Bibliografía: Las fuentes del derecho de Lucía Aseff - Ed. Juris

Transcripción

1 MATERIAL DE CÁTEDRA- Prof. Pablo Bürki Fuentes: Bibliografía: Las fuentes del derecho de Lucía Aseff - Ed. Juris Antes de definir lo que es fuente del derecho, corresponde hacer algunas aclaraciones. El término fuentes, es un término polisémico, que admite varias definiciones, y que en ocasiones puede presentar contenido equívoco. Por qué, hacemos esta aclaración, porque la palabra fuentes es una categoría científica de la Ciencia Jurídica, una de las más importantes, haciendo un término esencial dentro del ordenamiento jurídico y desde la misma ciencia. Pero, la primer disgregación para acercarnos a esta palabra, es que nos implica pensar en preguntas para ir asociandola, como por ejemplo de dónde viene el derecho?, dónde se lo encuentra?, qué hace que el derecho sea lo que es? que lo nutre?. Esas son las fuentes del derecho. Nos iremos respondiendo. Responder a la pregunta, de dónde surge o nace el derecho? implica hablar del origen del derecho, las causas que le han dado lugar, esta tarea de indagación, es más propia de los historiadores, o antropólogos, más que de los juristas. A la pregunta, dónde se lo encuentra? nos remite a lugares e instancias. Puede ser los tribunales, donde, la posición realista, dice que el derecho como canal empírico es viable y notable en los tribunales y en las decisiones de los jueces. También en el trabajo de cualquier otro operador jurídico, no olvidemos la tarea del abogado, donde ante un caso a resolver debe valerse de las fuentes mismas del derecho, como un trabajo a-priori al del juez, a quien se deberá convencer de que su caso es justiciable y su cliente tiene razón. Aunque, en más de las veces la tarea no es tan simple, como aquí se la describe. Al preguntarnos: quién lo ha creado? referimos de la autoridad que emana. El legislador. 1

2 También, cuando preguntamos sobre la validez de una norma, cuya característica debe estar para ser justiciable un reclamo, en alguna medida nos preguntamos sobre las fuentes. Debemos tener en cuenta, que esas normas jurídicas emanan de otras normas superiores legítimas y legitimadas, como ser la constitución o los tratados de DDHH. De manera que, estamos respondiendo a la legitimidad de la fuente. Por lo tanto, la importancia de las fuentes del derecho, sirve para conocer la objetividad o criterios objetivos en el desarrollo del propio derecho, así pues: le servirá al juez para encontrar criterios objetivos o de corroboración para aplicar la ley, aún cuando está plantee, términos pocos claros o lagunas propias. servirá al operador jurídico, para poder fundamentar su estrategia ante el caso y conocer donde amparar su pretensión a su vez la fuente pone límites a estas labores jurídicas, en especial al juez, desalentando la creación indiscriminada del derecho que muchas veces termina siendo injusto. Como toda categoría científica, las fuentes producen algunos problemas al derecho. Vernengo, sostiene, que el mayor problema de las fuentes del derecho es cierto relativismo a cómo se van creando las mismas. Para este jurista, sería más apropiado investigar las condiciones materiales de producción de las normas, en una sociedad determinada. Variable, bien recibida por los teóricos críticos del derecho, donde el objeto de estudio, en este caso las fuentes, no son objetos predeterminados, sino en elaboración constante. Sostiene este autor, que la diferenciación de fuentes formales y materiales (que a continuación veremos sus conceptos) lo que hacen es volcar su costado racional e irracional, en un fallo. Las fuentes formales (la ley o la jurisprudencia), son el carácter racional, ya que son deductibles. En cambio, las fuentes materiales, son de tendencia irracionalistas, no se deducen de las fuentes formales, son las opiniones políticas, doctrina, costumbre, y generalmente están basadas en justificaciones deficientes 2

3 como ser la tradición, el espíritu del pueblo, la conciencia jurídica, la voluntad carismática del jefe político, y juegan en mayor o menor medida un papel en la actividad decisoria del juez. Las fuentes clásicas: 1. la ley 2. la costumbre 3. la jurisprudencia 4. la doctrina La ley : está considerada tradicionalmente como la fuente más importante del derecho. Desde una concepción clásica es definida como la norma que emana de una autoridad competente, tendiente a garantizar derechos y generar obligaciones. Es típico de la ley la enunciación mediante palabras de una relación imputativa entre hechos, descripto de manera general, conocido como el antecedente, y una cierta conducta debida, considerado el consecuente. Explicación de alguna norma del CP. Al decir que es una norma que emana de una autoridad competente, en este caso el PL, nos referimos ciertamente a la ley formal, que deberá atravesar por el procedimientos de formación y sanción de las leyes que establece nuestra constitución. La costumbre: Consiste en la reiteración de una determinada conducta cuando los miembros de un grupo social enfrentan las mismas circunstancias, con la convicción de que tienen, un carácter obligatorio. Consta de dos elementos: objetivo y subjetivo o espiritual. A. La reiteración de la conducta, es el elemento objetivo. B. La convicción de carácter obligatorio, es el elemento subjetivo o espiritual. Tenemos tres tipos de costumbres: 3

4 I. La costumbre secundum legem : que acompaña a la ley, que va en el mismo sentido. Costumbre secundum legem : Es la costumbre que encuentra su propia vigencia en una norma positiva. El artículo 17 del Código Civil, modificado por la ley , establece que Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos.... Consecuentemente su carácter vinculatorio no es el efecto derivado de su propia fuerza psicológica (elemento subjetivo), sino que proviene de la ley.[1] La costumbre praeter legem : excede a la propia ley, sin oponerse a la misma. Costumbre praeter legem : Es la costumbre que se constituye en el derecho aplicable en situaciones no previstas por norma escrita alguna. Se presenta en situaciones de lagunas legislativas ; razón por la cual es considerada como fuente originaria del derecho. En contra del reconocimiento de la costumbre praeter legem, se ha argumentado que su admisión como fuente del derecho colisionaría con la rígida norma contenida en el art. 19 de la Constitución Nacional que sienta el principio en virtud del cual nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda [1]. Sin embargo, mediante el régimen constitucional se implanta el Estado de derecho ; y el derecho así entendido excede a ley escrita e incluye, por lógica consecuencia, a las normas consuetudinarias 4

5 La costumbre contra legem: que va en contra de la ley. Costumbre contra legem : Es la costumbre que entra en oposición con alguna disposición legal. Esta especie ha dividido a la doctrina, la cual, mayoritariamente niegan su vigencia. De alguna manera, admitir el desuso derogatorio de la ley ( desuetudo ) es admitir la colisión entre ley y costumbre. Por eso no han perdido actualidad los fundamentos dados a favor de su vigencia y que se apoyan en la convicción de que la ley no es la única fuente del derecho y que suele llegar tarde. La jurisprudencia: Son las sentencias de los jueces que a su vez deben ser concordantes y reiteradas y sirvan de inspiración a otros jueces, a los funcionarios, a los legisladores, a los otros operadores jurídicos y también a los integrantes del grupo social. Mayor será su importancia cuanto mayor sea la jerarquía del tribunal que dictó la sentencia. La doctrina: Es la producción científica de los teóricos del derecho, o sea de aquellos que lo estudian con alguna sistematicidad y rigor. Porque le damos a la doctrina el status de fuente, porque pensamos que ella puede aportar ciertos criterios de objetividad, para un punto de vista adoptado para una defensa o para el juez en la resolución de un caso concreto. Clasificación de las fuentes: A los efectos didácticos y metodológicos, encontramos distintos tipos de clasificación. Iremos analizando uno por uno. 5

6 A) - Tomamos a Carlos Nino. Él nos habla de dos modalidades genéricas para la creación del derecho: Deliberada Espontánea Deliberada: en esta encontramos ciertos mecanismos o conjunto de actos ejecutados por órganos competentes, que tienen esa intención de establecerlas, constituyendo el arquetipo de esta forma de fuente: la legislación. Así pues tenemos, las sentencias de los jueces, las resoluciones de un funcionario público, las ordenanzas municipales, los decretos del PE. Espontáneas : en este caso, el arquetipo de esta modalidad, lo constituye la costumbre, pero para diferenciarse, de los meros hábitos o de la moral consuetudinaria, debe existir ese elemento tan propio y subjetivo que es la convicción de partes quienes la practican que su carácter es obligatorio, ya que es de esa forma cómo formará parte de un sistema jurídico. En esta categoría entran también los precedentes judiciales y la jurisprudencia. Siguiendo a Nino, en este tema, el nos advierte que no podemos afirmar con seguridad, que estas fuentes existen de manera obligatoria en el sistema jurídico, inclusive, haciendo referencia a la propia ley, porque muchas veces se da el fenómeno de que un juez, falle en contra de la misma ley. Por ejemplo, en el caso Sejean (antes de 1986) donde este matrimonio, pide su divorcio vincular aún no estando este contemplado en el Código Civil de aquel entonces. B) Una clasificación muy difundida es la de fuentes: Formales Materiales Algo ya habíamos adelantado. Fuentes Materiales : contribuyen con la norma jurídica, aportando un contenido de carácter ideológico, sociológico, político, religioso, etc. 6

7 Fuente Formal: hace que esa fuente material con esos contenidos mencionados arriba, pasen por un proceso de formalización y determinen su carácter de ley (en el caso más concreto), que debe pasar por el proceso de formación y sanción de leyes que provee la Constitución Nacional. Y según Vernengo, la misma pasa a tener eficacia y validez. C) Para Alf Ross, las fuentes se presentan ante el juez como una herramienta fundamental para fallar ante el caso concreto. El juez, vive esta situación de valerse de las fuentes del derecho, como algo socialmente obligatorio. Cuando el juez, decide usar una fuente y no otra, en realidad, estamos ante un proceso del orden ideológico normativo presente en los jueces. Él las clasifica en: Completamente objetivadas Parcialmente objetivadas No objetivadas Completamente objetivadas : tenemos a la legislación en su sentido más amplio, si nos atrevemos hacer un paralelismo, diríamos que funcionan como las fuentes formales. Emanan de una autoridad competente y tienen validez y eficacia. Parcialmente objetivadas : en este campo incorpora a la jurisprudencia y a la costumbre. Pero en el caso de la costumbre, el juez, según Ross, debe decir que la costumbre es válida cumpla determinados requisitos, como por ejemplo su habilitación por ley (ver art 1 CCCN). No objetivadas: aquí encontramos ciertas actitudes valorativas que se dan en forma sistemática, como por ejemplo, el arte, la religión, el mito, la poesía, etc. 7

8 Ejercicio Art. 1 CCCN ARTÍCULO 1º.-Fuentes y aplicación.los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho. 8