considera dato de salud en aplicación de lo que señala el articulo 5 del R.D. 1720/2007 permite entender como tal toda aquella información que se refiere a la salud de una persona, independientemente de que no se incluya la mención especifica de la patología o enfermedad que haya podido padecer.

3 Igual que expresamente se incluye como dato de salud el porcentaje de discapacidad, también debe incluirse como dato de salud el hecho de la curación en relación a la patología padecida previamente: es dato de salud no solo la enfermedad sino también la curación. Precisamente eso, la curación, es lo que se comunica por la recurrente a la empresa por la vía de la carta de fecha 12 de noviembre de 2007 y que está en la base del despido de la trabajadora ocurrido poco tiempo después. Obviamente, aquí no se controla la regularidad del despido sino la justificación de la comunicación de los datos de salud. El tenor literal del articulo 5 del R.D. 575/1997 solo permite entender justificada la comunicación que se curse de la Mutua a los médicos, pero no se justifica la comunicación directa a la empresa de esta circunstancia que debe ser valorada, exclusivamente, por la Inspección Medica. Son varios los supuestos tratados por la jurisprudencia en los que se ha planteado la posibilidad de que las Mutuas comuniquen a las empresas los datos de salud de los trabajadores de los que tienen conocimiento por razón del ejercicio de su actividad; en general, y como no podía ser de otra manera tratándose de datos que tienen la consideración de especialmente protegidos, se exige el cumplimiento de las máximas exigencias de confidencialidad. La STS dictada en el recurso 4946/2007 ha dicho en relación a un supuesto en el que una Mutua comunicaba a una empresa datos médicos de un trabajador obtenidos cuando prestaba servicios en otra empresa que: De aquí se desprende que la regla general es la confidencialidad de toda la información obtenida por las mutuas en aplicación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y, por consiguiente, que la posibilidad de comunicar al empresario las conclusiones que se deriven de los reconocimientos efectuados en relación con la aptitud del trabajador para el desempeño del puesto de trabajo constituye una excepción. Y las excepciones, como es bien sabido, han de ser interpretadas restrictivamente. En este supuesto, además, ello resulta reforzado por una consideración teleológica innegable: si lo que debe protegerse ante todo es la confidencialidad de la información sanitaria relativa a los trabajadores, no tiene sentido afirmar que cabe comunicar a los empresarios cualquier dato que exceda de la mera conclusión sobre la idoneidad del trabajador para el puesto de trabajo; es decir, la mutua sólo puede decir al empresario si reputa apto al trabajador, sin proporcionarle ninguna otra información adicional. Esta sentencia del Tribuna Supremo estimó el recurso de casación interpuesto frente a una sentencia anterior de esta Sala que había dejando sin efecto la sanción impuesta por la comunicación de determinados datos de salud por una Mutua a una empresa y que había generado, también, el despido del trabajador. Obviamente, no se trata de un supuesto idéntico al presente, pero si puede emplearse el criterio empleado por el TS en relación a la necesaria confidencialidad en el tratamiento de los datos de salud. Ese mismo criterio, de la máxima confidencialidad de los datos sanitarios de que disponen las Mutuas, debe servir para confirmar la resolución objeto de recurso por no existir norma que ampare la comunicación realizada por la empresa a la empresa fuera de los cauces autorizados: obviamente, la comunicación debió realizarse, pero no directamente a la empresa sino siguiendo el procedimiento establecido por el articulo 5 del R.D. 575/1997. La parte recurrente alega en defensa de su conducta lo que señala el articulo 80.2 del R.D. 1993/1995 que aprueba el Reglamento sobre colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social. Dicho precepto, después de describir las funciones de las Mutuas (conceder prestaciones, declarar el derecho a la prestación de subsidios etc.) añade que: Los actos por los que se declare el derecho a la prestación económica o por los que se deniegue, suspenda, restrinja, anule o extinga el derecho, serán motivados y se formalizarán por escrito, quedando supeditada la eficacia de los mismos a su notificación a los beneficiarios, así como a los empresarios de aquellos beneficiarios que mantuvieran relación laboral, sin perjuicio de lo establecido en el art. 81. En este caso, sin embargo, la carta en cuestión no es la comunicación de ninguna resolución que hubiera dictado la Mutua, es, únicamente, la comunicación de una incidencia que habrá dado lugar a la resolución correspondiente que esa si deberá notificarse y por lo que la comunicación de fecha 12 de noviembre de 2007 era perfectamente prescindible sin que la Mutua incumpliera ninguna de sus obligaciones. CUARTO El hecho, no discutido, de que la entidad recurrente solo comunicó los datos para cumplir la finalidad de control que le esta encomendada, no es suficiente para entender justificada la remisión de la carta enviada a la empresa en la que trabajaba Herminia. El articulo 3 del R.D. 575/1997 establece que: 3. Los datos derivados de las actuaciones médicas a que se refiere este artículo tendrán carácter confidencial, estando sujetos quienes los consulten al deber de secreto profesional. Dichos datos no podrán ser utilizados con fines discriminatorios ni en perjuicio del trabajador, ni para otras finalidades distintas del control de los procesos de incapacidad temporal. 4. Para garantizar el derecho a la intimidad de los trabajadores afectados, los datos reservados podrán cifrarse mediante claves codificadas. En todo caso, dichos datos quedarán protegidos según lo dispuesto en la Ley 5/1992, de 29 de octubre, sobre tratamiento automatizado de los datos de carácter personal. Por lo tanto, independientemente de la razonable finalidad perseguida por ASEPEYO resulta que ha realizado una comunicación de datos que no encuentra amparo en la normativa especifica de protección de datos y obliga a la confirmación de la resolu-

4 ción impugnada. No se olvide que a resultas de la comunicación a que se refiere el articulo 5 del R.D. 575/1997 era posible que los facultativos médicos encargados de valorar la baja ó el alta de la trabajadora hubieran mantenido un criterio diferente al de la Mutua y hubieran considerado que era necesario que la trabajadora continuara de baja medica: obviamente, en ese caso, la empresa no hubiera debido tener constancia de la opinión de la Mutua y no habría sido necesario que se produjera la comunicación que, finalmente, provocó el despido de la trabajadora. Procede, pues, confirmar la resolución recurrida por considerar que la comunicación remitida lo ha sido por una vía inadecuada y sin seguir los cauces reglamentarios. QUINTO Es importante poner de manifiesto que durante la tramitación del presente recurso, y previamente a dictarse esta sentencia, ha sido promulgada la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, que ha entrado en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE ( ), cuya disposición final quincuagésima sexta modifica la LOPD 15/1999, concretamente su apartado tres, el articulo 45 de dicha LOPD, en el sentido de que las infracciones graves han de ser sancionadas con multa de a euros (hasta ahora la mínima era de ,21 euros). Ello se puso de manifiesto a las partes que presentaron escritos de alegaciones con el contenido que obra en los autos. Entiende esta Sala que es ésta una cuestión a la que ha de aplicarse la consolidada doctrina del Tribunal Supremo que se expone, entre otras muchas, en la sentencia de (Rec. 553/2007), que a su vez cita la de (Rec. 113/2005), según la cual es el artículo 9.3 de la Constitución Española, que consagra entre sus principios la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras o restrictivas de derechos, el que nos obliga -a contrario sensu-, y de oficio, a plantearnos la cuestión relativa a la aplicación retroactiva, al supuesto de autos, de la norma sancionadora más beneficiosa. Aplicación retroactiva de la norma más favorable que deriva también del artículo de la Ley 30/1992 cuando señala que las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor, que constituye uno de los principios básicos a que debe someterse el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, como excepción a la regla general del artículo sobre aplicación de las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de producirse los hechos. Aplicación retroactiva que resulta, implícitamente, no solo del articulo 9.3 CE, sino también del principio de legalidad penal (Art CE) en relación con la seguridad jurídica, y que se contiene igualmente en el articulo 2.2 del Código Penal, que ordena que dicha garantía prevalezca incluso sobre la firmeza de la sentencia condenatoria. En este sentido la Jurisprudencia constitucional ha declarado con reiteración que los principios y garantías básicos presentes en el ámbito del derecho penal son aplicables, con ciertos matices, al ejercicio de cualquier potestad sancionadora de la Administración Pública (STC 76/1990, de 26 de abril).y ya la STC 18/1981 (FJ 2º in fine), había señalado que las garantías procesales constitucionalizadas en el artículo 24.2 CE son de aplicación al ámbito administrativo sancionador en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base de tal precepto, y la seguridad jurídica que garantiza el artículo 9 de la Constitución. No se trata, por tanto, de una aplicación literal, dadas las diferencias apuntadas, sino con el alcance que requiere la finalidad que justifica la previsión constitucional. Consideramos además, y contrariamente a lo que argumenta el Abogado del Estado en sus alegaciones, que puede, éste órgano judicial, realizar directamente la aplicación retroactiva de tal ley más beneficiosa, pues como indica la STS (Rec. 5721/1998): Tampoco la firmeza y ejecución de la resolución administrativa impide que se aplique la ley más favorable (...) siendo una de las opciones posibles que en estos casos la jurisprudencia se hubiera pronunciado a favor de devolver las actuaciones administrativas para que los hechos fuesen calificados de nuevo por la Administración, sin embargo ha preferido seguir la de entrar directamente en el tema, teniendo siempre en cuenta el previo y oportuno debate entre las partes, basándose implícitamente en una razón de economía procesal (SSTS y ). Ello, en definitiva, porque las limitaciones en la fiscalización de los actos administrativos inherentes al principio de jurisdicción revisora, tienen carácter instrumental y no pueden prevalecer frente a una garantía de orden sustantivo del ejercicio de la potestad sancionadora. Procede, por tanto, por mor de la repetida aplicación, al supuesto, de dicha modificación de la LOPD operada por la Ley de Economía Sostenible, la imposición de una multa de euros pues de ese modo se impone la multa correspondiente a las infracciones graves en su grado mínimo. SEXTO Por aplicación de lo establecido en el articulo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa no resulta procedente hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes que han intervenido en este procedimiento. Vistos los preceptos citados por las partes y los demás de general y pertinente aplicación al caso de autos

5 F A L L O Que estimando en parte el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la procuradora Matilde Marín Pérez, en la representación que ostenta de Asepeyo Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social numero 151, contra la resolución descrita en el primer fundamento de esta Sentencia, debemos anular la resolución recurrida solo en cuanto que se fija el importe de la multa en la cantidad de euros. Todo ello sin haber lugar a expresa imposición de costas. Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos mandamos y fallamos. Contra esta sentencia no cabe interponer recurso de casación.

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