Roj: STS 3965/ ECLI: ES:TS:2015:3965

Transcripción

1 Roj: STS 3965/ ECLI: ES:TS:2015:3965 Id Cendoj: Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 07/07/2015 Nº de Recurso: 3284/2014 Nº de Resolución: Procedimiento: SOCIAL Ponente: ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO Tipo de Resolución: Sentencia SENTENCIA En la Villa de Madrid, a siete de Julio de dos mil quince. Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado y defendido por la Letrada Sra. Dorronzoro Fábregas, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 24 de junio de 2014, en el recurso de suplicación nº 37/2014, interpuesto frente a la sentencia dictada el 2 de julio de 2013 por el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid, en los autos nº 1332/2012, seguidos a instancia de Dª Pilar contra dichos recurrentes, sobre reclamación de viudedad. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro, quien expresa el parecer de la Sala. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Con fecha 2 de julio de 2013, el Juzgado de lo Social núm. 35 de Madrid, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que desestimando como desestimo la demanda sobre pensión de viudedad formulada por Dª Pilar contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la Entidad gestora con confirmación de la resolución objeto de impugnación". Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, incólumes tras el recurso de suplicación, que se reproducen acto seguido: "1º.- Que la actora Dª Pilar se encuentra afiliada al Sistema de Seguridad Social con el número afiliación n. NUM000. 2º.- Que la actora en fecha contrajo matrimonio con D Eleuterio. Por sentencia de del Juzgado de la Instancia n 25 de Madrid, se decretó la separación judicial de ambos cónyuges. En dicha Resolución se constata una pensión alimentación de pesetas/mes por cada hijo, Bárbara, Francisca y Joaquín, así como la no concesión de pensión compensatoria a la actora. 3º.- Que la citada sentencia recoge como causa de separación, el deterioro de la convivencia conyugal, quedando indemostrada la causa alegada por la actora de malos tratos. 4º.- Que la actora dada la precariedad con que vivía D. Eleuterio reanudó la convivencia en el año 2003, acogiéndolo en su domicilio hasta el fallecimiento. No consta al efecto comunicación ante el Juzgado ni ratificación expresa ante el mismo. 5º.- Que se constata en el año 2004 condena a D. Eleuterio por sentencias de (Juzgado Penal 15 Madrid ) y (Juzgado Instrucción 16 Madrid) como autor de un delito de amenazas a la hoy actora. 1

2 La actora, tanto en junio 2004 como diciembre 2004, efectuó solicitud de Orden Protección ante el Ministerio del Interior con motivo de las aludidas amenazas. 6º.- Que D. Eleuterio falleció el º.- La actora solicitó pensión de viudedad en agosto 2012 que le fue desestimada por Resolución de ; interpuesta reclamación previa, fue igualmente desestimada por resolución de º.- La base reguladora de la pensión solicitada asciende a 755, º.- Se ha agotado el trámite administrativo previo." SEGUNDO.- Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia con fecha 24 de junio de 2014, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Dª MARIA JOSE GARCIA GONZALEZ, en nombre y representación de Dña. Pilar, y con revocación de la sentencia de fecha 02/07/2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1332/2012, declaramos el derecho de la demandante Dª Pilar a percibir pensión de viudedad en la cuantía que legalmente le corresponda en función de su base reguladora de 755'50 euros por el fallecimiento de D. Eleuterio. Sin hacer expresa declaración de condena en costas." TERCERO.- Contra la sentencia dictada en suplicación, la Letrada Sra. Dorronzoro Fábregas, en representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, mediante escrito de 19 de septiembre de 2014, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina. CUARTO.- Por providencia de esta Sala de 5 de febrero de 2015 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. No habiéndose personado la parte recurrida, se dio traslado al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente. QUINTO.- Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 1 de julio actual, en cuya fecha tuvo lugar. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Cuestión suscitada y planteamiento del recurso casacional. Se discute aquí sobre el eventual derecho a obtener pensión de viudedad cuando concurren varios datos cumulativos: a) El matrimonio de la solicitante con el fallecido se separó judicialmente. b) No se fijó pensión compensatoria. c) Con posterioridad se reanudó la convivencia, sin comunicarlo al Juzgado. d) Concurren conductas constitutivas de violencia de género, pero temporalmente alejadas del momento de la muerte. e) Ha habido hijos comunes. f) Cuando se produce el fallecimiento han transcurrido casi nueve años de convivencia como pareja. g) Los convivientes (cónyuges separados) no han formalizado su situación como pareja de hecho. 1.Los hechos litigiosos. Sin perjuicio de la reproducción que se contiene en los Antecedentes, los hechos probados del caso muestran la siguiente secuencia, en lo que ahora interesa: La actora contrajo matrimonio el 31 de agosto de 1973, siendo decretada la separación judicial de los cónyuges por sentencia de 25 de marzo de La sentencia de separación judicial fijaba una pensión alimenticia de ptas/mes por cada uno de los tres hijos del matrimonio sin concesión de pensión compensatoria a la actora. Posteriormente y dada la precariedad con la que vivía su ex-marido, la actora reanudó la convivencia con él en el año 2003, acogiéndolo en su domicilio hasta que falleció (25 de julio de 2012). No consta que la referida convivencia hubiera sido comunicada al Juzgado. Constan dos condenas del año 2004 al marido de la actora por sendos delitos de amenazas a la misma. A lo largo de 2004 la esposa solicitó en dos ocasiones orden de Protección ante el Ministerio del Interior. Solicitada pensión de viudedad en agosto de 2012 le fue esta denegada por Resolución del INSS de En su Resolución de 11 de octubre de 2012, la Dirección Provincial del INSS desestima la reclamación previa y la pensión porque: a) La solicitante no es beneficiaria de pensión compensatoria. b) La violencia de género padecida (que exoneraría del requisito de percibir pensión compensatoria) es posterior (desde 2004) a la 2

3 sentencia de separación (de 1998). c) Han transcurrido más de 10 años desde la fecha de separación hasta la del fallecimiento (lo que permitiría aplicar la Disposición Transitoria 18ª LGSS ). 2. La STSJ Madrid 24 junio 2014 (rec. 37/2014 ), recurrida. El Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid, en su sentencia de 2 de julio de 2013 desestimó la demanda de la interesada, por los mismos argumentos que el INSS había reflejado en sus Resoluciones denegatorias. Sin embargo, la sentencia ahora recurrida estima el recurso de suplicación y declara el derecho de la demandante a percibir pensión de viudedad en la cuantía que legalmente corresponde. Aplicando la regulación (y jurisprudencia) respecto de los casos en que ha mediado separación o divorcio, se descarta la posibilidad de reconocer la pensión de viudedad como antigua cónyuge del difunto ya que la solicitante no era beneficiaria de pensión compensatoria. Como se ha expuesto, la resolución judicial del orden civil denegó expresamente la pensión compensatoria a la esposa demandante, fijándose únicamente una pensión alimenticia a los hijos, no dándose el requisito exigido en el artículo de la LGSS. Ahora bien, la sentencia entiende que aunque no desde la situación de separación, "sí que había que conceder la pensión desde la perspectiva de la situación de pareja de hecho porque reúnen todos los requisitos", atendida la dilatada convivencia posterior a la separación y las circunstancias excepcionales concurrentes. En especial, se recalca que la actora acogió en el domicilio familiar al causante con el que convivió durante nueve años hasta su fallecimiento y al que atendió en su enfermedad, siendo además víctima de violencia de género, si bien no en el momento de su separación si durante su convivencia posterior, como se acredita con las dos condenas por amenazas del causante de las que fue víctima, convivencia en común real y no fraudulenta a la que debe darse relevancia jurídica, al menos como efectiva pareja de hecho. Dada la premisa de la existencia y nacimiento de tal pareja de hecho desde el momento de la reconciliación (año 2003) hasta el fallecimiento (año 2012) se considera innecesario discutir los efectos de la reconciliación de hecho no comunicada al Juzgado. Tampoco procede examinar la virtualidad de la doctrina jurisprudencial sobre la interpretación de lo que debe entenderse por pensión compensatoria. La solución correcta pasa por aplicar el criterio mantenido por la STS de 4 de marzo de 2014 (rec. 1593/2013 ): la reconciliación entre cónyuges separados no comunicada judicialmente ni inscrita en el Registro Civil (aunque formalizada notarialmente), puede ser constitutiva de convivencia como pareja de hecho, en la que ya no sería exigible la comunicación judicial de la reconciliación. De este modo, se sostiene, una reconciliación de hecho, acreditada, mantenida durante nueve años durante los cuales se ha atendido al causante, habiendo sido incluso víctima de violencia de género, con hijos en común, no puede considerarse fraudulenta e inexistente jurídicamente, debiendo tener efectos jurídicos como pareja de hecho desde el momento en que consta la convivencia. Puesto que en el presente supuesto no se ha cuestionado la realidad de la pareja de hecho, debe reconocerse la pensión de viudedad desde dicha situación. 3. El recurso de casación formalizado. El 19 de septiembre de 2014 tuvo entrada en el Registro de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social. Plantea dos motivos de casación unificadora: 1) Para rechazar el derecho a pensión de viudedad del cónyuge separado judicialmente sin derecho a pensión compensatoria, cuando existe posterior reconciliación y reanudación de la convivencia sin comunicación al Juez Civil que resolvió la separación judicial. 2) Para rechazar el derecho a la pensión de viudedad desde la situación de pareja de hecho cuando no se acredita la existencia mediante inscripción en alguno de los registros existentes o mediante documento público. SEGUNDO.- Doctrina de la Sala sobre las cuestiones suscitadas y necesidad de contradicción para aplicarla en vía casacional. Las dos grandes cuestiones suscitadas por el recurso de la Administración de la Seguridad Social han merecido ya en anteriores ocasiones la atención de esta Sala, existiendo criterios interpretativos que habremos de proyectar sobre el presente asunto. Por otro lado, el Ministerio Fiscal ha puesto de relieve la posibilidad de que no concurra la preceptiva contradicción entre las sentencias opuestas, especialmente en el primero de los motivos del recurso. Conviene, por tanto, repasar sumariamente la doctrina unificada de referencia y recordar también las exigencias legales para que podamos acceder a examinar el fondo del asunto. 1.Inocuidad de la reconciliación privada entre cónyuges separados. 3

4 A) Con carácter general venimos sosteniendo que carece de efectos frente a terceros (sea la Seguridad Social, sea otra persona que también aspire a pensión de viudedad por el mismo causante) la eventual reanudación de la convivencia por parte de matrimonio que ha sido judicialmente separado. Como se razona en STS de 15 de diciembre de 2004 (Rec. 359/2004 ): " la separación matrimonial, en tanto se mantiene el pronunciamiento judicial que la decreta produce -ex lege- unos determinados efectos, entre los que aparece, como el más esencial, el cese de la convivencia conyugal y la posibilidad de vincular bienes de otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica ( art. 83 del Código Civil ). De aquí que, en tanto subsista y no se modifique por una nueva resolución judicial la decretada situación de separación matrimonial, la convivencia conyugal resulte legalmente inexistente, por más que pueda seguir dándose en la práctica o de hecho. Siendo esto así por las exigencias de la propia naturaleza de un Estado de Derecho, la voluntaria y comúnmente aceptada continuación de la convivencia matrimonial entre dos personas, que legalmente tienen suspendida dicha convivencia, no puede surtir efecto jurídico similar al de la convivencia matrimonial propiamente dicha". Y llega a la siguiente conclusión: "para que la reconciliación de los cónyuges separados produzca efectos en el reconocimiento de la pensión de viudedad es preciso que se produzca la comunicación [de la reconciliación al órgano] judicial, que exige el artículo 84 del Código Civil." En la misma línea, otras muchas veces hemos explicado que en tanto subsista y no se modifique la situación de separación matrimonial decretada judicialmente, la pensión de viudedad del cónyuge supérstite que siguió conviviendo con el causante habrá de reconocerse exclusivamente en proporción al tiempo de convivencia legal de ambos cónyuges. En tal sentido, SSTS 7 diciembre 2011 (R. 867/2011 ) y 23 abril 2012 (R. 3383/2011 ). Esta última sentencia, por cierto, resuelve el caso planteado advirtiendo que se hace "sin que sea dable aplicar por analogía a la pensión de viudedad derivada del matrimonio los principios basados en la interpretación de las normas aplicables a la viudedad en las parejas de hecho". B) Mención específica merece la ya mencionada STS 4 marzo 2014 (rec. 1593/2013 ), que la resolución recurrida invoca. Allí la actora contrajo matrimonio con el causante el , del que nacieron dos hijos. Los cónyuges se separaron judicialmente en fecha , sin que conste que la sentencia estableciese pensión compensatoria a favor de la esposa. Los cónyuges se reconciliaron posteriormente, en noviembre de 1999, formalizándolo en escritura pública notarial en fecha Dicha reconciliación notarial no fue comunicada al juez que dictó la sentencia de separación y, en consecuencia no se registró en el Registro Civil. El marido falleció el El INSS niega la pensión de viudedad, desde la situación matrimonial por no reunir los requisitos, pero también desde la situación de pareja de hecho, por haber contraído matrimonio con otra persona. En el caso el único requisito que se opone para lucrar la prestación solicitada desde la situación de pareja de hecho, es decir, la concurrencia del requisito previsto en el art párrafo tercero LGSS de que la pareja " no tengan vínculo matrimonial con otra persona". Ese problema (la existencia del impedimento de vínculo) se resolvía del modo siguiente: " De la dicción literal del precepto no puede sino concluirse que viene referido a ambos componentes de la pareja al expresarse en plural ("no tengan..."), y la expresión "otra persona", se refiere obviamente a un tercero ajeno a ambos, por lo cual, como no podía ser de otra manera, nada impide la existencia de vínculo matrimonial entre ambos, que a los fines pretendidos no puede constituir un obstáculo - sino al contrario- para lucrar la pensión de viudedad ". 2.Necesidad de que la pareja de hecho esté debidamente formalizada. También nos hemos ocupado reiteradamente de la posibilidad de que las parejas de hecho sin formalizar accedan a la pensión. Puede verse las SSTS 20 julio 2010 (rec. 3715/09 ); 27 de abril de 2011 (rec. 2170/10 ); 3 (2) mayo 2011 (rec. 2897/2010 y 2170/2010 ); 15 y 26 junio 2011 ( rec. 3447/2010 y 3702/2010 ); 04 octubre 2011 (rec. 4105/2010 ); 17, 22 y 28 (2) de noviembre de 2011 ( rec. 463/2011, rec. 433/2011, rec. 644/2011 y rec. 463/2011 ); 20 y 26 de diciembre de 2011 ( rec. 1147/2011 y 245/2010 ); 23 de enero de 2012 (rec. 1929/2011 ); 21 y 28 de febrero de 2012 ( rec. 973/2011 y rec. 1768/2011 ); 12 marzo 2012 (rec. 2385/2011 ); 10, 24 y 30 mayo 2012 ( rec. 1851/2011, 1148/2011 y 2862/2011 ) y 11 de junio de 2012 (rec. 4259/2011 ); 16 julio 2013 (rec. 2924/2012 ), 20 mayo 2014 (rec 1738/13 ), entre otras. La doctrina sentada es la siguiente: 1) Los requisitos legales de "existencia de pareja de hecho" y de "convivencia estable y notoria", establecidos en el vigente artículo LGSS son distintos, debiendo concurrir ambos para el reconocimiento del derecho a pensión a favor del sobreviviente. 2) En el mismo precepto legal, las reglas de acreditación de uno y otro requisito son asimismo diferentes. 3) La "existencia de pareja de hecho" debe acreditarse, de acuerdo con el repetidamente citado artículo LGSS, bien mediante "inscripción en registro específico" de parejas de hecho, bien mediante "documento 4

5 público en el que conste la constitución" de la pareja, lo que refleja la voluntad de la ley de limitar la atribución de la pensión en litigio a las parejas de hecho regularizadas. 4) La existencia de pareja de hecho ha de acreditarse en los términos del art LGSS, pues la voluntad de la ley es limitar la atribución de la pensión a las parejas de hecho regularizadas. 5) De ahí que los elementos de acreditación de la constitución de la pareja hayan de ser necesariamente, los que el precepto legal expresamente establece. 6) La solución por la que ha optado el legislador no consiste en una exigencia probatoria duplicada sobre un mismo extremo, tal y como pudiera deducirse de la confusa redacción del precepto, sino que los dos mandatos legales van referidos a otras tantas exigencias diferentes: a) la material, de convivencia como estable pareja de hecho durante el mínimo de cinco años; y b) la formal - ad solemnitatem - de su verificación de que la pareja se ha constituido como tal ante el Derecho y dotada de «análoga relación de afectividad a la conyugal», con dos años de antelación al hecho causante (en forma muy similar a la que se produce en el matrimonio). 7) La pensión de viudedad que la norma establece no es en favor de todas las parejas «de hecho» con cinco años de convivencia acreditada, sino en exclusivo beneficio de las parejas de hecho «registradas» cuando menos dos años antes [o que han formalizado su relación ante Notario en iguales términos temporales] y que asimismo cumplan aquel requisito convivencial; lo que ha llevado a afirmar que la titularidad del derecho - pensión- únicamente corresponde a las "parejas de derecho" y no a las genuinas "parejas de hecho ". La STC 40/2014, de 11 de marzo, declaró inconstitucional y nulo, con los efectos que señala su fundamento jurídico 6, el párrafo 5 º del art de la LGSS. Esa declaración, sin embargo, no altera lo expuesto pues esta Sala, reunida en Pleno y valorando el alcance de la citada doctrina constitucional, ha optado por mantener la misma interpretación que en anteriores ocasiones; así lo hemos hecho en sentencias de fecha 22 de septiembre de 2014 (rec. 2563/2010, 759/2012, 1098/2012, 1752/2012, 1958/2012 y 1980/2012 ), seguidas por las de 22 de octubre de 2014 (rec. 1025/2012 ), 11 de noviembre de 2014 (rec. 3348/2013 ), 12 de noviembre de 2014 (rec. 3349/2013 ), 9 febrero 2015 (rec. 2288/2014 ), 9 febrero 2015 (rec. 2288/2014 ) o 17 junio 2015 (rec. 3175/2014 ). 3.Alcance de la contradicción exigida a efectos del recurso de casación. El artículo 219 LRJS exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 ( R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ). Puesto que no basta con la existencia de doctrinas opuestas entre las sentencias comparadas por cada motivo del recurso, hemos de examinar si las diferencias entre ambas son relevantes hasta el extremo de impedir la oposición y contraste que este recurso unificador exige. TERCERO.-Efectos de la reconciliación de matrimonio separado que no la notifica al Juzgado civil (Motivo 1º del recurso). El recurso plantea un primer motivo dirigido a examinar si existe derecho a pensión de viudedad cuando concurren las siguientes circunstancias: a) medió separación judicial sin derecho a pensión compensatoria; b) ha existido posterior reconciliación y reanudación de la convivencia; c) no se ha comunicado al Juez Civil que resolvió la separación judicial ese acontecimiento relevante y posterior. En este motivo se entiende infringido el artículo de la LGSS en su relación con el artículo del mismo texto legal, artículos 83 y 84 del Código Civil y la jurisprudencia que se cita al respecto sobre el particular. 5

6 Como hemos avanzado, el Ministerio Fiscal cuestiona la existencia de identidad sustancial entre las sentencias enfrentadas, por lo que habremos de comenzar examinando ese presupuesto procesal. 1.La STSJ Cataluña 22 de enero de 2013 (Rec. 813/2012 ). La sentencia invocada a efectos de contraste es la STSJ Cataluña 22 enero 2013 (Rec. 813/2012 ) [que fue recurrida en casación para la unificación de doctrina dictándose el ATS (Rec. 995/2013 )]. La actora se separó del causante en 1998, sin que se reconociera pensión compensatoria a favor de ninguno de los cónyuges, reanudando la actora y el causante la convivencia en 2001, hasta que se produjo el fallecimiento el Haciéndose eco de la doctrina de la Sala Cuarta (SS de 16 de julio de 2012, que se remite a otras como las de 2 de febrero de 2005, 23 de febrero de 2005, 28 de febrero de 2006, 25 de septiembre de 2006, 2 de octubre de 2006, 26 de octubre de 2006, 28 de noviembre de 2006, 20 de mayo de 2008 y 21 de julio de 2008 ) la sentencia concluye que "para que la reconciliación de los cónyuges separados produzca efectos en el reconocimiento de la pensión de viudedad es preciso que se produzca la comunicación de la reconciliación al órgano judicial, que exige el artículo 84 del Código Civil ". En consecuencia, confirma la sentencia de instancia que denegó la pensión de viudedad, por entender: 1) Que el art LGSS no deja lugar a dudas acerca de que para el reconocimiento de pensión de viudedad desde la situación de separación, es preciso que se haya fijado pensión compensatoria, lo que no ocurre en el presente supuesto; 2) Que para que la reanudación de la convivencia tras la separación pueda tener efectos, es preciso que los dos cónyuges lo pongan en conocimiento del Juez Civil que entendió de esa separación, ya que en caso contrario dicha reconciliación no tiene relevancia jurídica; 3) Que no existe discriminación entre los supuestos de acceso a la pensión de viudedad desde el matrimonio y desde la pareja de hecho, puesto que ambas son situaciones diferentes. 2.Semejanzas y divergencias entre las resoluciones contrastadas. Fácil es comprobar que las resoluciones comparadas examinan supuestos similares: actoras que se separaron de los que fueran sus maridos sin fijarse en la sentencia de separación pensión compensatoria a su favor, reanudando tiempo después la convivencia pero no comunicando al Juzgado dicha situación. En relación con las pretensiones, las actoras interesan que se reconozca el derecho a la pensión de viudedad, puesto que entienden que la reanudación de la convivencia tras la separación debe equipararse a dicha situación aunque no se haya comunicado al Juzgado. Asimismo, en los dos casos se debate sobre si debe comunicarse al Juzgado de lo Civil (el que conoció de la separación) que se ha reanudado la convivencia ex art. 84 CC para que ésta produzca efectos respecto de la pensión de viudedad solicitada. Esas evidentes similitudes, sin embargo, no desembocan en el cumplimiento de las exigencias legales sobre contradicción. Porque la sentencia recurrida razona del modo expuesto para reconocer el derecho a la pensión de viudedad desde una situación distinta a la de ex cónyuge reconciliada: "en esta situación si bien no corresponde la pensión de viudedad desde la situación de matrimonio, ni desde la situación de separación si se aplicara el criterio de la doctrina de la STS de 16 de julio de 2012, sí que habría que conceder en todo caso la pensión desde la perspectiva de pareja de hecho porque se reúnen los requisitos". Es decir, la Sala de Madrid no reconoce la pensión de viudedad examinando el caso desde la perspectiva de matrimonio separado (lo que equivaldría a otorgar efectos a la reanudación de la convivencia no comunicada al Juzgado), sino contemplándolo desde la situación de pareja de hecho; el enfoque es por completo diverso en la sentencia de la Sala de Cataluña. Por ello ni los debates ni los fallos pueden considerarse contradictorios. 3. Ausencia de contradicción. No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas. Los hechos y pretensiones son similares pero los enfoques jurídicos asumidos (las rationes decidendi) difieren de manera relevante y ello hace que, en puridad, no podamos hablar de fallos divergentes. Insistamos en que la sentencia recurrida no reconoce el derecho a la pensión de viudedad "desde la situación de matrimonio, ni desde la situación de separación" sino desde la condición de pareja de hecho. La posibilidad de que los cónyuges separados y luego convivientes de hecho (situación debidamente acreditada y ajena a comportamientos fraudulentos) sean considerados como pareja de hecho a los efectos de acceder a la pensión de viudedad es por completo ajena al debate suplicacional en la sentencia referencial. 6

7 Recordemos que la STSJ Cataluña 22 enero 2013 deniega la pensión por no cumplirse las exigencias para su percibo desde la situación de separación (ni comunicación al Juzgado de la reanudación de la convivencia, ni percibo de pensión compensatoria que se extinga con el fallecimiento del causante). Por todo ello, tal y como expone el Informe del Ministerio Fiscal, las razones de decidir, el fundamento último del pronunciamiento en cada caso, son diferentes y los fallos no pueden, en puridad, ser tenidos por contradictorios. En la sentencia recurrida se reconoce el derecho a la pensión de viudedad no "desde la situación de matrimonio o de la separación", sino desde la situación de pareja de hecho, cuestión ésta que escapa por completo al planteamiento de la sentencia de contraste, centrada en la posibilidad de lucrar el derecho en cuestión aplicando los requisitos para los casos de supervivientes divorciados o separados. El motivo, por tanto, debió haberse inadmitido. Al no haber sido así, en esta fase procesal procede su desestimación, como venimos sosteniendo de manera uniforme. CUARTO.- Necesidad de que la pareja de hecho esté formalizada (Motivo 2º del recurso). En el segundo motivo se considera infringido el artículo 174.3, cuarto párrafo, LGSS en la redacción dada al mismo por el artículo 5 tres de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre y la jurisprudencia que se cita ( STS de 15/06/11, rcud 3447/10 ; 22/11/11 rcud 433/11 ; 26/12/11,rcud 245/11 ; 24/05/12, rcud 1148/11 ; 16/07/13 rcud 2924/12 y la más reciente de 20/05/2014, rcud 1738/2013 ). Se plantea si puede reconocerse el derecho a la pensión de viudedad desde la situación de pareja de hecho, cuando no se acredita su existencia mediante inscripción en alguno de los registros existentes o mediante documento público. Aquí se invoca como contradictoria una sentencia de esta Sala Cuarta. Puesto que se trata de resolución que alberga doctrina reiterada (plenamente viva, como se advirtió, incluso tras la STC 40/2014, de 11 de marzo ) es claro que habríamos de estimar este segundo motivo siempre que se cumplieran los presupuestos para ello, en especial los referidos a la contradicción del artículo LRJS. Veamos si ello es así. A)La STS 16 julio 2013 (Rec. 2924/2012 ). En el caso referencial consta que la actora, que tenía una hija en común con el causante, fallecido el , solicitó pensión de viudedad que le fue denegada por no ser su relación con el fallecido ninguna de las que podían dar lugar a la pensión de viudedad, al no constar inscritos en el Registro de parejas de hecho ni acreditar mediante escritura pública la constitución como pareja de hecho. En suplicación se revocó la sentencia de instancia para reconocer el derecho de la actora a la pensión de viudedad solicitada. Nuestra sentencia casa y anula la de suplicación. Deniega la pensión de viudedad, por entender que es de aplicación lo dispuesto en SSTS (Rec. 3715/2009 ; (Rec. 2897/10 ; (Rec. 2170/2010 ), (Rec. 3447/2010 ), (Rec. 3702/2010 ), (Rec. 433/2011 ), (Rec. 245/2011, (Rec. 1148/2011 ) y (Rec ), en las que se determinó " a).- Que el apartado «3» establece -aparte de otros que al caso no vienen-- la exigencia de dos simultáneos requisitos para que el miembro supérstite de la «pareja de hecho» pueda obtener la pensión de viudedad: a) de un lado, la convivencia estable e ininterrumpida durante el periodo de cinco años; y b) de otro la publicidad de la situación de convivencia more uxorio, imponiendo -con carácter constitutivo y antelación mínima de dos años al fallecimiento- la inscripción en el registro de parejas de hecho [en alguno de los registros específicos existentes en las Comunidades Autónomas o Ayuntamientos del lugar de residencia] o la constancia de su constitución como tal pareja en documento público. " 2.Semejanzas y divergencias entre las resoluciones contrastadas. A) En relación con los hechos que constan probados, en la sentencia recurrida lo que consta es que la actora y el causante, que estaban casados, se separaron sin fijarse en la sentencia pensión compensatoria, reanudando la convivencia sin comunicarlo al Juzgado si bien la misma consta acreditada durante más de 9 años. En la sentencia de contraste lo que consta es que el causante y la actora convivieron juntos sin inscribirse en Registro alguno ni acreditar mediante escritura pública la constitución de la pareja de hecho. En ambos supuestos se estaría en presencia de actoras que teniendo hijos en común con el causante, convivieron como pareja de hecho pero no se inscribieron en Registro público alguno, ni acreditaron su constitución mediante documento público. Ahora bien, solo en nuestro caso concurren los datos especiales que venimos recalcando: previo matrimonio (separado judicialmente y reconciliado de hecho) y condenas por violencia de género (aunque separadas del óbito). 7

8 B) En relación con las pretensiones, en ambos supuestos las actoras solicitan pensión de viudedad desde la situación de pareja de hecho. Es cierto que en la sentencia recurrida parece pedirse en la demanda la pensión de viudedad por acreditación de la condición de víctima de violencia de género (que permitiría su reconocimiento sin necesidad de ser acreedora de pensión compensatoria), o por la situación de matrimonio al otorgarse valor a la reanudación de la convivencia, siendo ello así, sin embargo, no puede obviarse que la Sala de suplicación resuelve en el supuesto de la sentencia recurrida en relación con el cumplimiento de las exigencias legales para la obtención de la pensión de viudedad desde la situación de pareja de hecho, y el INSS no acude en casación unificadora alegando incongruencia, por lo que podría entenderse que también se habría solicitado la pensión de viudedad desde la situación de pareja de hecho. C) En relación con los fundamentos, en ambas sentencias se discuten los requisitos para ser acreedor del derecho a la pensión de viudedad desde la situación de pareja de hecho. Ahora bien, la sentencia recurrida presupone que existe una pareja de hecho ( "Por otro lado, la realidad de la pareja de hecho en el presente caso no se ha cuestionado" ) y abandona el debate en que se centra la sentencia referencial. 3. Ausencia de contradicción y precisiones. A) No puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la invocada como término de comparación, por cuanto en la sentencia recurrida nada se plantea ni se discute por la Sala en relación a cómo debe acreditarse la existencia de la pareja de hecho a efectos del percibo de la pensión de viudedad, siendo éste el eje argumental en la sentencia de contraste, de ahí que en ningún caso los fallos puedan considerarse contradictorios. La sentencia recurrida reconoce el derecho de la actora a la pensión de viudedad habiéndose separado del causante sin fijarse en la sentencia pensión compensatoria alguna y reanudando la convivencia. La sentencia de contraste deniega la pensión porque lo único que consta es que la actora y el causante convivieron juntos teniendo una hija en común y sin haberse inscritos en el registro de parejas de hecho ni acreditar mediante escritura pública la constitución como tal. En suma: la Entidad Gestora ha aportado una sentencia que no es contradictoria con la recurrida por cuanto los debates han sido bien diversos en uno y otro caso, por más que los supuestos fácticos sean similares si se atiende solo a una parte de lo acaecido (convivencia como pareja de hecho no registrada). B) En la sentencia recurrida se da relevancia a que existe un vínculo matrimonial (suspendido judicialmente) entre los convivientes y a que han mediado dos sentencias condenatorias por violencia de género (con sendos periodos semestrales de alejamiento respecto de la víctima). Al margen de la discordancia que su enfoque posea respecto de los criterios que venimos manteniendo en orden al acceso a la pensión de viudedad, lo cierto es que la reflexión sobre esas circunstancias en modo alguno está presente en la sentencia de contraste. Por lo tanto, los debates de las sentencias comparadas han en este segundo motivo de recurso también han sido diversos, lo que impide la contradicción. C) La ausencia de contradicción ha de conducirnos a desestimar el recurso. Sin embargo, interesa realizar una precisión adicional sobre nuestra precedente STS 4 marzo 2014 (rec. 1593/2013 ), que la resolución recurrida invoca. En ella se admite la validez de una pareja de hecho constituida por antiguos cónyuges (separados), que ni comunican su reconciliación al Juzgado, ni se inscriben en el Registro. Es verdad que sí formalizan su reconciliación mediante escritura pública notarial y que tal circunstancia falta en nuestro caso; sin embargo, se trata de dato no esencial puesto que solo concurre en uno de los casos resueltos por las sentencias allí contrastadas; en consecuencia tampoco es relevante que ahora esté ausente. Ahora bien, en ella está ausente el debate sobre "si la actora reúne o no los requisitos de inscripción de la situación de pareja de hecho, por cuanto el supuesto se desarrolla en Comunidad Autónoma con Derecho Civil propio, en concreto en Cataluña, sin que esté controvertida la concurrencia de los requisitos exigidos en la normativa aplicable, es decir, la vigente en el momento del fallecimiento del causante el día 8 de julio de 2010, que era la Ley 10/1998 de 15 de julio, de Uniones estables de pareja de Cataluña", circunstancia esencial y determinante que no concurre en el supuesto analizado por la sentencia impugnada por medio del presente recurso. Así, mientras que allí se examina exclusivamente la existencia del impedimento de vínculo matrimonial, en nuestro supuesto está en cuestión era la propia existencia de una pareja de hecho válida a efectos de la pensión de viudedad. Por tanto, puede pensarse que la solución conferida al caso por la STSJ recurrida sintoniza con la doctrina de la STS 4 marzo 2014 (rec. 1593/2013 ), pero ni el debate es similar, ni en modo alguno bastaba con aplicar su criterio para zanjar el caso. 8

9 Tampoco ha de ignorarse que el criterio asumido en la STS de 25 febrero 2014 no pudo evaluar las consecuencias que la declaración de inconstitucionalidad de la STC 40/2014 pudiera tener sobre el caso examinado, si es que alguna. Siendo ello inocuo para la resolución del presente recurso es claro que no debemos entrar ahora en esa cuestión. Siendo inexistente la contradicción en los dos motivos del recurso, éste ha de desestimarse atendiendo a las expuestas razones que concurren en un supuesto tan especial como el aquí contemplado. Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español. FALLAMOS Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 24 de junio de 2014, en el recurso de suplicación nº 37/2014, interpuesto frente a la sentencia dictada el 2 de julio de 2013 por el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid, en los autos nº 1332/2012, seguidos a instancia de Dª Pilar contra dichos recurrentes, sobre reclamación de viudedad. No ha lugar a la imposición de costas. Devuélvanse las actuaciones y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,con la certificación y comunicación de esta resolución. Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio V. Sempere Navarro y el voto particular que formula la Excma. Sra. Magistrada Dª Maria Milagros Calvo Ibarlucea hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico. Voto Particular VOTO PARTICULAR QUE FORMULA LA MAGISTRADA EXCMA. SRA. MAGISTRADO Dª Maria Milagros Calvo Ibarlucea DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ART DE LA LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL RESPECTO DE LA SENTENCIA DICTADA EL 7 DE JULIO DE 2015 EN EL RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA Nº 3284/2014. La demandante había solicitado pensión de viudedad derivada de matrimonio no disuelto. El INSS rechazó la pretensión actora con base en la ausencia de pacto de la pensión compensatoria y de transcurso de un plazo superior a diez años desde la fecha del divorcio o separación judicial, habiendo añadido la demandante sucesivas causas nuevas de pedir una vez finalizada la vía previa administrativa. La sentencia del Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid desestimó la demanda. La actora recurrió en Suplicación alegando la infracción del artículo de la Ley General de la Seguridad Social, reguladora de los requisitos para obtener la pensión de viudedad como pareja de Hecho, si bien su demanda tan solo reclamaba la prestación como víctima de malos tratos y al amparo del artículo de la Ley General de la Seguridad Social. La sentencia de dictada por la Sala de lo Social el Tribunal Superior de Justicia de Madrid reconoce la pensión solicitada dotando de relevancia a la reconciliación sin comunicación a la Jurisdicción civil existiendo sentencia de separación y además la reconoce, al parecer también, como elemento relevante para la existencia de pareja de hecho para lo que, afirma, se reúnen "todos los requisitos". Se interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina por el INSS, a través de dos motivos de contradicción. En el primero, acerca del reconocimiento de pensión de viudedad cuando no existe pensión compensatoria ni la convivencia reanudada ha sido objeto de notificación a la Jurisdicción civil que conoció de la separación, propone como sentencia de comparación la dictada el por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. En la sentencia de contraste se deniega la prestación a quien siendo cónyuge superstite en una unión matrimonial para la que había sido acordada la separación el , se reanuda la convivencia sin comunicación formal a la Jurisdicción civil. 9

10 La sentencia negó efectos a la reconciliación, desestimando también el motivo que formulado en la infracción del artículo 14 de la Constitución Española postulaba el reconocimiento de la pensión alegando que "esta reconciliación de hecho, no comunicada judicialmente, debe producir efectos, al igual que el hecho de vivir en común sin necesidad de declaración ni inscripción de declaración ni inscripción alguna. La sentencia de comparación no solo entra en contradicción con la recurrida si nos atenemos al primer motivo del recurso de casación unificadora, en lo que atañe a la ausencia de comunicación de la reconciliación conyugal, tras la separación judicialmente declarada sino que también da contestación a un motivo que, al parecer, se esgrime en el recurso de Suplicación como posibilidad subsidiaria pese a que en la vía previa, tan solo se impugnó una denegación de pensión de viudedad derivada del matrimonio, por falta de comunicación de la reconciliación. La sentencia a la que se dirige este voto particular señala en su fundamento de Derecho tercero que la sentencia de Suplicación recurrida reconoce la pensión desde la condición de pareja de hecho, no "desde la situación de matrimonio ni desde la situación de separación", pero lo cierto es que en el fundamento de Derecho tercero párrafo se afirma que estamos ante "una reconciliación a la que debe darse relevancia jurídica" para más adelante en los párrafos 7, 8, 9, dotar de la mayor utilidad posible a la convivencia posterior a la separación atribuyéndole la eficacia de una relación de pareja de hecho como si legalmente se hubiera constituido. La sentencia recurrida ha admitido que se plantee en Suplicación un doble debate, el que se desarrolló en la vía previa, rechazo de eficacia a la reconciliación y el introducido por la actora recurrente en Suplicación, por cierto el único. Así la Sentencia ha dado satisfacción a dos pretensiones, la nacida de la reclamación previa y abandonada en Suplicación y la formulada por vez primera en Suplicación, que debió ser rechazada como cuestión nueva. Lo cierto es que la sentencia de contraste también resuelve ambas cuestiones. De la lectura de su hecho probado segundo se desprende que la vía previa estuvo limitada a la prestación derivada de constante matrimonio por lo que también la alegación en suplicación de un motivo concerniente a la pareja de hecho fue otra "novedad oportunista" a la que no se plegó la sentencia de contraste como sí lo hizo la recurrida, por lo que debe afirmarse la existencia de contradicción. Para el segundo motivo, esta vez centrado exclusivamente en el reconocimiento de la pensión, por vía de refuerzo, derivada de la situación de pareja de hecho, la sentencia seleccionada es la que dicta el Tribunal Supremo el (R.C.U.D. 2924/2012 ). Se trata de una sentencia en la que se reitera la doctrina sobre requisitos que debe recurrir la pareja de hecho para producir el efecto prestacional que por consiguiente exige convivencia e inscripción. La sentencia a la que el voto particular se refiere declara en su fundamento de Derecho la ausencia de contradicción entre sentencia de contraste y la recurrida aduciendo que en esta nada se plantea ni se debate por la Sala en relación a como debe acreditarse la existencia de la pareja de hecho, siendo éste el eje argumental de la sentencia de contraste. Lo cierto es que la sentencia recurrida, en el párrafo tercero in fine del fundamento de Derecho cuarto, contradiciendo su conclusión en el fundamento tercero, afirma que "En esta situación si bien no corresponde la pensión de viudedad desde la situación de matrimonio, ni desde la situación de separación si se aplica el criterio de la Sentencia del Tribunal Supremo de , si que habría que conceder en todo caso la pensión desde la perspectiva de pareja de hecho, porque "reúne los requisitos". El último inciso no significa ausencia de debate sino que la sentencia da por zanjada la cuestión a la hora de aplicar el artículo de la Ley General de la Seguridad Social objeto del recurso de Suplicación, dando por cumplido un requisito a todas luces inexistente y como no cabe presumir en la Sala el desconocimiento del requisito de inscripción registral, la única consecuencia posible es que lo da por cumplido con la mera convivencia contrariando así la reiterada doctrina a la que alude la sentencia de contraste. Existe por lo tanto contradicción también en cuanto al segundo motivo por lo que la sentencia debió entrar en el fondo y desestimar la pretensión, esto último con base en las razones que repetidamente han sido analizadas, acerca de la contradicción y a propósito de los requisitos necesarios para reconocer la pensión de viudedad bien como derivada de matrimonio, bien como nacida de la situación de pareja de hecho, con arreglo a la constante jurisprudencia. Madrid, a 7 de julio de