LAS CONSULTAS PRELIMINARES DEL MERCADO. DEFINICIÓN Y METODOLOGÍA

Transcripción

1 LAS CONSULTAS PRELIMINARES DEL MERCADO. DEFINICIÓN Y METODOLOGÍA I. QUÉ SON LAS CONSULTAS PRELIMINARES EN EL MERCADO? Las consultas preliminares en el mercado tienen como objetivo para el órgano de contratación, obtener información para poder definir las prescripciones técnicas de una futura licitación, cuando no se tiene suficiente conocimiento del mercado en el sector o ámbito objeto de un futuro contrato. Por lo tanto, previamente a iniciar una licitación, el órgano de contratación puede consultar al mercado, tanto para informar a los operadores económicos de sus intenciones y requisitos como para realizar un estudio o evaluación sobre qué solución sería la más adecuada para adquirir bienes o servicios o realizar una obra, y de esta manera preparar adecuadamente el procedimiento de contratación. La Directiva 2014/24/UE, en el artículo 40, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, permite estas consultas preliminares del mercado con los únicos límites de no falsear la competencia ni vulnerar los principios de no discriminación ni transparencia, concretamente, establece que los poderes adjudicadores podrán solicitar o aceptar el asesoramiento de expertos o autoridades independientes o de participantes en el mercado, que podrá utilizarse en la planificación y desarrollo del procedimiento de contratación siempre que dicho asesoramiento no falseé la competencia y no dé lugar a la vulneración de los principios de no discriminación y transparencia. En relación con la licitación y contratación posterior a la consulta preliminar, la Directiva permite la participación en el procedimiento de contratación de las empresas que hayan participado en las consultas, siempre y cuando el poder adjudicador tome las medidas adecuadas para garantizar que su participación no falseará la competencia. Así, únicamente se prevé la posibilidad de excluir del procedimiento de licitación a una empresa que haya participado en las consultas preliminares, cuando no se pueda garantizar de ninguna otra forma el cumplimiento del principio de igualdad de trato y, en todo caso previamente debe darse la oportunidad a la empresa de demostrar que su participación en las consultas no falsea la competencia. El artículo 56.1 del Texto refundido de la Ley de contratos del sector público, aprobado por el Real decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, en la misma línea, establece que no pueden concurrir a las licitaciones empresas que hayan participado en la elaboración de las especificaciones técnicas o de los documentos preparatorios del contrato siempre que esta participación pueda provocar restricciones a la libre concurrencia o suponer un trato privilegiado respecto al resto de las empresas licitadoras. 1

2 La actual Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, que entrará en vigor en fecha 9 de marzo de 2017, en el artículo 115 recoge las consultas preliminares del mercado y las define como una herramienta para preparar correctamente la licitación e informar a los operadores económicos de sus planes y de los requisitos que se exigirán para poder concurrir al procedimiento. Entre las medidas que debe adoptar el órgano de contratación en las consultas preliminares, necesariamente deben estar: La comunicación a todos los participantes en la consulta y a los posibles licitadores del contrato de la información que se ha intercambiado en la preparación del contrato con los operadores económicos que han participado en las consultas preliminares, y En la fase de licitación del contrato, dar unos plazos adecuados que garanticen que todos los licitadores interesados puedan preparar y presentar sus ofertas, en igualdad de condiciones. Por tanto, los únicos límites que marca la normativa cuando se realiza una consulta preliminar al mercado son no restringir la concurrencia, no falsear la competencia y no vulnerar los principios de no discriminación y transparencia. Las consultas preliminares se pueden hacer para cualquier tipo de contrato, no comportan ninguna obligación ni compromiso de contratar y el órgano de contratación, en caso que finalmente licite un contrato, lo podrá hacer mediante cualquiera de los procedimientos que establece la normativa vigente. A partir de aquí la metodología a seguir para efectuar las consultas preliminares al mercado no está establecida a ninguna normativa. El órgano de contratación podrá diseñar como quiera el procedimiento para llevar a cabo las consultas evaluando previamente sus necesidades y los objetivos que pretende conseguir, siempre que, tanto en las consultas preliminares como en el posterior procedimiento de licitación, si se produce, se respeten los principios mencionados de no discriminación y transparencia y que no se falsee la competencia. II. METODOLOGÍA Para poder realizar de forma eficaz una consulta preliminar al mercado es importante que el comprador público tenga claras sus necesidades y objetivos y de esta manera sabrá que es lo que quiere preguntar al mercado, qué información quiere extraer y a qué sector debe dirigirse; solo realizando un buen análisis previo se podrá desarrollar adecuadamente la consulta y obtener unos buenos resultados. La consulta preliminar del mercado puede diseñarse de la manera más adecuada en función de los resultados que se quieran obtener con su realización. Las consultas preliminares pueden consistir en:

3 Encuentros con los operadores económicos que nos interesen; Otros métodos como encuestas de mercado, jornadas de puertas abiertas, creación de plataformas y foros electrónicos...etc. Las características fundamentales que deben regir las consultas preliminares del mercado son: a) Máxima difusión y transparencia previa. Al iniciar la consulta se debe transmitir toda la información de la consulta a los operadores económicos dando la máxima difusión posible a través de la Plataforma de contratación pública y también se pueden añadir otros canales de difusión para que de esta manera se entere el mayor número de potenciales licitadores posible y se garantice la máxima participación y concurrencia. b) Toda la información que se genere en el sí de estas consultas deberá tener también la máxima difusión mediante webs, perfiles del contratante, mailings..., asegurando así la igualdad de trato. c) Finalizada la consulta, debe hacerse divulgación de los resultados de esta mediante un informe final que deberá recoger todas las actuaciones realizadas. Se dará publicidad de este informe final mediante el perfil del contratante. d) De las consultas realizadas no podrá resultar un objeto contractual tan concreto y delimitado que solo se ajuste a las características técnicas de uno de los participantes en la consulta. Si garantizamos la transparencia del proceso con una total difusión de la información estaremos garantizando los principios de no discriminación, de igualdad de trato y de concurrencia. Aunque no hay ninguna normativa que regule como debe ser el procedimiento de la consulta preliminar del mercado, ni de qué manera debe realizarse, ni qué metodología debe seguir, la Guía para autoridades públicas sobre la contratación pública de innovación, editada por la Comisión Europea, establece diferentes fases a tener en cuenta dentro del proceso de la consulta preliminar del mercado: FASES INTERNAS 1) En esta primera fase la unidad promotora de la contratación decide cuál será el ámbito de la consulta. El órgano de contratación realizará una primera evaluación de las necesidades que tiene y qué es lo que quiere obtener de la consulta y de esta manera podrá analizar el mercado y tener claro a qué destinatarios se dirige la consulta. 2) Una vez identificada la necesidad y el resultado que se quiere obtener, se entra en una segunda fase de diseño de la consulta en la cual se concreta: a) El formato de la consulta (encuentro con el sector, creación de un espacio virtual de intercambio de propuestas e ideas, la organización de unas jornadas, encuestas, envío de propuestas con trámite de respuesta etc.). b) Los recursos materiales y personales necesarios para hacer la consulta.

4 c) Los plazos que se darán a los participantes. d) La información que se dará a los participantes. e) Los soportes informativos y el sistema de publicidad. DESARROLLO DE LA CONSULTA En esta fase se desarrolla la consulta. Cuando el órgano de contratación ya ha decidido que se quiere conseguir y cómo se llevará a término, se inicia el procedimiento propiamente dicho de consulta preliminar al mercado, en las fases y con los requisitos mínimos siguientes: a) Difusión de la consulta: antes de iniciar la consulta el órgano de contratación publicará al perfil del contratante ubicado a la Plataforma de Contratación Pública el objeto de la consulta, cuando comenzará, que duración tendrá y a qué sector se dirigirá, a los efectos que todos los posibles interesados puedan tener acceso y realizar aportaciones. También se puede completar la difusión publicando esta información en webs de interés del sector que es destinatario de la consulta o utilizando cualquier otro medio que haga la máxima difusión posible. En esta fase se debe dar toda la información de cómo efectuara la consulta, las condiciones de participación, los plazos y formatos de respuesta, el lugar y fecha de las reuniones si hay, etc. La Guía de la Comisión Europea nos sugiere conservar un archivo con todos los contactos que respondan a la consulta. b) Publicidad: en todo el proceso se deberá dar cumplimiento a los principios de publicidad y transparencia. Toda la información que el órgano de contratación facilite en este procedimiento de consultas debe ser pública y se debe difundir, así como también se dará publicidad de los resultados obtenidos. c) Difusión de los resultados: por último, el órgano de contratación preparará un informe final de resultados que contenga todas las actuaciones realizadas y la información tratada en las consultas preliminares. En este informe se harán constar los estudios efectuados y sus autores, las entidades consultadas, las cuestiones que se les han formulado y las respuestas a estas. Será un informe motivado, que formará parte del expediente de contratación y estará sujeto a las mismas obligaciones de publicidad que los pliegos, y que se publicará en todo caso en el perfil del contratante del órgano de contratación. Sería también recomendable que el informe mencionado recogiera que implicaciones tendrá la realización de estas consultas preliminares para el procedimiento de contratación futuro y qué medidas se tomarán para evitar que se distorsione la competencia con la participación en la futura licitación de operadores económicos que también han participado en la consulta preliminar. d) Confidencialidad: los participantes en la consulta serán informados de que el contenido de las consultas preliminares es público, que toda la información y todas las propuestas se compartirán entre los participantes, y que se publicarán en una futura licitación.

5 En ningún caso durante el proceso de consultas el órgano de contratación podrá revelar a los participantes las soluciones propuestas por los otros participantes. Así mismo, hay que recordar que se debe mantener la confidencialidad de las informaciones relativas a secretos industriales, técnicos o comerciales y/o derechos de propiedad intelectual, cuando su difusión a terceras personas pueda ser contraria a los intereses comerciales legítimos de los participantes y/o perjudicar la competencia leal entre las empresas del sector; o bien cuando su tratamiento pueda ser contrario a las previsiones de la normativa en materia de protección de datos de carácter personal, teniendo en cuenta lo establecido sobre la confidencialidad en la normativa contractual que sea de aplicación. LICITACIÓN El órgano de contratación, después de la consulta preliminar al mercado puede optar por licitar o no el contrato. El procedimiento de licitación será el que se considere adecuado de acuerdo con la normativa vigente en materia de contratación del sector público. Al redactar los pliegos el órgano de contratación tendrá en cuenta los resultados de las consultas realizadas. En caso contrario, dejará constancia de los motivos al informe final mencionado con anterioridad. De acuerdo con lo que establece la Directiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, para evitar un falseamiento de la competencia siempre se debe compartir la información pertinente intercambiada en el marco de la consulta preliminar del mercado con todos los licitadores, hayan participado o no en la consulta, y se dará un plazo adecuado a los licitadores para que puedan preparar sus ofertas, sin perjuicio que el órgano de contratación establezca otras medidas que considere apropiadas. Por lo tanto, en los pliegos y/o en el anuncio de licitación se hará constar que se han llevado a cabo consultas preliminares, la forma en que se han realizado, las empresas, entidades o personas que han participado (excepto en caso de encuesta anónima), y los resultados obtenidos. Los participantes en la consulta preliminar pueden presentarse a la licitación y solo se podrá excluir un licitador del procedimiento cuando esta sea la única manera de no falsear la competencia y garantizar la igualdad de trato, dándole antes de excluirlo la oportunidad de probar que no es así. Barcelona, 30 de noviembre de 2017

6 Èlia Vilaseca i Arqués Rosa Maldonado i Camats Técnica de la Dirección General de Contratación Pública Responsable Jurídico de Procesos y de Organización