JORNADA SOBRE PROTECCIÓN JURÍDICA DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD Ilustre Colegio de Abogados de Salamanca

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1 JORNADA SOBRE PROTECCIÓN JURÍDICA DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD Ilustre Colegio de Abogados de Salamanca El Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia como foco de litigiosidad. Derecho a la diferencia sin diferencia de derechos Inés de Araoz Sánchez-Dopico Responsable del Área Jurídica Confederación AUTISMO ESPAÑA areajuridica@autismo.org.es infoderechos-tea@autismo.org.es 1.- PROCEDIMIENTO DE RECONOCIMIENTO DE LA SITUACIÓN DE DEPENDENCIA I.- Introducción a los conceptos básicos Antes de abordar los contenidos más puramente procedimentales es preciso aclarar algunos de los conceptos básicos que sirven para comprender la organización del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia (SAAD) y su ámbito de aplicación. En primer lugar, el hecho que una persona presente algún tipo de discapacidad no implica necesariamente que se encuentre en una situación de dependencia. Habrá supuestos en los que existirá una discapacidad pero no una situación de dependencia. Por tanto, no se debe emplear tales términos como si fueran sinónimos, puesto que no es lo mismo persona con discapacidad que persona en situación de dependencia. En segundo lugar, sucede algo parecido con las expresiones situación de dependencia y grado de minusvalía (discapacidad). Ambas se obtienen después de un procedimiento administrativo que finaliza con una resolución administrativa que reconoce determinada situación o estado, pero sus efectos son completamente diferentes. La calificación del grado de discapacidad permite obtener una serie de beneficios de tipo fiscal, ayudas, prestaciones económicas, etc. En cambio, el reconocimiento de la situación de dependencia supone el reconocimiento del derecho a acceder a un catálogo de servicios y prestaciones que establece la Ley 39/06, de promoción de la autonomía personal. La Ley 39/06, de 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia (Ley 39/06 en adelante) reconoce un nuevo derecho subjetivo: el derecho a la promoción de la autonomía personal y atención a la dependencia. Por 1

2 tanto, antes de examinar la organización del Sistema es preciso establecer qué considera la Ley que es autonomía y qué considera que es dependencia. AUTONOMÍA, de conformidad al artículo 2 de la Ley que regula las definiciones, es la capacidad de controlar, afrontar y tomar, por propia iniciativa, decisiones PERSONALES acerca de cómo vivir de acuerdo con las normas y preferencias propias así como de desarrollar las actividades básicas de la vida diaria. Si son decisiones personales, habrá por tanto que preguntarle a la propia persona, y no tomar decisiones por ella. DEPENDENCIA es el estado de carácter PERMANENTE en que se encuentran las personas que, por RAZONES derivadas de la edad, la enfermedad o la discapacidad, y ligadas a la falta o a la pérdida de autonomía física, mental, intelectual o sensorial, precisan de la atención de otra u otras personas o ayudas importantes para realizar actividades BÁSICAS de la vida diaria (en adelante ABVD) o, en el caso de las personas con discapacidad intelectual o enfermedad mental, de otros apoyos para su autonomía personal. Debe ser algo permanente, no transitorio (aunque ello no es incompatible con que la situación pueda mejorar) y debe existir una falta o pérdida de autonomía precisando de apoyos o ayudas importantes para la realización de ABVD, ámbito bastante limitado y casi podríamos decir que contrario a las previsiones de la Convención de la ONU sobre derechos de las personas con discapacidad. La Ley de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia: - Crea un nuevo derecho: de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia. Un derecho que no existía antes y que define como un derecho subjetivo de ciudadanía. - Su objeto es regular las condiciones básicas que garanticen la igualdad en el ejercicio del derecho (artículo CE). Resulta muy controvertido que la Ley, tal y como está diseñada y tal y como se está desplegando el Sistema a nivel autonómico, esté logrando su objeto. Lo cierto es que en su momento, se plantearon otras vías competenciales que permitiesen un aseguramiento mayor de los contenidos esenciales del derecho pero debido al mapa autonómico de nuestro país y al temor a que la Ley no saliese adelante por cuestiones de competencia, se optó por un título competencial más débil. Esta elección ha repercutido en la práctica en que el contenido del derecho es diferente según se resida en una u otra Comunidad Autónoma. - Como ya se ha adelantado, el derecho se materializa en el acceso a una serie de servicios que debería ser preferente o, en su defecto, a ciertas prestaciones económicas. 2

3 - Los servicios se prestan a través de una RED compuesta por centros públicos o centros privados concertados. Dichos centros deberán estar acreditados conforme a ciertos acuerdos de mínimos que debe establecer el Consejo Territorial del Sistema y que cada Comunidad Autónoma deberá regular y ejecutar. Asimismo, existen fuera de la red centros privados no concertados pero acreditados que pueden prestar servicios a personas en situación de dependencia a través de la prestación económica vinculada a la adquisición de un servicio. II.- Cuestiones procedimentales En cuanto al procedimiento propiamente dicho, la Ley no establece claramente si debe ser uno o dos procedimientos, ni tampoco la duración de los mismos. Las Comunidades Autónomas han regulado dos procedimientos diferenciados, circunstancia que complica enormemente el reconocimiento del derecho. El primer procedimiento es el de reconocimiento de la situación de dependencia y el segundo el de establecimiento del Programa Individual de Atención (PIA). Este desdoblamiento procedimental fue utilizado por las Comunidades Autónomas para establecer plazos diferenciados para cada procedimiento y además sin establecer generalmente plazo entre la finalización de uno y el inicio del segundo. Ello, en la práctica, llegaba a suponer dilaciones de hasta tres y cuatro años antes de que el beneficiario obtuviese una resolución de PIA en la que se estableciesen tanto los servicios concretos a los que va a acceder como sus condiciones de prestación, condiciones de copago, etc. Es decir, podía darse el caso de tener reconocida la situación de dependencia y el derecho a las prestaciones, pero que esto en realidad no significase nada en el plano material debido a que hasta que se finalizase el segundo procedimiento este derecho aunque reconocido no tenía contenido. A este respecto, la Comunidad Autónoma de Castilla y León únicamente publicó la Orden FAM/824/2007, de 30 de abril, por la que se regula el procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho a las prestaciones del Sistema para la Autonomía y Atención a la dependencia sin regular el procedimiento de establecimiento del PIA. Por tanto, en relación a los plazos, lo único que establecía en su artículo 9.3 era que «el plazo máximo para dictar resolución y para practicar su notificación será de seis meses, a contar desde la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en el registro del órgano competente para su tramitación.» Otra disfuncionalidad relativa al procedimiento era (y es) la posibilidad de que se obtuviera una resolución administrativa de reconocimiento de la situación de dependencia y sí se iniciara 3

4 normalmente el procedimiento de establecimiento del PIA pero sin embargo, no se llegase a dictar la resolución. En tales casos, cuál era la consecuencia de ese silencio administrativo? De conformidad con el artículo 44 de la LRJAPyPAC al tratarse de un procedimiento administrativo iniciado de oficio del pudiera derivarse el reconocimiento de un derecho, los interesados deben considerar desestimadas sus pretensiones. Con lo que nos encontraríamos con la paradoja de tener reconocido un derecho y denegado su contenido; lo cuál resultaría incongruente. Es preciso además, estar pendientes de que no transcurra el plazo de interposición del recurso administrativo y muchas veces los administrados no conocen dicha información. En la actualidad el plazo máximo para sustanciar ambos procedimientos es de seis meses desde el momento de presentación de la solicitud de reconocimiento de la situación de dependencia. En primer lugar esta dilación se intentó resolver con la Resolución de 4 de febrero de 2010, de la Secretaría General de Política Social y Consumo, por la que se publica el Acuerdo del Consejo Territorial del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, en materia de órganos y procedimientos de valoración de la situación de dependencia establecía que: «4. Plazos de resolución de los expedientes tramitados con arreglo a la normativa de desarrollo de la Ley 39/2006 de 14 de diciembre. Las Comunidades Autónomas, en el marco de lo establecido en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de la Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, incorporarán en las normas que regulen el procedimiento de valoración y reconocimiento de prestaciones, los siguientes criterios: a) El plazo máximo, entre la fecha de entrada de la solicitud y la de resolución de reconocimiento de la prestación de dependencia será de seis meses. En el supuesto de que la Comunidad Autónoma haya establecido un procedimiento diferenciado para el reconocimiento de la situación de dependencia y el de prestaciones, el plazo máximo para el reconocimiento de la situación de dependencia será de tres meses.». Esta última previsión debería ir complementada con el artículo 42.3.a) de la LRJAPyPAC que establece que los procedimientos iniciados de oficio, como el de establecimiento del PIA, para los que no se establezca plazo máximo se sustanciarán en un plazo de tres meses, supone que la duración total del procedimiento en todo caso sería de seis meses. De forma posterior a la Resolución de 4 de febrero de 2010, esta cuestión se aborda en el artículo 5 del Real Decreto-ley 8/2010 de medidas extraordinarias para la reducción del déficit público que modifica la Disposición Final Primera apartado 2 de la Ley 39/06 que, con efecto de 1 de junio de 2011, ha quedado con la siguiente redacción: 4

5 «2. En el marco de lo establecido en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de la Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, el plazo máximo, entre la fecha de entrada de la solicitud y la de resolución de reconocimiento de la prestación de dependencia será de seis meses, independientemente de que la Administración Competente haya establecido un procedimiento diferenciado para el reconocimiento de la situación de dependencia y el de prestaciones.» Qué ocurre en procedimientos iniciados hace dos y tres años? En estos supuestos resultaría de aplicación la normativa anterior. ORDEN FAM/824/2007 que regula el procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia (artículo 9.3): seis meses. Artículo 42.3 ley RJAPyPAC aplicable al procedimiento de establecimiento del PIA: 3 meses desde el acuerdo de inicio. III.- El procedimiento de reconocimiento de la situación de dependencia En primer lugar, es preciso reiterar que es un procedimiento que debe ser iniciado a instancia de parte ya sea el propio interesado o sus representantes si éste no puede por sí mismo. Tal y como ya se ha puesto de relieve en el esquema de procedimiento de las diapositivas proporcionadas uno de los hitos más importantes del procedimiento es la aplicación del Baremo de Valoración de la Dependencia (BVD en adelante), regulado en el Real Decreto 504/2007, de 20 de abril, por el que se aprueba el baremo de valoración de la situación de dependencia establecido por la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia. Respecto a la APLICACIÓN DEL BVD es preciso poner de relieve que prácticamente ninguna Comunidad Autónoma exige que lo realicen equipos multidisciplinares y menos aún con conocimientos especializados de las situaciones que van a tener que valorar. Además, puesto que la puntuación obtenida en la aplicación del BVD es lo que determina el grado y nivel reconocido, su errónea aplicación es un motivo para plantear un recurso en vía administrativa. A este respecto resulta importante tener en cuenta que: Resultará de utilidad aportar un informe de profesional especializado independiente que haya aplicado dicho baremo correctamente. Asimismo, a la hora de plantear el recurso es aconsejable solicitar el expediente y examinar el apartado relativo a dificultades perceptivo- 5

6 cognitivas y concretamente el apartado de ayuda especial que implica que la acción no se realiza de forma comprensiva (no sólo hay que valorar la ejecución física), existen dificultades para prestar los apoyos para realizar la acción. Un defecto del baremo es que da demasiado peso a la ejecución física y un valorador sin conocimientos específicos sobre una discapacidad como los Trastornos del Espectro del Autismo no será capaz de aplicar correctamente el baremo en determinados aspectos. Con respecto al CONTENIDO DE LA RESOLUCIÓN que reconoce la existencia de la situación de dependencia será el siguiente: Deberá reconocer el grado y nivel de la situación habiendo tres grados con dos niveles por grado en función de su gravedad (artículo 26 Ley 39/06): GRADO I. DEPENDENCIA MODERADA: ayuda para realizar varias actividades básicas de la vida diaria, al menos una vez al día o tiene necesidades de apoyo intermitente o limitado para su autonomía personal. GRADO II. DEPENDENCIA SEVERA: ayuda para realizar varias actividades básicas de la vida diaria dos o tres veces al día, pero no quiere el apoyo permanente de un cuidador o tiene necesidades de apoyo extenso para su autonomía personal. GRADO III. GRAN DEPENDENCIA: ayuda para realizar varias actividades básicas de la vida diaria varias veces al día y, por su pérdida total de autonomía física, mental, intelectual o sensorial, necesita el apoyo indispensable y continuo de otra persona o tiene necesidades de apoyo generalizado para su autonomía personal. Es importante tener en cuenta estas definiciones debido a que tal y como hemos adelantado, el grado y nivel de la situación de dependencia resulta sobre todo de la puntuación obtenida al aplicar el Baremo. Pero obviamente también la situación real deberá corresponderse con la puntuación y el grado y nivel obtenido. Por ello, a la hora de interponer un recurso de alzada por una errónea aplicación del Baremo para poder fundamentarlo será importante contar, entre otras cosas, contar con documentación o informes profesionales que acrediten las características de la persona y que su situación real no se corresponde con el resultado de la aplicación del Baremo, ni con la definición que establece la Ley para cada grado. La resolución que reconozca el grado y nivel además, deberá establecer las prestaciones y servicios a los que se tiene derecho (artículo 28.3 Ley 39/06). No aquellos que va a recibir 6

7 finalmente, sino aquellos a los que puede llegar a acceder en función del grado y nivel reconocido. En relación a la RESOLUCIÓN DEL PROCEDIMIENTO ya se ha establecido que de conformidad con la modificación de la disposición adicional primera de la Ley 39/06 el plazo máximo, entre la fecha de entrada de la solicitud y la de resolución de reconocimiento de la prestación de dependencia será de seis meses. Ello supone que ambos procedimiento deberán sustanciarse en un plazo máximo de seis meses ya que en ese plazo debe emitirse la resolución que reconozca la prestación de dependencia que se va a recibir, es decir, el PIA. Es preciso añadir, que como regla general las Comunidades Autónomas que han publicado normativa posterior y realizado previsiones en este sentido, establecen en sus disposiciones transitorias que esta previsión de los seis meses también afectará a todos los procedimientos iniciados con anterioridad y en los que no se haya resuelto el PIA en el momento de la entrada en vigor de la norma. Ejemplo Madrid. Con respecto a los supuestos de SILENCIO ADMINISTRATIVO en el procedimiento de reconocimiento de la situación de dependencia, de conformidad con el artículo 43.2 de la LRJAPyPAC en el supuesto de silencio administrativo en un procedimiento iniciado a instancia de parte como es este, los interesados deben entender estimadas sus solicitudes en todos los casos, excepto que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario establezca lo contrario. Así pues, para contestar a cada caso concreto, es preciso ir a la normativa de cada Comunidad Autónoma para comprobar si existe algún tipo de previsión sobre el carácter del silencio. La mayoría de las Comunidades Autónomas prevén un silencio administrativo negativo, no así la Comunidad Autónoma de Castilla y León que en el artículo 19.3 de la Ley 2/2010, de 11 de marzo, de Derechos de los Ciudadanos en sus relaciones con la Administración de la Comunidad de Castilla y León y de Gestión Pública establece que «en los términos establecidos en la legislación estatal sobre procedimiento administrativo común, el silencio administrativo positivo será la regla general en la resolución presunta de los procedimientos administrativos iniciados a solicitud de los ciudadanos, sin perjuicio de la obligación de resolver.» IV.- recursos y procedimiento de revisión Ahora se examinarán los mecanismos de que se dispone en aquellos supuestos en los que no exista conformidad con la resolución emitida por la Administración competente. 7

8 El primer mecanismo a disposición de los solicitantes son los RECURSOS: En el supuesto de que la resolución haya sido expresa, se dispondrá del plazo de un mes para interponer el correspondiente recurso en vía administrativa. Si no existiese resolución expresa sino silencio, entonces se dispondrá del plazo de 3 meses desde el momento en que haya finalizado el plazo para emitirla. Si la resolución del recurso administrativo es también negativa y expresa, una vez agotada la vía administrativa se dispondrá del plazo de dos meses para interponer el recurso contenciosoadministrativo (para el que es preciso disponer de abogado y procurador). Si la resolución no es expresa y hay silencio administrativo, el plazo para interponer el recurso contencioso administrativo sería de 6 meses desde que se cumplió el plazo. Si bien es cierto que para iniciar un contencioso-administrativo es preciso disponer de abogado y procurador, también hay que llamar la atención sobre la circunstancia de que en el supuesto de una persona con discapacidad o representante de persona con discapacidad, el umbral de acceso al beneficio de justicia gratuita establecido por la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, cuyo artículo 5 prevé tal beneficio para los supuestos en que los ingresos no excedan de hasta el cuádruplo del Salario Mínimo Interprofesional. Por otro lado, la Ley 39/06 también establece un mecanismo de REVISIÓN de las resoluciones en los supuestos en que se produzca una variación de las circunstancias conforme a las cuáles se reconoció la situación de dependencia (el grado y nivel). Tal revisión de la resolución de grado y nivel podrá realizarse de oficio o a instancia del beneficiario, de sus representantes legales o incluso de su guardador de hecho. La Resolución de 4 de febrero de 2010, de la Secretaría General de Política Social y Consumo, por la que se publica el Acuerdo del Consejo Territorial del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, en materia de órganos y procedimientos de valoración de la situación de dependencia establece en su apartado tercero que de oficio, si así se considera preciso en la propia resolución de reconocimiento de la situación de dependencia se podrá determinar el plazo de revisión (supuestos en que el propio proceso evolutivo y/o madurativo, la adaptación a nuevas situaciones, aparición de nuevas medidas terapéuticas o la estabilización pudieran producir un cambio en la situación de dependencia, etc). En el supuesto de que se inicie por el interesado o sus representantes no existe momento concreto para ello, se realizará en el momento en el que se produzca la situación. Los motivos están tasados en el artículo 30 de la Ley y serían: - Mejora de la situación de dependencia 8

9 - Empeoramiento de la situación de dependencia. - Error de diagnóstico o en la aplicación del baremo. Lo cierto es que este tercer motivo parece más bien un motivo o fundamento del recurso de alzada. Existen Administraciones Públicas que están aconsejando a los administrados que no interpongan recursos de alzada por estos motivos y transmitiéndoles que son motivos de revisión, no de alzada. Si bien es cierto que se podrían alegar tanto como fundamento de un recurso en vía administrativa como de una solicitud de revisión es preciso tener varias cosas en cuenta: a) El recurso de alzada termina con una resolución pero su efecto se retrotrae al momento en que se inició el procedimiento original de tal forma que si se reconoce un grado y nivel superior, su efectividad y la prestación que lleve aparejada se retrotraerá hasta el momento en que se inició el procedimiento y si fue hace tres años, al administrado se le deberán pagar todos los atrasos. b) El procedimiento de revisión por el contrario, es un nuevo procedimiento y, como tal, termina con una resolución que comienza a tener efectos a partir de su emisión. Otro aspecto que no está del todo claro es qué normas y qué plazos se aplican al procedimiento de revisión: las mismas que al procedimiento general? se aplican las previsiones del artículo 42 de la LRJAPyPAC que establece una duración de tres meses? V.- PROCEDIMIENTO DE HOMOLOGACIÓN: disposición adicional novena La Disposición Adicional Novena de la Ley 39/2006 va dirigida a establecer la posibilidad de que en determinadas situaciones se reconozca a la persona solicitante la condición de encontrarse en una situación de dependencia, en el grado y nivel establecido en los desarrollos reglamentarios, de forma automática mediante un procedimiento de homologación. Se podrá aplicar en los casos en que la persona tenga reconocida la pensión de gran invalidez o la necesidad de concurso de tercera persona conforme a lo dispuesto en el Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía. Estas previsiones tienen su fundamento en los principios que rigen la actividad de la Administración, celeridad y economía procedimental en la tramitación de los expedientes de reconocimiento de la situación de dependencia. En el ámbito estatal, la regulación en la materia está recogida en la Disposición Adicional Novena de la Ley 39/2006. Este precepto literalmente dispone: Quienes tengan reconocida la pensión de gran invalidez o la necesidad de asistencia de tercera persona según el Real Decreto 9

10 1971/1999, de 23 de diciembre, de Procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía, tendrán reconocido el requisito de encontrarse en situación de dependencia, en el grado y nivel que se disponga en el desarrollo reglamentario de esta Ley. El primer aspecto destacable consiste en que, según puede observarse, este reconocimiento ex lege tiene lugar en referencia, no sólo de aquellos que tuvieran reconocida la pensión de gran invalidez, sino también en relación con quienes precisan de la ayuda de una persona para realizar como ya se ha explicado los actos más indispensables de la vida. Estamos, por tanto, ante un concepto amplio que comprende supuestos distintos. Esta previsión legal es genérica y carente del detalle necesario para su puesta en práctica. Por este motivo, en los desarrollos reglamentarios de la Ley 39/2006 se han adoptado disposiciones al respecto. Especialmente relevante para la correcta comprensión de las implicaciones de la disposición Adicional Novena, resulta el que establece que: III. Las personas que tengan reconocido el grado de gran invalidez, se les reconocerá la situación de dependencia (con el grado y nivel que se determine mediante la aplicación del baremo), garantizando en todo caso el grado I dependencia moderada, nivel I. III. Las personas que tengan reconocido el complemento de necesidad del concurso de otra persona (en función del baremo establecido por el anexo 2 del Real Decreto 1971/1999), se les reconocerá el grado y nivel que les corresponda, en función de la aplicación del baremo, de acuerdo con: Puntuación baremo para determinar la necesidad de ATP* Grado y nivel dependencia 15 a 29 puntos Grado I, nivel 2 30 a 44 puntos Grado II, nivel 2 45 a 72 puntos Grado III, nivel 2 III. Las personas que tengan reconocida la necesidad de asistencia de tercera persona, continuarán disfrutando de los efectos del referido reconocimiento, en tanto no les sea reconocido el grado y nivel de dependencia que le corresponda conforme al baremo. De las previsiones normativas se puede concluir lo siguiente: a) Respecto a las personas que tengan reconocida la situación de gran invalidez: Se garantiza en todo caso, como mínimo, un grado I de dependencia, nivel 1. 10

11 El grado y nivel concreto de dependencia se determinará mediante la aplicación del baremo de valoración de la dependencia. Dicho reconocimiento se realizará a instancias del interesado o representante legal, con los baremos indicados y mediante los órganos correspondientes. Es decir, el procedimiento de homologación de la situación de dependencia en ningún caso podrá ser iniciado de oficio. b) Respecto a las personas que tengan reconocida la necesidad de asistencia de tercera persona: Al igual que en el supuesto anterior, el reconocimiento se realizará a instancias del interesado o representante legal ante los órganos correspondientes y, por tanto, nunca a instancias de la administración. El reconocimiento del grado y nivel concreto se determina en función de la puntuación específica otorgada por el baremo del anexo 2 del Real Decreto 1971/1999 El problema es que se ha puesto de relieve que existen supuestos referidos a ATP en los que se constata la inadecuación del procedimiento de homologación: 1.- Grado y nivel de dependencia resultante de la homologación por debajo del que se obtendría al aplicar BVD: aplicación incompleta baremo ATP. 2.- Incremento necesidad de apoyo de la persona en el lapso temporal entre aplicación baremo ATP y solicitud reconocimiento situación de dependencia. Y a pesar de que se produzcan este tipo de situaciones no deseables, en la práctica no existirán razones para impugnar estos actos debido a que obedecen a un automatismo. Y tampoco existe ninguna causa válida para solicitar la revisión puesto que no ha habido un cambio en la situación ni tampoco un diagnóstico erróneo ni mala aplicación del baremo. A raíz de esta situación el CERMI Estatal realizó una consulta a la Comisión Técnica de Coordinación y Seguimiento de la aplicación del BVD la cual emitió una resolución con las siguientes recomendaciones a las CC AA: a) Revisar el expediente de reconocimiento del grado de minusvalía y determinación de la necesidad de ATP: Si la valoración no tuvo en cuenta todos los apartados del baremo ATP: aplicar el BVD. Si la valoración fue completa: homologación, previo análisis Informe de Salud para determinar que no se ha producido un agravamiento (entre el momento en que se valoró la necesidad de ATP y el momento de la solicitud del reconocimiento de la situación de dependencia pueden haber pasado años). 11

12 b) Aplicar directamente BVD y adoptar la decisión más favorable al solicitante. c) Se ha dictado Resolución asignando homologación: modificación de oficio justificada por la existencia de un error material (artículo 105 Ley RJAP y PAC). A la complejidad de lo anteriormente expuesto, hay que añadir la publicación de un nuevo Real Decreto regulador del Baremo de Valoración de la Dependencia (Real Decreto 174/2011, de 11 de febrero, por el que se aprueba el baremo de valoración de la situación de dependencia establecido por la Ley 39/2006, de 14 de diciembre de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia) que en su disposición adicional primera resuelve el problema estableciendo que salvo en los supuestos en que el grado y nivel que resulte de la aplicación de dicha tabla sea el máximo reconocible (G III N 2), se aplicará el baremo de valoración de los grados y niveles de dependencia (BVD) y se reconocerá el más favorable entre éste y el que corresponda conforme a la tabla anterior. El Real Decreto deroga al anterior (Real Decreto 504/2007) pero establece que entrará en vigor a los doce meses de su publicación en el Boletín Oficial del Estado. Esta se produjo el 18 de febrero de 2011 con lo que sus previsiones no resultarán de aplicación hasta febrero de EL ESTABLECIMIENTO DEL PROGRAMA INDIVIDUAL DE ATENCIÓN (PIA) I.- Procedimiento En primer lugar es preciso decir que la Comunidad Autónoma de Castilla y León no ha regulado el procedimiento de establecimiento del PIA. La única norma que regula el procedimiento es la y examinada Orden FAM/824/2007, de 30 de abril, por la que se regula el procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho a las prestaciones del SAAD pero que no regula más allá. Por tanto, el procedimiento estará regido por la regulación de la Ley y su normativa de desarrollo, y supletoriamente la propia normativa de procedimiento administrativo. El Programa Individual de Atención (PIA) es un acto administrativo, recaído en el marco del procedimiento de reconocimiento de la situación de dependencia, en el que se detallan los servicios y prestaciones concretas, del catálogo establecido por la Ley 39/2006 que, a la vista de la situación de cada interesado, se entienden más adecuados para dar respuesta a las necesidades específicas de la persona en situación de dependencia (en función de su grado y nivel reconocido). 12

13 Es una cuestión hasta cierto punto subjetiva debido a que dependerá de lo que el funcionario/s encargados entiendan como lo más idóneo para la persona, sobre todo teniendo en cuenta que la opinión de la persona es preceptiva pero no vinculante y, en algunos casos, ni preceptiva. En algunas Comunidades Autónomas, por ejemplo, la consulta se podrá ENTENDER EFECTUADA cuando el interesado ya esté disfrutando de algún servicio o prestación. El interesado, una vez informado del catálogo, puede manifestar preferencia por otro servicio o prestación. Este segundo procedimiento finaliza con otra resolución emitida por el órgano competente que al menos deberá reflejar lo siguiente: - Modalidades de intervención más adecuadas. - Servicios de los que ya esté disfrutando. - Condiciones para la prestación y participación del beneficiario en el coste. * Supuestos en que se debe motivar: debería motivarse en aquellos supuestos en los que se aparte de las preferencias manifestadas por el beneficiario. II.- Recursos y procedimiento de revisión Al igual que la resolución que reconoce el grado y nivel, también la resolución de establecimiento del PIA resulta susceptible de RECURSO tanto en la vía administrativa como posteriormente en la contencioso-administrativa. Las causas podrán ser la obtención de un recurso inidóneo a la situación del beneficiario, mal cálculo de la participación en el coste del servicio, no concesión de compatibilidad entre prestaciones, etc. En cuanto al procedimiento de REVISIÓN, en la Comunidad Autónoma de Castilla y León no existe regulación sobre el procedimiento de establecimiento del PIA. De manera que resultará de aplicación la legislación estatal básica y a la hora de establecer los motivos de revisión de la resolución habrá que remitirse a los artículos 29 y 30.2 de la Ley 39/06: «El programa individual de atención será revisado: a) A instancia del interesado y de sus representantes legales. b) De oficio, en la forma que determine y con la periodicidad que prevea la normativa de las Comunidades Autónomas. c) Con motivo del cambio de residencia a otra Comunidad Autónoma.» 13

14 «Las prestaciones podrán ser modificadas o extinguidas en función de la situación personal del beneficiario, cuando se produzca una variación de cualquiera de los requisitos establecidos para su reconocimiento, o por incumplimiento de las obligaciones reguladas en la presente Ley». Aunque no exista regulación como tal, en concordancia con las previsiones de la Ley se puede encontrar alguna concreción de los motivos en la Resolución de 22 de marzo de 2010 de la Gerente de Servicios Sociales de Castilla y León, por la que se aprueba el modelo de solicitud para la valoración de la situación de dependencia y acceso a las prestaciones. La revisión del PIA puede realizarse de oficio a instancia de interesado: DE OFICIO se revisará cuando: - Revisión grado y nivel que suponga modificación de las prestaciones. - Traslado de residencia a otra comunidad. - Circunstancias objetivamente motivadas. - Cuando así se haya previsto en el PIA. A INSTANCIA DE INTERESADO se podrá instar: acreditada. - Variación de las condiciones de salud o de la situación del entorno debidamente III.- Efectividad del derecho Una vez que ya se dispone de ambas resoluciones tendremos reconocido el grado y nivel de la situación de dependencia y se habrá establecido el servicio/s o prestación o prestaciones más idóneos para el beneficiario. De modo que sólo restará aclarar cuál será el momento de efectividad del derecho. Para ello es preciso acudir a la disposición final 1ª de la Ley 39/06 cuya redacción ha sido modificada por el artículo 5 del Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público. Dicha disposición final queda redactada de la siguiente forma: «3. El reconocimiento del derecho contenido en las resoluciones de las administraciones públicas competentes generará el derecho de acceso a las prestaciones correspondientes, previstas en los artículos 17 a 25 de esta Ley, a partir de la fecha de la resolución en la que se reconozca la concreta prestación o prestaciones que corresponden a la persona beneficiaria. Si una vez transcurrido el plazo máximo de seis meses desde la solicitud, no se hubiera notificado resolución expresa de reconocimiento de prestación, el derecho de acceso a la 14

15 prestación económica que, en su caso, fuera reconocida, se generará desde el día siguiente al del cumplimiento del plazo máximo indicado.» Esta nueva redacción resulta de aplicación a partir del 1 junio de 2010 pero qué ocurre con todos los procedimientos iniciados con anterioridad? Esta circunstancia aparece recogida en la disposición transitoria tercera que establece que «A las personas que hayan solicitado el reconocimiento de la situación de dependencia con anterioridad a la entrada en vigor (25 de mayo) de este Real Decreto-ley, y se les reconozca un Grado III o un Grado II, les será de aplicación la Disposición Final Primera de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia, en la redacción vigente en el momento de presentación de la solicitud.» Dicha disposición final originariamente establecía que el reconocimiento del derecho contenido en las resoluciones generará el derecho de acceso a los servicios y prestaciones correspondientes a partir del inicio de su año de implantación o desde el momento de su solicitud de reconocimiento. Es decir, el corte se hace en función de la fecha de la solicitud. Por tanto: - Solicitudes realizadas con anterioridad al 25 de mayo de 2010 y que tengan por resultado el reconocimiento de un Grado III o II (como consecuencia del calendario de implantación de la Ley regulado en la misma disposición final primera de la Ley): se mantiene la regulación original y continuarán teniendo derecho a la retroactividad. - Solicitudes realizadas con posterioridad al 1 de junio de 2010: se aplica la nueva regulación y el efecto se produce a partir de la fecha de la resolución del PIA. Además, se puede decir un vacío entre el 25 de mayo y el 1 de junio puesto que la situación original se aplica a las solicitudes realizadas con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley (día siguiente a su publicación en el BOE, es decir 25 de mayo) y la nueva regulación tiene efectos a partir del 1 de junio. Tal y como ya se ha explicado previamente, existe la posibilidad de interponer un recurso de alzada o instar un proceso de revisión del grado y nivel reconocido con motivo de una aplicación errónea. A la hora de valorar una u otra opción, es preciso tener en cuenta que en el supuesto de optar por la revisión (opción que aconsejan algunas Administraciones Autonómicas), si esta se inicia de forma posterior al 1 de junio de 2010 se perderá el derecho a la retroactividad que se tuviere. 15

16 Lo más adecuado sería interponer el recurso de alzada pero si se hubiese pasado el plazo de interposición por ejemplo, una posible segunda opción sería quedarse con el grado y nivel reconocido (si conllevase retroactividad) y posteriormente solicitar una revisión por agravamiento de la situación. Con respecto al pago o abono de los efectos retroactivos de las prestaciones económicas, la disposición adicional sexta del Real Decreto-Ley establece que podrán ser aplazadas y su abono periodificado en pagos anuales de igual cuantía, en un plazo máximo de 5 años desde la fecha de resolución firme de reconocimiento expreso de la prestación. Los servicios jurídicos del CERMI Estatal, en su día elaboraron un informe en el cual se alerta de que esta opción conllevaría el derecho de los beneficiarios a que se les pagase los intereses de demora. IV.- Acceso a los servicios Una vez que ya se dispone de reconocimiento del grado y nivel de dependencia y prestación o servicio asignada, puede darse el caso (y se da) de que no exista plaza disponible y por ello mismo no se puede acceder al mismo. Ello supone que el derecho no llega a tener contenido. Existen Comunidades Autónomas que no han regulado nada al respecto, otras que han regulado cuestiones relativas a las listas de espera y criterios de prelación en las mismas y alguna que ha previsto la posibilidad de que la persona mientras tanto reciba una prestación económica vinculada al servicio. En Castilla y León podemos encontrar dos normas relacionadas: - Baremo para la valoración de solicitudes de ingreso en centros residenciales para personas mayores dependientes de la administración de la comunidad de castilla y león y a las plazas concertadas en otros establecimientos para personas mayores (ORDEN FAM/763/2011 ) - Baremo para la valoración de las solicitudes de acceso a la prestación social básica de ayuda a domicilio en Castilla y León (Orden FAM /1057/2007) Para resolver esta situación se podría interponer un recurso contra la inactividad de la Administración Pública, en el que habrá que solicitar, además de la efectividad de la prestación, la correspondiente indemnización económica por daños materiales (intereses, ) y morales. 16

17 3.- PRESTACIONES DEL SISTEMA El catálogo de prestaciones del Sistema aparece regulado en el artículo 15 de la Ley 39/06. En principio, puesto que está regulado en una Ley, las Comunidades Autónomas deberían respetarlo pero en algunos casos no está siendo así y se amplía con conceptos tan indeterminados como centros de atención a personas con discapacidad o que presten servicios del ámbito socioeducativo o sociosanitario. Estos son conceptos completamente ambiguos que pueden conllevar que servicios tradicionalmente insertos en nuestro sistema de servicios sociales pasen a formar parte del SAAD con las consecuencias que ello conlleva, a saber que siendo servicios gratuitos empiecen a ser copagados o que se vean afectados por los regímenes de incompatibilidad del Sistema. Con respecto a Castilla y León, será preciso tener en cuenta la ORDEN FAM/763/2011, de 6 de junio, por la que se regulan las prestaciones del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia en Castilla y León, el cálculo de la capacidad económica y las medidas de apoyo a las personas cuidadoras no profesionales. Esta orden regula en su artículo 30 el régimen de incompatibilidades, pero cuáles son los criterios a la hora de conceder o no una incompatibilidad? En la práctica se conceden en función de criterios de intensidad del servicio (por ejemplo, si la ayuda a domicilio es intensiva, no podrá concederse ninguna otra prestación al beneficiario) o en función de criterios de especialización (un centro de día y una residencia podrán ser compatibles cuando la residencia preste servicios básicos y el centro de día preste servicios especializados necesarios para el beneficiario). A pesar de que es comprensible que se establezcan incompatibilidades entre prestaciones y servicios y prestaciones económicas entre sí tanto por motivos económicos, de encarecimiento inabarcable de la atención a las personas en situación de dependencia, como porque atendiendo a criterios de razonabilidad sea incomprensible que se concedan ciertos servicios a la vez (como puede ser teleasistencia y atención residencial) también es cierto que el régimen de compatibilidades entre prestaciones y servicios deberían ser lo más amplio posible con la finalidad de que la persona en situación de dependencia y sus familias obtengan la mayor calidad de vida posible. 17