CONSIDERACIONES a la DECLARACIÓN INSTITUCIONAL del GRUPO MUNICIPAL para MODIFICAR LA NORMATIVA DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO

Transcripción

1 CONSIDERACIONES a la DECLARACIÓN INSTITUCIONAL del GRUPO MUNICIPAL para MODIFICAR LA NORMATIVA DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO I. ANTECEDENTES. Se solicita de estos Servicios Jurídicos de la FVMP, por parte de oportunas a la Declaración Institucional que expresa la voluntad de modificar la normativa de contratos del sector público con el fin de que los políticos no formen parte de las mesas de contratación. II. NORMATIVA APLICABLE. 1 La legislación aplicable en esta materia viene determinada por: Constitución Española Ley 7/1985, 2 Abril, reguladora de las Bases de Régimen Local (en adelante LRBRL), modificada por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local (en adelante LRSAL). Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de medidas para la modernización del Gobierno Local. Ley 8/2010, de 23 de junio, de la Generalitat, de Régimen Local de la Comunitat Valenciana. Real Decreto 2568/1986, de 28 de Noviembre, por el que se aprueba el Reglamento que regula la Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales (en adelante ROF).

2 Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRJPAC). Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP). Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público. III. CONSIDERACIONES JURÍDICAS. PRIMERA. La contratación administrativa, al igual que sucede con el procedimiento administrativo, la expropiación forzosa o el sistema de responsabilidad, está reservado, conforme al artículo de la Constitución, a la competencia exclusiva del Estado. 2 La normativa de contratación es el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre y el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, en tanto no se oponga a aquel. El artículo 320 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, regula la constitución de la mesa de contratación, como órgano de asistencia en los expedientes de contratación de obras, servicios

3 y suministros, en los procedimientos abiertos, restringidos y procedimientos negociados con publicidad, de los enumerados en el artículo 177 de la citada ley; e indica que será potestativa su constitución, para los expedientes que se tramiten por procedimiento negociado sin publicidad. La disposición adicional segunda punto décimo del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), establece que: «La Mesa de contratación estará presidida por un miembro de la Corporación o un funcionario de la misma, y formarán parte de ella, como vocales, el Secretario o, en su caso, el titular del órgano que tenga atribuida la función de asesoramiento Jurídico, y el Interventor, así como aquellos otros que se designen por el órgano de contratación entre el personal funcionario de carrera o personal laboral al servicio de la Corporación, o miembros electos de la misma, sin que su número, en total, sea inferior a tres. Actuará como Secretario un funcionario de la Corporación». 3 Así pues, la composición de sus miembros viene establecida en esta disposición adicional segunda del TRLCSP, apartado 10, que indica que estará presidida por un miembro de la corporación o funcionario, y formarán parte de ella como vocales, el secretario o titular que tenga atribuida la función de asesoramiento jurídico, y el interventor o funcionario que desempeñe funciones de control presupuestario, así como aquellos otros que se designen por el órgano de contratación entre el personal funcionario de carrera o personal laboral al servicio de la corporación, o miembros electos. Actuará de secretario de la mesa un funcionario de la corporación. Igualmente dicha composición se regula en el artículo 21 y siguientes del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente

4 la LCSP, que establece que el número mínimo de miembros que componen dicho órgano colegiado será de cuatro (art. 21.2). Dicha designación, de realizarse de manera permanente, se deberá publicar tanto en el perfil del contratante como publicarse en el Diari Oficial de la Comunitat Valenciana (art de dicho Real Decreto 817/2009). Debe señalarse que, de acuerdo con lo dispuesto en el art de la LRJPAC, norma de aplicación supletoria de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 8.ª del TRLCAP, los vocales designados podrán ser sustituidos en casos de ausencia, enfermedad o, en general, cuando concurra causa justificada, por sus suplentes si los hubiera, extremo éste, que en el ámbito de las competencias del órgano de contratación debe ser decidido por el órgano de contratación que ha de ejercer las competencias de designación que la Ley en el apartado 3 de la D.A 9.ª le atribuye. Sin perjuicio de las restantes funciones que le atribuyen la vigente Ley de Contratos del Sector Público, y sus disposiciones complementarias, el artículo 22 de dicha normativa, relacionada en sus apartados primero, segundo y tercero, las funciones concretas atribuidas a la mesa de contratación en cuanto a los expedientes que se tramiten en los procedimientos abiertos, restringidos y negociados con publicidad y de diálogo competitivo, y entre ellas, la calificación de los documentos de carácter general, determinará los licitadores incluidos y excluidos en los procedimientos, abrirá las proposiciones, valorará las distintivas proposiciones, en los términos previstos en la legislación vigente en materia de contratación pública (art. 150, 151 y 152), clasificándolas en orden decreciente de valoración, a cuyo efecto podrá solicitar los informes técnicos que considere precisos, así como dictaminar o proponer al licitador seleccionado, entre otras. De conformidad con lo establecido en el apartado 7 del artículo 21 del Real Decreto 817/2009, para la válida constitución de la 4

5 mesa deberán estar presentes la mayoría absoluta de sus miembros, y en todo caso, el presidente, el secretario y los dos vocales que tengan atribuidas las funciones correspondientes al asesoramiento jurídico y al control económico-presupuestario al órgano, por lo que se deben nombrar suplentes de dichos miembros. A la vista de estos preceptos, existen dos líneas doctrinales: La primera de ellas es la que establece que, puesto que la DA 2ª TRLCSP es específica de las Entidades Locales y que el art. 21 del Reglamento de desarrollo parcial de la Ley 30/2007 no tiene carácter básico, debemos entender que para las Entidades Locales será suficiente con cumplir los requisitos de la DA 2ª TRLCSP. Una segunda opinión, más garantista y siempre favoreciendo una interpretación integradora de ambos textos legales, establece que la DA 2ª TRLCSP apartado décimo, opera como «mínimo» y el art. 21 del Reglamento desarrolla y precisa lo anterior. De tal forma que la Mesa de Contratación estará compuesta por un Presidente, un Secretario y, al menos, cuatro vocales, entre los vocales figurará el Secretario de la Corporación o quien tenga atribuida la función de asesoramiento jurídico y el Interventor. 5 SEGUNDA. Por otro lado, la necesidad de mayor transparencia en la contratación pública está considerada internacionalmente como el factor fundamental para mejorar adicionalmente la eficiencia en el aprovisionamiento de las Administraciones Públicas en el siglo XXI. En este sentido, Transparencia Internacional España en colaboración con el Observatorio de Contratación Pública ha realizado un análisis detallado de los 110 grandes Ayuntamientos españoles, las 17 Comunidades

6 Autónomas y los 19 Parlamentos (Congreso, Senado y 17 Parlamentos autonómicos) en el cual se pone de manifiesto que tres de cada cuatro Ayuntamientos no cumplen con la obligación legal (Ley 20/2013 de garantía de la unidad de mercado) de publicar sus contratos y licitaciones en la Plataforma de Contratación del Sector Público; tampoco cumplen esta obligación tres de cada cuatro Parlamentos (26% de cumplimiento), siendo, por otra parte, sólo tres Comunidades Autónomas de las 17 totales (el 18%) las que cumplen con el mencionado mandato legal. Por ello, Transparencia Internacional España insta a que todas las instituciones públicas cumplan en el menor breve plazo posible esta obligación legal, de cara a que la información general y detallada de los contratos y licitaciones que llevan a cabo los miles de entidades públicas españolas se encuentre centralizada a nivel nacional y a disposición de todos los ciudadanos y empresas de este país, de cara a un necesario aumento de la transparencia y la prevención de la corrupción, y posibilitándose además un mayor cumplimiento de las reglas de la competencia, y por tanto, de la eficiencia económica global. 6 Por otra parte, más recientemente, el Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), en su reunión de 5 de febrero de 2015, ha aprobado el informe referente al análisis de la contratación pública en España: oportunidades de mejora desde el punto de vista de la competencia. La contratación pública representa aproximadamente el 18,5% del PIB de España, según el Observatorio de Contratación Pública, es decir, alrededor de millones de euros anuales. Según el citado Informe, se estima que en ausencia de presión concurrencial (que se genera por una

7 mayor presencia de ofertantes competidores, bien informados), se pueden originar desviaciones medias al alza (sobreprecios) del 25% del presupuesto de la contratación pública. En España, a nivel agregado, esto podría alcanzar hasta un 4,6% del PIB anual, lo que representa aproximadamente millones de euros/año. Según la OCDE, el peso de la contratación pública se situaría entre un 13 y un 20% del PIB a nivel mundial, y en términos cuantitativos, la contratación pública en los países desarrollados excede del 15% del Producto Interior Bruto (PIB). En España, se sitúa aproximadamente alrededor del 18,5%2 del PIB según el Observatorio de Contratación Pública, aunque este porcentaje podría ser superior debido a que no se incluyen en esta cifra otros aprovisionamientos públicos no contractuales, como las encomiendas de gestión o los convenios. Además, las administraciones locales tienen un papel esencial en el fomento de las cláusulas sociales a través de la contratación pública, debiendo fomentarla en el marco de la normativa vigente, por lo que debe tomarse en consideración la necesidad de implantarlas a través de un equipo interdisciplinar integrado por políticos y técnicos, ya no sólo de contratación, sino también de servicios sociales, agentes de desarrollo local, secretarios e interventores de ayuntamiento 7 TERCERA. De todo este entramado normativo en el ámbito de la contratación pública, en la actualidad se deriva una problemática que más bien se circunscribe al ámbito de lo político que de su regulación, ya que las modificaciones precisas para propiciar cambios normativos dependerán de la voluntad de los partidos políticos representados en el poder legislativo del Estado. En cualquier caso, el sector público español necesita tomar medidas

8 legales que contribuyan a una mayor eficiencia y eficacia en la gestión de los recursos públicos así como la disminución del gasto público. En este sentido, la presencia en la mesa de contratación de cargos públicos locales en el ámbito municipal, es un debate que viene suscitándose hace relativamente poco tiempo. Ciertamente, la Mesa de Contratación es un órgano colegiado, de composición fundamentalmente técnica, que tiene por finalidad garantizar el buen desarrollo del procedimiento licitatorio con el objetivo de conseguir la oferta económicamente más ventajosa para la Administración Pública o ente del Sector Público. No obstante, su regulación legal y reglamentaria, no impide en estos momentos prescindir de los miembros de la Corporación electos en la composición de la mesa de contratación, dado que el artículo 21 del Reglamento de desarrollo parcial de la Ley 30/2007 no tiene carácter básico. 8 CUARTA. Por otro lado, en la gestión de la contratación pública no basta con realizar una tramitación que sea conforme al principio de legalidad o al principio de estabilidad presupuestaria, sino que en la política de contratación pública debe acompañarse del principio de transparencia, cuya obligación recae sobre la autoridad pública. El principio de transparencia es un principio general referido a la actuación de los poderes públicos directamente vinculado al derecho a una buena administración, mediante el cual se pretende rendir cuentas a la sociedad y promover la idea del gobierno abierto (Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno). Además, debemos recordar que este principio de transparencia es un principio rector de la contratación en el artículo 1 TRLCSP, junto con los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad e igualdad de trato.

9 De ahí que la libertad de acceso a las licitaciones, la publicidad y transparencia de los procedimientos, la no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, la búsqueda de una eficiente utilización de los fondos públicos mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa, son principios que informan la propia normativa sobre contratación pública. QUINTA. Por último, y en el ámbito político, en los últimos tiempos los diferentes Partidos Políticos (Partido Popular PP-, Partido Socialista PSOE-, Ciudadanos y Compromís han venido anunciando la puesta en marcha de una serie de propuestas estratégicas para promover la regeneración democrática y la transparencia en la gestión de las distintas administraciones, entre las que se plantean iniciativas como la de eliminar a los políticos de las mesas de contratación. De este modo, algunas Corporaciones Locales dejan en manos de los técnicos exclusivamente la votación en las mesas de contratación que se convocan en los diferentes procesos de licitaciones públicas, trasladando a la sociedad civil que se trata de un gesto de máxima transparencia así como el rigor en la gestión municipal. 9 De hecho, en la Comunidad Valenciana, la Diputación de Alicante ha adoptado ya el acuerdo de suprimir a los cargos políticos de las mesas de contratación, al igual que otros municipios de la provincia de Alicante como Calp, Teulada, Finestrat, Benejúzar, también la Diputación de Castellón, entre otras administraciones locales. En este sentido, lo que se pretende no es cargar contra la honestidad de los políticos, sino poner medidas basadas en los principios de objetividad,

10 transparencia y eficiencia en las Administraciones. De este modo, se pretende que los cargos públicos electos locales puedan dedicarse más a la ciudadanía, y que el personal de carácter técnico y jurídico esté al frente de estos órganos, por lo que se profesionaliza la contratación y se le da mayor celeridad a las decisiones de la Administración. IV. CONCLUSIONES. PRIMERA. Es obvio que en nuestro país, y por ende en la Comunidad Valenciana, al igual que en el resto de países de la Unión Europea, la contratación pública es un ámbito de indudable importancia económica. Ciertamente, este espacio se ha identificado como la actividad de gobierno más vulnerable a la corrupción. La lucha contra la corrupción en las adjudicaciones de los contratos, ha sido en estos últimos años un objetivo al que, al menos nominalmente, han contribuido tanto las Directivas comunitarias como las decisiones del legislador interno, intentando objetivar al máximo los criterios de adjudicación y reforzando los sistemas procedimentales de garantía y objetividad. 10 Por ello, la polémica surgida en estos últimos años para eliminar a los cargos públicos electos de las mesas de contratación, principalmente en las administraciones locales, ha ocupado gran parte del debate público en la Administración. SEGUNDA. Si tenemos en cuenta el debate político surgido en estos últimos años alrededor de la problemática de la contratación administrativa por los continuos episodios de perversión de los objetivos en la toma de decisiones

11 en este ámbito, podríamos pensar en el reforzamiento del régimen de incompatibilidades de cargos electos de todas las administraciones públicas con el objeto de prevenir la posibilidad de que el cargo público pueda dar preferencia a sus intereses privados sobre los públicos que representa. En este orden de ideas, esta iniciativa supondría la modificación de la legislación en materia de contratación del sector público en lo referido a la composición de las mesas de contratación, en particular, la modificación del artículo 320 y de la disposición adicional segunda del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre. TERCERA. No obstante lo anterior, recordemos que de conformidad con la normativa vigente para la Administración Local, la Disposición Adicional 2ª del TRLCSP precisa que la Mesa de contratación estará presidida por un miembro de la Corporación o un funcionario de la misma, y formarán parte de ella, como vocales, el Secretario o, en su caso, el titular del órgano que tenga atribuida la función de asesoramiento jurídico, y el Interventor, así como aquellos otros que se designen por el órgano de contratación entre el personal funcionario de carrera o personal laboral al servicio de la Corporación, o miembros electos de la misma, sin que su número, en total, sea inferior a tres. Actuará como Secretario un funcionario de la Corporación. 11 CUARTA. Por último, y a la vista de las anteriores consideraciones, podemos concluir manifestando que la Declaración Institucional propuesta por el Grupo Municipal CIUDADANOS ( ) del Ayuntamiento de en la que expresa la voluntad de modificar la normativa de contratos del sector público con el fin de que los políticos no formen parte de las mesas de contratación, es una cuestión que

12 se enmarca, por una parte, en el ámbito de la negociación política, y por otra, en la esfera legislativa. En todo caso, en relación a la emisión del presente informe, indicamos que este no es vinculante, dado que el artículo 83 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP-PAC) establece en su número 1 que salvo disposición expresa en contrario, los informes serán facultativos y no vinculantes, es decir, que para que un informe sea exigible y elemento formal en el procedimiento ha de estar previsto en una disposición legal o reglamentaria, cuestión que no se da en este caso. Es todo lo que se informa sobre este asunto de referencia, sometiendo el presente a cualquier otro informe mejor fundado en Derecho, no obstante el órgano competente decidirá con su superior criterio lo más acorde al interés general. 12 Valencia, a 17 de Febrero de 2016.