"ASUNTO: RETENCIONES ADICIONALES PARA LA LIQUIDACIÓN DE LOS CONTRATOS.

Transcripción

1 Informe 37/99, de 12 de noviembre de "Cuestiones relativas a la interpretación del apartado 3 del artículo 68 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, sobre retenciones adicionales para la liquidación de los contratos y respecto de la consideración de conceptos expresados en la disposición transitoria sexta de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social" Contratos de obras. Conceptos generales. ANTECEDENTES. El Director General de Obras Hidráulicas y Calidad de las Aguas, remite escrito a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa con el siguiente contenido: "ASUNTO: RETENCIONES ADICIONALES PARA LA LIQUIDACIÓN DE LOS CONTRATOS. La ausencia de desarrollo normativo o de unas mínimas instrucciones de aplicación del apartado 3 añadido al artículo 68 de la LCAP por el artículo 56 de la Ley 50/98 y de su Disposición Transitoria 60, especialmente creada para Fomento y Medio Ambiente, produce un vacío de criterios prácticos del que ya se están derivando dudas de procedimiento e interpretaciones dispersas, peculiares y en algún caso, contrarias al propio texto legal y de las que no se deducirá resultado positivo alguno para los organismos gestores afectados. Sería conveniente para la Dirección General la pronta aparición de normas o instrucciones redactadas por los Órganos competentes en la materia y, en su ausencia se necesita aclaración, al menos, de los puntos que se enumeran a continuación y sobre los que se solicita informe de esa Junta Consultiva: 1. Sobre el apartado 3 del artículo 68 LCAP (art. 56) Momento de la adjudicación. Se debe precisar si se refiere a la fecha de la aprobación por el Órgano de contratación de la adjudicación al contratista, o a la de la firma del contrato, Igualmente se debe concretar si en ese momento hay que llevar el retenido adicional hasta la fase de dispuesto junto con los créditos de la obra Contratos afectados. Se debe precisar si son sólo los iniciales o principales de cada obra o si están también incluidos sus modificados o complementarios. En este último caso se debe concretar el procedimiento a seguir respecto a su fusión con retenidos ya existentes del principal y/o modificaciones anteriores. 1.3 Ejercicio de aplicación. Se debe precisar si la discrecionalidad que permite el texto sobre el ejercicio es aplicable por el Órgano de contratación a su entero albedrío, sin cortapisas para elegir año, o para poner, quitar, cambiar o fraccionar cuantías de retenido en función de datos reales, cuando lo estime conveniente y sin necesidad de justificar su decisión ante las unidades de contabilidad de la Intervención Delegada. 2.- Sobre la Disposición transitoria Obra nueva. Se debe precisar si el alcance del término se limita al contenido de la inversión incluida en los art. 60 del presupuesto, o se extiende a los contratos iniciales de cualquier obra, con independencia de la ubicación presupuestaria de sus créditos Obra en curso. Se debe precisar si el término indicado es de aplicación sólo a las obras con consumo actual de créditos vigentes o a las que estando pendientes de su resolución formal no consumen crédito, aunque mantengan una disposición residual

2 de gasto. Más concretamente, procede deslindar si su aplicación es sólo a las obras en ejecución o si también se extiende a las obras finalizadas sin liquidación iniciada o a aquellas obras con liquidación realizada y técnicamente válida, con cuantía definida y aceptada por el Órgano de contratación pero cuya fase económica del expediente aún no ha dado comienzo Precio. Se debe precisar si en tal concepto se incluye el coste del contrato inicial o si procede adicionar a este coste el de los contratos modificados, reformados, etc. y las cifras de revisión de precios, daños por la ejecución, etc. existentes a la entrada en vigor de la ley (en consonancia con el apartado 1.2) Ejercicio de aplicación. Valen las precisiones solicitadas para Retención para los contratos. Se debe precisar si procede realizar la retención para cada obra concreta o puede hacerse una global por el importe correspondiente a todas las obras en curso. Igualmente, se debe precisar el procedimiento para ajustar la cifra real de la liquidación, una vez conocida, al valor fijado por la Ley y eliminar o añadir las cantidades pertinentes respecto al 10% retenido. 3. Sobre el cumplimiento presupuestario. Las prescripciones contenidas en el artículo 61 apartado 3 y 5 hacen mención a número de ejercicios y porcentajes y a su modificación por el Gobierno. Se debe precisar si, puesta de manifiesto la necesidad por el Órgano gestor, tales modificaciones se producirían de oficio o mediante la habitual petición y lenta tramitación hasta su aprobación a petición del Ministerio de Economía y Hacienda. Igualmente se deben desarrollar y precisar los mecanismos pertinentes para obtener la rápida eliminación de los retenidos no utilizables de forma que el Órgano gestor no se vea obligado a perder tales créditos en detrimento de su nivel de ejecución presupuestario". CONSIDERACIONES JURÍDICAS. 1. Antes de entrar en el examen de la cuestión de fondo suscitada conviene realizar algunas precisiones en orden a su determinación, dado que la redacción del escrito de consulta puede suscitar algunas dudas al respecto. Las competencias que el artículo 10 de Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y los artículos 1 y2 del Real Decreto 30/1991, de 18 de enero, sobre su régimen orgánico y funcional, se atribuyen a la misma, no incluyen la de proposición de normas de desarrollo de la legislación de contratos ni la de cursar instrucciones de aplicación de las existentes, por lo que tal defecto apreciado por la Dirección General, en su demanda de pronta aparición de las normas que considere necesarias debe ser expuesto a los órganos competentes de la ordenación de los sistemas de contratación en el ámbito orgánico y funcional en el que se inscribe. Del mismo modo, cuantas consideraciones se formulan en este informe se refieren a la interpretación de la misma en su contexto relativo a la regulación de los contratos, sin que pueda ser objeto de informe por esta Junta Consultiva cuestiones de carácter netamente presupuestarias sobre las que deben pronunciarse en sus diferentes ámbitos la Dirección General de Presupuestos y la Intervención General de la Administración del Estado, toda vez que la materia regulada en el apartado 3 del artículo 68 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, lejos de afectar a aspectos propios de la regulación jurídica formalizada entre la Administración y el contratista, que se enmarcan en el propio contrato, se refiere a aspectos singulares del proceso de ejecución del gasto vinculado necesariamente al contrato, referidos al cumplimiento de la liquidación del contrato y la necesidad de que el órgano de contratación disponga de un remanente de crédito que se determina en un 10 por 100 del importe de adjudicación. Por otra parte debe ponerse de manifiesto que se solicita la interpretación de dos preceptos distintos, el apartado 3 del artículo 68 de la citada Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y la disposición transitoria sexta de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social.

3 2. Respecto de la interpretación del artículo 68.3, la única cuestión que se plantea en el presente expediente es la de determinar el alcance interpretativo de diferentes conceptos que se refieren en el escrito de consulta. Para ello parece conveniente reflejar el texto literal del apartado citado: 3. A efectos de la liquidación de los contratos de obra de carácter plurianual, con excepción de los realizados bajo la modalidad de abono total del precio, se efectuará una retención adicional de crédito del 10 por 100 del importe de la adjudicación, en el momento en que ésta se realice. Esta retención se aplicará al ejercicio en que finalice el plazo fijado en el contrato para la terminación de la obra o al siguiente, según el momento en que se prevea realizar el pago. En primer lugar, se desea conocer cómo debe interpretarse la expresión "momento de la adjudicación" si referido a la fecha de aprobación de la adjudicación o a la de la firma del contrato. El artículo 54 de la Ley determina, sin dificultad alguna de interpretación, que los contratos se perfeccionan mediante la adjudicación realizada por el órgano de contratación competente, por lo que el momento de la adjudicación es aquel en el que se adopta el acuerdo y se ejecuta mediante su notificación al interesado en los términos establecidos en el artículo 94.1 de la misma. En modo alguno puede ser referida a la fecha de formalización del contrato, que se verifica por su firma, toda vez que para que tal acción se realice, como uno de los requisitos del contrato establecido en el artículo 11.2, letra h), es condición necesaria la previa adjudicación del contrato y la necesaria constitución de la garantía definitiva, en los términos establecidos en el artículo 55. En cuanto se refiere al momento en que debe formalizarse la retención adicional del crédito, cabe precisar que la relación entre las fases de adjudicación del contrato, en la regulación establecida en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, a de disposición del gasto, regulada en la legislación presupuestaria, no es materia sobre la que corresponda emitir criterio por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa por cuanto no afecta, como se indica, a la relación contractual, sino a la gestión presupuestaria íntimamente ligada a aquella. En segundo lugar, se solicita el criterio interpretativo de si los contratos afectados por las acciones reguladas en el apartado 3 del artículo 68 se refieren a los contratos iniciales o principales de cada obra o si también están incluidos sus modificados o complementarios. La literalidad del texto del apartado examinado tampoco deja lugar a dudas interpretativas, cuando señala que en los contratos de obra de carácter plurianual, se efectuará una retención adicional del crédito. El precepto no se refiere a los contratos complementarios, en el concepto que sobre los mismos establece el artículo 199.3, por lo que no puede extenderse a los mismos tal previsión, ya que si el legislador hubiera pretendido tal aspecto solo tendría que haber incluido en el texto de la modificación introducida en la Ley tal relación expresa, y en cuanto se refiere a los contratos de obras que tienen relación respecto de la ejecución de obras complementarias de otro principal debe hacerse hincapié que siempre se tratarán de contratos distintos del principal tramitados en un expediente de contratación separado e independiente, por lo que habrá de examinarse si también en tales contratos complementarios su duración se extiende a más de un ejercicio presupuestario al efecto de precisar el cumplimiento de la condición establecida en el texto del apartado que examina respecto de los contratos plurianuales. Respecto de las modificaciones de los contratos cabe precisar que por si mismas no constituyen un contrato separado e independiente sino que se trata, como se expresa en el artículo 146 de la Ley, y así lo ha hecho constar esta Junta Consultiva en su informe de 11 de junio de 1998 (expediente 8/98), de alteraciones de un contrato previamente concertado, por lo que desde el punto de vista de interpretación de las normas reguladoras de la contratación nada cabe precisar al respecto, debiendo determinarse desde la perspectiva de gestión presupuestaria la interpretación del precepto desde tal enfoque.

4 En tercer lugar se plantea la consulta refiriendose al ejercicio de aplicación de la retención de crédito efectuada en el momento de la adjudicación del contrato. La literalidad del texto es manifiesta, ya que la opción de elección que el legislador establece no se refiere a una libertad absoluta de elección sino que ésta se condiciona por la fecha en la que se prevea por el órgano de contratación que se va a proceder al pago de la liquidación del contrato ligado necesariamente a los plazos establecidos en el artículo 148, es decir de seis meses desde la fecha del acta de recepción, por lo que, consecuentemente la norma no puede fijar de antemano cual será el ejercicio presupuestario de aplicación habida cuenta que tal periodo de tiempo tan amplio puede dar lugar a la variación del ejercicio presupuestario en que se aplique. 3. Respecto de cuestiones relativas a la interpretación de la disposición transitoria sexta de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social, también debe reflejarse en este informe el texto literal de la misma para así facilitar su interpretación. Disposición transitoria sexta. Contratos de obra nueva en curso. Uno. A la entrada en vigor de esta Ley, los centros gestores de los Ministerios de Fomento y de Medio Ambiente efectuarán, para los contratos de obra nueva en curso, con excepción de los realizados bajo la modalidad de abono total del precio, una retención del 10 por 100 del precio de adjudicación aplicable al ejercicio en que finalice el plazo fijado en el contrato para la terminación de las obras o al siguiente según el momento en que se prevea realizar el pago. Dos. Estas retenciones computarán a efectos de los límites establecidos en el artículo 61.3 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria. Tres. Si como consecuencia de la aplicación de lo dispuesto en el apartado anterior se superasen los indicados límites, se estará a lo dispuesto en el artículo 61.5 del citado texto refundido. De todas las cuestiones sobre las que la Dirección General de Obras Hidráulicas y Calidad de las Aguas solicita el pronunciamiento interpretativo de esta Junta Consultiva, tan solo la primera referida a la precisión del alcance del término obra nueva puede tener una referencia con aspectos regulados en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, ya que respecto de las restantes cuestiones la interpretación que se demanda excede del carácter relación contractual o del contenido de un expediente de contratación y se relacionan con aspectos propios de la gestión presupuestaria. En cuanto se refiere al concepto de obra nueva, utilizado en el texto de la disposición transitoria que se examina, cabe señalar que no existe como tal en la citada Ley, por lo que necesariamente debe ser identificado entre los supuestos enumerados en el artículo 123 de la misma, sobre clasificación de las obras en relación con la elaboración de proyectos con el de obras de primer establecimiento definido en el apartado 2 del artículo, toda vez que las definiciones de los restantes supuestos contenidas en los demás apartados se refieren a actuaciones sobre inmuebles ya existentes. La referencia a si las acciones de la obra nueva tienen un mayor o menor alcance respecto de su implicación presupuestaria obviamente no guarda relación alguna con los aspectos propios y esenciales de la contratación. Respecto de la referencia a las obras en curso cabe precisar el mismo criterio expuesto en el párrafo anterior, ya que la expresión obras en curso desde el punto de vista de aplicación de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas tan solo puede ser entendida como referida a aquellas que se encuentran en ejecución sin haber sido recibidas en la precisión de que hasta la recepción de la obra el contrato se encuentra en ejecución y a partir de su recepción entra en curso el plazo de garantía que una vez cumplido, si no restan obligaciones pendientes de cumplir, implica la extinción del contrato conforme a lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 149.

5 En lo referente al precio del contrato, cabe señalar que la interpretación del concepto en los criterios mantenidos por esta Junta Consultiva de forma reiterada se considera como tal respecto de las modificaciones el importe del contrato constituido por su importe inicial al que se acumularán el de las modificaciones producidas hasta el momento de considerarse la aplicación del mismo, y en tal sentido se expresa el artículo 150, letra e) de la Ley cuando señala la referencia al precio respecto de las modificaciones que por el mismo operan en el momento de aprobarse la respectiva modificación, expresión coincidente con la de la letra d) del artículo 141. Finalmente, en cuanto se refiere a la práctica de una retención global por el importe correspondiente a todas las obras en curso o a una retención específica para contrato cabe señalar que la literalidad del precepto excluye toda posible variación interpretativa al señalar que para los contratos de obra nueva en curso, lo que obliga a identificar la retención con el contrato, habida cuenta que la finalidad del precepto es la disposición de crédito con que afrontar los pagos de liquidación del contrato que obviamente se identifican con un contratista determinado y no con una generalidad de contratistas, lo que permitiría una interpretación del precepto referida a la retención global aludida. 4. En cuanto afecta a la cuestión que se plantea en el último apartado del escrito, sobre cumplimiento presupuestario, obviamente no es materia referida a la contratación, por lo que huelga el pronunciamiento de esta Junta Consultiva.