RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/ Asignación de retiro/ El Decreto 4433 de 2004 en ningún momento estableció un aumento en la prima de actividad.

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1 RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/ Asignación de retiro/ El Decreto 4433 de 2004 en ningún momento estableció un aumento en la prima de actividad... al señor ( ) no le asiste el derecho a la reliquidación de la prima de actividad como factor de liquidación que fue tenido en cuenta al momento del reconocimiento de su asignación de retiro a partir de julio de 1975, fecha para la cual estaba vigente el decreto 2340 de 1971, tal y como se desprende de la lectura de la Resolución por medio del cual se le reconoció el derecho prestacional (Asignación de retiro). El Decreto 4433 de 2004 en ningún momento estableció un aumento en la prima de actividad para el personal activo de la Policía Nacional para que en consecuencia se viera reflejado en un incremento de las asignaciones de retiro y pensiones ya reconocidas. RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/ Asignación de retiro /No es posible dar aplicación al Decreto 2863 de Finalmente la parte demandante en el recurso de apelación solicita que de conformidad con el articulo 4 del Decreto 2863 de 2007, por medio del cual en aplicación del principio de oscilación, se incrementó el factor prima de actividad para los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública retirados antes del 1 de julio de 2007, se le debe realizar el incremento al factor prima de actividad del demandante, al considerar que no es posible que se les aumente el factor prima de actividad a los Agentes retirados después del 31 de diciembre de 2004 (Fecha de entrada en vigencia del citado decreto) y no se haga lo mismo para los retirados -como el caso del demandante-, antes de dicha fecha. Frente a este planteamiento, ha de sostener la Sala, que no es posible por las siguientes razones: No existe una norma expresa que autorice el incremento del factor prima de actividad en los Agentes de la Policía Nacional, retirados antes del 1 de julio de 2007, hasta un 50 % tal y como se presenta para los Oficiales y Suboficiales de la Fuerza Pública, por intermedio del Decreto 2863 de El régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, establecido en el Decreto 4433 de 2004, no contempló un reajuste en la prima de actividad del personal activo, lo que incorpora es un régimen pensional diferente para los servidores que adquieran el derecho a partir de dicha fecha, motivo por el cual no es dable la aplicación del principio de oscilación ya establecido. En conclusión, y para resolver el problema jurídico planteado, teniendo en cuenta las consideraciones hechas por la Sala, es del caso confirmar la sentencia proferida el 15 de junio de 2001, por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Popayán, por medio de la cual resolvió negar las pretensiones de la demanda en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, toda vez que la misma se encuentra ajustada a derecho.

2 REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Popayán, veintiséis (26) de abril de dos mil doce (2012) Magistrado Ponente: NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ Expediente: Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SEGUNDA INSTANCIA Corresponde a la Sala decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Popayán el 15 de junio de 2011, mediante la cual se decidió negar las pretensiones de la demanda, que en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho propuso el señor LUIS FRANCISCO MOLINA HOYOS, contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. 1. La demanda. I. ANTECEDENTES El señor LUIS FRANCISCO MOLINA HOYOS, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho establecida en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, formuló 2

3 demanda dirigida en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, formulando las siguientes: PRETENSIONES: 2.1 Es nulo acto ficto y presunto de silencio administrativo negativo, que surgió, transcurrido el plazo de tres (3) meses establecido en el articulo 40 del C.C.A., sin que se notificara decisión por parte de la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL, que resolviera la solicitud del 24 de septiembre de 2007, formulada por el actor, sobre el reconocimiento y pago del reajuste hasta 50% desde el 1 de enero de 2005, mes a mes, año a año y hasta la fecha y en adelante, de la prima de actividad que viene percibiendo como factores de computo en su asignación de retiro, valores debidamente cancelados con la correspondiente corrección monetaria. 2.2 Como consecuencia de la nulidad declarada, ordénese a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL, reconocer y pagar el reajuste de la prima de actividad del accionante en cuantía del 50% desde el 1 de enero de 2005, hasta la fecha de la sentencia favorable y en adelante. 2.3 Como consecuencia de la nulidad declarada, ordénese a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL, reconocer y ordenar el pago del 30%, correspondiente al reajuste de la prima de actividad del actor, desde el 1 de enero de 2005, mes a mes, año a año hasta la fecha de la sentencia favorable y en adelante hasta que se cumpla la obigación. 2.4 Como consecuencia de las nulidades declaradas ordenase a la CAJA DE SUELDOS DE REITOR DE LA POLICIA NACIONAL, que de cumplimiento a la sentencia que le ponga fin a la presente demanda dentro del termino que ordene el artículo 176 del C.C.A, que los valores que se ordene cancelar, deberán ser ajustados conforme al articulo 178 Ibidem, que se aplique el inciso quinto del articulo 177 del mismo código. 3

4 2. Hechos. Como sustento de sus pretensiones la parte demandante expuso los hechos que la Sala se permite resumir de la manera que sigue: El demandante laboró al servicio de la Policía Nacional por espacio de 31 años, 5 meses y 7 días 1, haciéndose acreedor a la asignación mensual de retiro, la cual le fue reconocida por la entidad demandada mediante Resolución Nª (ilegible) del mes de julio de 1975 Aduce que el Decreto 4433 de 2004 dispuso para el personal de agentes de la Policía Nacional, con antigüedad de 20 años en adelante, una prima de actividad del 50% porcentaje al que considera tiene derecho y que no ha sido reconocido por la entidad demandada, no obstante que efectuó la reclamación en petición con fecha 24 de septiembre de 2007, enviada por correo certificado, frente a la cual se ha configurado el acto ficto ahora demandado. 3. Normas violadas y concepto de violación. Estima violadas la ley 923 de 2004, los artículos 2, 3 y 5 del Decreto 4433 de 2004, los artículos 3 y 42 del Decreto 1213 de 1990; y el artículo 110 y 85 del C.C.A. Como primer cargo expone que existe infracción de normas superiores por falta de aplicación de la Ley 923 de 2004, artículos 2 y 3 y del Decreto 4433 de 2004, artículos 3 y 42. En relación con estas normas considera que son aplicables retroactivamente porque fijan su alcance con efecto sobre las asignaciones y pensiones reconocidas y ordenan que el porcentaje en que se aumenten las asignaciones de los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo sea el mismo en que se incrementen las asignaciones de retiro y pensiones reconocidas al personal de la Fuerza Pública, pues de lo contrario se violaría el principio de igualdad. 1 Folio 40 C principal 4

5 - Un segundo cargo formulado es el de infracción de norma superior por errónea interpretación y violación de los artículos 110 del Decreto 1213 de 1990, 42 del Decreto 4433 de 2004 y 5 de la Ley 923 de 2004, pues se desconoce el principio de oscilación conforme al cual las pensiones se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En síntesis, se aduce que la entidad demandada viola los derechos de su representado a la igualdad, el principio de oscilación, el respeto por los derechos adquiridos y el mantenimiento del poder adquisitivo de las asignaciones de retiro, al negarse a efectuar el reajuste de la prima de actividad. 4. Contestación de la demanda. La entidad demandada fue debidamente notificada 2 y contestó la demanda en los siguientes términos: Expresa que se opone a las pretensiones del demandante, por cuanto al momento en que se le reconoció el derecho, se le aplicó el Decreto 2340 de 1971, en la cual se le reconoció el 20 % de la prima de actividad. Hace énfasis en que el demandante pretende que se le aplique los Decretos 2070 de 2003 y 4433 de 2004, sin tener en cuenta que los decretos rigen a partir de su promulgación, resaltando que al momento en que entraron a regir las normas referidas, el demandante ya se encontraba disfrutando de la asignación de retiro. Excepciones. Propuso como excepciones: Pago de la obligación porque reconoció y vienen pagando la prestación conforme a las normas vigentes para el caso. 2 Folio 102 cuaderno Principal. 5

6 Inexistencia del derecho porque la asignación de retiro del demandante se configuró en 1980, en vigencia del Decreto 0609 de 1977 y en tal sentido no puede pretender la aplicación de una norma posterior como lo son los Decretos 2070 y 4433 de Falta de fundamento de la demanda porque la entidad le reconoció el 25% tal como lo dispone el Decreto 0609 de Falta de integración de litisconsorcio necesario porque se omite demandar a la Policía Nacional. 5. La sentencia apelada. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Popayán, mediante sentencia del 15 de junio de 2011, negó las pretensiones de la demanda al considerar que las normas que pretende el demandante que le sean aplicadas (Artículo 42 del Decreto 4433 de 2004 y Artículo 5º de la Ley 923 de 2004), no se encontraban vigentes a la fecha en la cual le fuera reconocida su asignación de retiro; además expone que el Decreto citado no hace referencia a que pueda ser aplicado con anterioridad al 31 de diciembre del año 2004, fecha en que entró en vigencia. 6 El Recurso de apelación. Mediante escrito presentado el 28 de junio de , la parte demandante interpuso recurso de apelación, solicitando se revoque en su totalidad la sentencia de primera instancia y en su lugar se accedan a las pretensiones de la demanda, ordenando reajustar la prima de actividad establecida en su asignación de retiro, pues considera que el fallo desconoce los precedentes del Consejo de Estado, sobre el tema objeto de debate. Expone que en virtud del principio de oscilación a partir de la expedición del Decreto 4433 de 2004, que eliminó el obstáculo impuesto por el articulo 101 del 3 Folio 199 C Principal 6

7 Decreto 1213 de 1990, a los Agentes retirados antes del 31 de diciembre de 2004, se les debe liquidar el porcentaje total de la prima de actividad establecida en el artículo 30 del Decreto 1213 de 1990 y que para el caso en concreto, el demandante con 21 años de servicio, debía recibir el 50% del total de la prima y no el 20%. Hace énfasis en que de conformidad con el principio de oscilación, el incremento de las asignaciones de retiro y de las pensiones del personal de la Fuerza Pública, será el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones de los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo. Seguidamente, sostiene que el Gobierno Nacional con fundamento en el Decreto 2863 de 2007, reajustó la prima de actividad a los Oficiales y Suboficiales de la Fuerza Pública, sin tener en cuenta la fecha de su retiro, ni la norma que se encontraba vigente en ese momento, motivo por el cual el demandante solicita el mismo trato en su condición de Agente de la Policía Nacional retirado. Finalmente indica, que al negarse la pretensión se estaría infringiendo el principio de igualdad regulado en el artículo 13 de la Constitución Política, pues considera que no existe razón alguna para que la prima de actividad se reajuste y tenga en cuenta para liquidar asignaciones de retiro y pensiones de los servidores que la gozaron en servicio activo después del 31 de diciembre de 2004 y se desconociera para el personal retirado antes de dicha fecha, cuando la oscilación de dichas prestaciones obliga a nivelarlas con las variaciones que se dispongan en las asignaciones de actividad. 7. Actuación en segunda instancia. Mediante auto del (12) de septiembre de dos mil once (2010) 4 se admitió el recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la 4 Folio 211 C Principal No 2. 7

8 sentencia proferida el quince (15) de junio de dos mil once (2011), por el Juzgado Segundo Administrativo de Popayán Los alegatos en segunda instancia. Mediante auto del 19 de octubre de (2011) 5 se dispuso correr traslado a las partes para formular alegatos. Una vez surtido el anterior traslado las partes no hicieron uso del recurso El Ministerio Público. El Ministerio Publico presentó concepto de fondo, sin embargo lo hizo de manera extemporánea, motivo por el cual no será tenido en cuenta. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Competencia De conformidad con el Art. 133 No 1 del C. C. A este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia del proceso de la referencia. Precisa la Sala que, al conocer del presente asunto en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la competencia de esta Corporación se encuentra delimitada por los aspectos objeto de impugnación y en lo que pueda ser desfavorable para el apelante, puesto que la pretensión de la apelación es lo que fija el ámbito de competencia 5 Folio 215 C Principal No 2. 8

9 del superior, razón por la cual, la providencia que se desate de dicho recurso debe guardar consonancia con el objeto del mismo. En vista de que la sentencia fue adversa al apelante único, la Sala se limitará a analizar el tema de impugnación, referido en el problema jurídico. 2. Caducidad. Teniendo en cuenta que el derecho alegado trata sobre prestaciones periódicas, no está sujeto al término de caducidad, de conformidad con el numeral 2 del artículo 136 del C.C.A. 3. Problema jurídico Le corresponde al Tribunal determinar si el fallo proferido el 15 de junio de 2011 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Popayán, que negó las pretensiones de la demanda, debe ser revocado y en su lugar acceder a las pretensiones del demandante. 4. Lo probado en el proceso De la prueba documental debidamente allegada al proceso, se establece lo siguiente: Que por intermedio de Resolución Nª 1703 del 17 de julio de 1975, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, le reconoció la asignación de retiro al señor LUIS FRANCO MOLINA HOYOS, por haber trabajado 21 año, 5 meses y 7días al servicio de la Policía Nacional en el grado de Agente. 6 El día 8 de septiembre del año 2007, el demandante quien reside en ésta Ciudad, envía un derecho de petición por correo certificado con destino 6 Folio 40 C Principal 9

10 a la entidad demandada, en el cual se solicita el incremento de la prima de actividad, contenida en su asignación de retiro. 7 Teniendo en cuenta que en la contestación de la demanda no se dice nada sobre la contestación al derecho de petición presentado por el demandante, se tiene que efectivamente se consolidó el acto ficto o presunto negativo. 5. Precedente de la Corte Constitucional en relación con la Constitucionalidad del Articulo 6 de la Ley Marco 923 de 2004, reglamentada por el Decreto 4433 de 2004, objeto de discusión. La Corte Constitucional en la Sentencia C- 924 del 6 de septiembre de 2005, por medio de la cual declaró exequible el articulo 6 de la Ley marco 923 de 2004, la cual a su vez fue reglamentada respecto al régimen pensional y asignación de retiro por el citado decreto 4433 de 2004, referente a la vigencia del régimen pensional en el tiempo y su relación con el principio de igualdad para las personas que habían consolidado derechos, en vigencia de regímenes anteriores, señaló: La inconstitucionalidad que se propone por el actor se orienta a que se declare que, por un imperativo del principio constitucional de igualdad, los integrantes de la fuerza pública o sus beneficiarios cuya situación jurídica estaba vinculada al régimen pensional previo a la Ley 923 de 2004, tienen derecho de acceder a la pensión en las condiciones en ella previstas. Sin embargo esa apreciación es equivocada, puesto que entre los dos conjuntos de sujetos entre los cuales se plantea la comparación hay una diferencia en las circunstancias fácticas que tiene consecuencias jurídicas. El momento en el que ocurren los hechos que dan lugar a la pensión es determinante del régimen jurídico aplicable. Se trata, por consiguiente, de conjuntos de sujetos sometidos a regímenes jurídicos distintos y cuya situación, en cada caso, debe resolverse con sujeción al régimen vigente en el momento en el que ella se presente. Quienes con anterioridad a la promulgación de la Ley 923 de 2004 hubiesen perdido parcialmente su 7 Folios 3 a 5 C principal Nº 2. 10

11 capacidad laboral por actos de misión del servicio o en simple actividad, tenían, para el momento en el que la nueva ley empezó a regir, una situación jurídica consolidada, la cual no puede verse afectada por leyes posteriores. En principio ello significa que tal situación no puede ser desconocida ni desmejorada por la nueva normatividad, pero también que quienes se encuentren en ella no acceden a las condiciones más beneficiosas que en el futuro se establezcan por el legislador para los mismos supuestos fácticos. Esto es, la nueva ley rige hacia el futuro y se aplica a los hechos que ocurran a partir de su vigencia, sin que las situaciones jurídicas consolidadas con anterioridad se vean afectadas por la misma. Por consiguiente, no puede predicarse la igualdad de condiciones jurídicas entre sujetos sometidos a regímenes pensionales distintos. ( ) El problema de constitucionalidad que plantea la demanda remite a la fecha a partir de la cual se dispuso sería aplicable el nuevo régimen que se expidiese con base en la Ley 923 de 2004 en materia de pensiones de invalidez y sobrevivencia de los miembros de la fuerza pública. Tal como se ha señalado, es posible que una ley tenga efectos retroactivos, pero siempre y cuando de ello no se deriven consecuencias lesivas para sus destinatarios. El mandato del artículo 48 de la Constitución sobre el carácter progresivo de la seguridad social, comporta que, el Estado, en la medida de lo posible, debe, no sólo ampliar la cobertura de los servicios, sino avanzar en el contenido y en la calidad de las prestaciones. En ese contexto, mientras no se trate de limitaciones que comporten retrocesos, para cuyo establecimiento se requiere la presencia de muy especiales condiciones y de una carga argumentativa muy sólida, es posible que por consideraciones presupuestales, determinados beneficios de contenido prestacional no se apliquen en un momento dado a todos aquellos que podrían considerarse como potenciales beneficiarios de los mismos. El límite en tales eventos estaría dado por la estimación más o menos ajustada del margen presupuestal disponible, condición que ahora viene impuesta por la legislación de presupuesto. De este modo, no resulta contrario al principio de igualdad que el legislador al establecer un efecto retroactivo para las condiciones previstas en la Ley 923 de 2004 para el reconocimiento de las pensiones de invalidez y sobrevivencia originadas en hechos ocurridos en misión del servicio o en simple actividad, haya fijado para el efecto como fecha de corte, el siete de agosto de Por otra parte, como quiera que el régimen prestacional anterior a la vigencia de la norma 11

12 demandada contemplaba mecanismos de protección para los eventos de invalidez y muerte de los miembros de la fuerza pública, que no pueden considerarse per se contrarios a la Constitución, tampoco puede señalarse que al no disponerse un efecto retroactivo ilimitado para la nueva legislación se haya incurrido en violación de los derechos fundamentales a la salud o a la familia de las personas afectadas. Del anterior lineamiento jurisprudencial se deduce que no existe vulneración del principio de igualdad, porque se está en presencia de un conjunto de personas sometidas a regímenes jurídicos distintos y cuya situación, en cada caso, debe resolverse con sujeción al régimen pensional vigente en el momento en el que adquirieron el status. 6. La inclusión de la prima de actividad como factor de cómputo en la asignación de retiro y la solución del caso concreto. De conformidad con las pruebas allegadas al proceso, se tiene que el señor LUIS FRANCISCO MOLINA HOYOS, mediante Resolución 1703 de julio de 1975, le fue reconocida su asignación de retiro de la Policía Nacional, al estar vinculado 31 años, 5 meses y 7 días a la Institución, como Agente. Es de resaltar, que uno de los factores que se tuvo en cuenta en dicho acto administrativo para liquidar la pensión, fue la Prima de Actividad, la cual es considerada como factor de cómputo en las asignaciones de actividad de la Fuerza Pública, desde el artículo 4 del Decreto Extraordinario 188 de A partir de lo establecido en el articulo 52 del Decreto 2340 de 1971, se estableció para efectos de asignación de retiro y demás prestaciones sociales, una prima de actividad del 15% del sueldo básico correspondiente, la cual para el caso que nos ocupa y de acuerdo a lo expresado por la parte demandante, le fue reconocida en su asignación de retiro en el porcentaje ya expresado (15%), teniendo en cuenta que para el mes de julio del año 1975 (fecha de reconocimiento del derecho), dicho factor de liquidación ya se encontraba vigente. 12

13 Ahora bien, de conformidad con los desprendibles de pago, se tiene que a partir del 1 de enero del año existe evidencia que dicho factor de liquidación le fue incrementado en la asignación de retiro del demandante hasta un 20%, en aplicación de las siguientes normas: ARTÍCULO 99, Decreto 2063 de COMPUTO DE PRIMA DE ACTIVIDAD. A los Agentes que se retiren o sean retirados del servicio activo a partir de la vigencia del presente decreto, para efectos de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales, la prima de actividad se les computará de la siguiente forma: Para Agentes con menos de veinte (20) años de servicio, el quince por ciento (15%) del sueldo básico. Para Agentes entre veinte (20) y veinticinco (25) años de servicios, el veinte por ciento (20%) del sueldo básico. Para Agentes con más de veinticinco (25) años de servicio, el veinticinco por ciento (25%) del sueldo básico. El anterior decreto fue derogado por el Articulo del Decreto 97 de Seguidamente el artículo 30 del Decreto 1213 de 1990, Por el cual se reforma el estatuto del personal de agentes de la Policía Nacional, fijó la prima de actividad para los Agentes en servicio activo, de la siguiente manera: (Destaca la Sala) ARTÍCULO 30. PRIMA DE ACTIVIDAD. Los Agentes de la Policía Nacional en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad, que será equivalente al treinta por ciento (30%) del sueldo básico y se aumentará en un cinco por ciento (5%) por cada cinco (5) años de servicio cumplido. Posteriormente, el artículo 101 del citado Decreto 1213 de 1990, estableció una nueva forma de liquidación de la prima de actividad para los agentes en servicio activo que se retiren a partir de la fecha del citado Decreto, de la siguiente manera: 8 Folio 90 C Principal. 9 ARTÍCULO 179, del Artículo 97. <Decreto derogado por el artículo 183 del Decreto 1213 de 1990> El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga el Decreto 2063 de 1984 y demás disposiciones que le sean contrarias y surte efectos fiscales a partir del 1o. de enero de 1989, con excepción de las vigencias específicas establecidas en este Decreto 13

14 ARTÍCULO 101. COMPUTO PRIMA DE ACTIVIDAD. A los Agentes que se retiren o sean retirados del servicio activo a partir de la vigencia del presente Decreto, para efectos de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales, la prima de actividad se les computará de la siguiente forma: - Para Agentes con menos de veinte (20) años de servicio, el quince por ciento (15%) del sueldo básico. - Para agentes entre veinte (20) y veinticinco (25) años de servicio, el veinte por ciento (20%) del sueldo básico. - Para Agentes con más de veinticinco (25) años de servicio, el veinticinco por ciento (25%) del sueldo básico. Seguidamente, el artículo 102 del Decreto 1213 de 1990, determinó de manera expresa, que los agentes retirados antes del 24 de agosto de 1984, (como el demandante), se les computaría la prima de actividad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 101 ya citado. El mencionado artículo expresa: ARTÍCULO 102. RECONOCIMIENTO PRIMA DE ACTIVIDAD. Los Agentes de la Policía Nacional en goce de asignación de retiro o pensión, cuyo retiro o separación haya ocurrido antes del 24 de agosto de 1984 se les computará la prima de actividad de acuerdo con lo dispuesto en el artículo anterior, en la forma que a continuación se expresa: - En vigencia fiscal de 1990 hasta el dieciocho punto cinco por ciento (18.5%). - En vigencia fiscal de 1991 hasta el veintidós punto cinco por ciento (22.5%). - En vigencia fiscal de 1992 hasta el veinticinco por ciento (25%). PARAGRAFO. Queda entendido que no habrá lugar a los reajustes establecidos en este artículo entre el 24 de agosto de 1984 y las iniciaciones de las vigencias fiscales indicadas en esta norma. Tampoco habrá reajustes de las prestaciones unitarias. Descendiendo al caso concreto del hoy impugnante, se determina que se dio cumplimiento al anterior precepto normativo, tal como se verifica con el desprendible de pago del mes de , en el que efectivamente al 10 Folios 89 C Principal. 14

15 demandante se le incrementó para ese año, el factor prima de actividad hasta un 18,5% y en enero de , hasta el 20%. En relación con el incremento en el factor prima de actividad de la asignación de retiro del demandante, se determina su reconocimiento en razón de que, efectivamente el Decreto que empezó a regir en el año 1990, de manera expresa consagró el incremento para los agentes que se habían retirado antes del 24 de agosto de 1984, rango en el cual se encuentra el demandante. Además, debe tenerse en cuenta que, dicho incremento, también tiene su fundamento en el artículo 110 del Decreto 1213 de 1990, en el cual se establece la aplicación del principio de oscilación, de acuerdo al cual el aumento en las asignaciones de actividad, debe verse reflejado en las asignaciones de retiro de los agentes. Sin embargo, en el presente caso, la controversia radica en que el demandante afirma tener derecho al reajuste de la prima de actividad, en los términos previstos en el Decreto 4433 de 2004 y por ende la reliquidación de su asignación de retiro por tratarse de un factor de liquidación, es decir, solicita el reajuste del 20% al 50% de esta prima, conforme lo determinan los artículos 23 y del citado decreto, que señalan: Artículo 23. Partidas computables. La asignación de retiro, la pensión de invalidez, y la pensión de sobrevivencia a las que se refiere el presente decreto del personal de la Policía Nacional, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: (Destaca la Sala) Oficiales, Suboficiales y Agentes Sueldo básico Prima de actividad Prima de antigüedad Prima de academia superior. 11 Folio 90 C principal 15

16 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6 del presente decreto Gastos de representación para Oficiales Generales Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro Bonificación de los agentes del cuerpo especial, cuando sean ascendidos al grado de cabo segundo y hayan servido por lo menos treinta (30) años como agentes, sin contar los tiempos dobles Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de la asignación de retiro, las pensiones, y las sustituciones pensionales. ( ) Nótese que la norma alegada por el demandante (Decreto 4433 de 2004), a diferencia de lo dispuesto en el Decreto 1213 de 1990, no estableció para la prima de actividad como factor de liquidación de la asignación de retiro, un porcentaje en función del tiempo de servicios prestados, sin embargo esta variación o modificación en el monto o en el porcentaje de esta partida para la liquidación de pensiones y asignaciones de retiro constituye una situación jurídicamente distinta a los supuestos normativos contemplados en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004 a efecto de que opere el principio de oscilación en la forma como lo señala la norma, cuyo tenor literal es el siguiente: Artículo 42. Oscilación de la asignación de retiro y de la pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente. (Negrilla fuera de texto). Así pues, en los citados artículos del Decreto 4433 de 2004, no se contempla un aumento en las asignaciones de actividad para cada grado de integrantes de 16

17 la Policia Nacional, sino que varió el factor de liquidación (entre ellos la prima de actividad), pero para determinar a partir de la vigencia del Decreto, el monto de la asignación de retiro, la pensión de invalidez y la pensión de sobreviviencia de dicho personal. De otra parte, sostiene lademandante que en aplicación del principio de oscilación es posible que la modificación que introdujo el artículo 23 del Decreto 4433 de 2004 sobre el cómputo de la prima de actividad para la liquidación de la asignación de retiro se haga extensiva a quienes ya les fue reconocida su asignación de retiro. No obstante, en éste caso no se evidencia que el reajuste de la asignación de retiro solicitada, tenga como fundamento un incremento en la prima de actividad del personal activo, que es el presupuesto que consagra el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, para que proceda la aplicación del principio de oscilación. Se reitera, no se trata en este caso de la existencia de un aumento en el porcentaje de la prima de actividad que percibe el personal activo de la Policía Nacional, para que el mismo se refleje (en aplicación del principio de oscilación) en un incremento de la asignación de retiro reconocida al demandante, motivo por el cual no es cierto lo expuesto en los hechos de la demanda, respecto a que a partir de la expedición del Decreto 4433 de 2004,se dispuso para el personal de Agentes de la Policía, con antigüedad entre 20 y 24 años de servicio, una prima de actividad del 50%. Las partidas computables a que se refiere el artículo 23 del Decreto 4433 de 2004 aplican para la asignación de retiro, pensión de invalidez y de sobrevivencia del personal de la Policía Nacional que ingrese al escalafón a partir de la fecha de entrada de su vigencia, siendo importante resaltar que el artículo 45 señala que rige a partir de la fecha de su publicación, esto es, el 31 de diciembre de 2004, luego sus efectos no podrían aplicarse de manera 17

18 retroactiva al mes de julio de 1975, fecha en que fuera reconocida al señor LUIS FRANCISCO MOLINA HOYOS la asignación de retiro. Ahora bien, respecto de la vigencia de este mismo decreto el Consejo de Estado ha señalado que [ ] Para la Sala es claro que, en principio, las normas no tienen efectos retroactivos, es decir, que su eficacia en el tiempo opera hacia el futuro, salvo que en ellas mismas se disponga su aplicabilidad sobre hechos acaecidos con anterioridad a su puesta en vigencia.. 12, lo que no es del caso. El reconocimiento de la asignación de retiro del señor LUIS FRANCISCO MOLINA HOYOS es una situación definida y consolidada conforme a normas anteriores a la vigencia del Decreto 4433 de 2004, cuyos efectos no son retroactivos, sin que pueda entenderse la afectación de un derecho adquirido, pues precisamente, esta prestación le fue reconocida bajo las normas vigentes para la época de su causación, derecho que ha sido respetado con la expedición de normas posteriores. La Sección Segunda del Consejo de Estado en las razones expuestas para confirmar un fallo de primera instancia que negó el reajuste de la prima de actividad y la reliquidación de la asignación de retiro, deja entrever en su pronunciamiento la aplicación de la norma vigente a la fecha de causación de esta prestación, así: El problema jurídico consiste en definir si la demandante, en su calidad de Mayor de la Policía Nacional, tiene derecho a la reliquidación de su asignación de retiro incluyendo lo devengado por concepto de Prima para Oficiales de los Servicios y la totalidad de lo percibido por Prima de Actividad, es decir, el 33% del sueldo mensual y no el 25%, como lo liquidó la entidad demandada. ( ) La Prima de Actividad desde su creación se estableció como una prestación a favor de los miembros activos de la Fuerza Pública, y posteriormente se convirtió en factor de liquidación de las asignaciones de retiro según el porcentaje establecido para los años en que el interesado estuvo en servicio 12 Consejo de Estado Sección Segunda, Sentencia del 21 de agosto de 2008, radicación , Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve. 18

19 activo. Como la demandante prestó sus servicios a la entidad demandada durante 20 años, 6 meses y 16 días, tenía derecho a que se le computara el 25% de prima de actividad en su asignación de retiro. La disposición legal aplicable al caso se encuentra contenida en el Decreto 096 de 1989, debido a que la fecha de retiro de la actora, 15 de mayo de 1990, se encontraba vigente este Decreto, el cual estableció, como ya se dijo, que para los individuos con tiempo de vinculación entre 20 y 25 años se les liquidará en su asignación de retiro un porcentaje del 25%, lo cual aplicó la entidad demandada en la Resolución No de 8 de noviembre de 1990 (fl. 91) Así las cosas, estima la Sala que la demandante no tiene derecho a que se le reconozca la prima de actividad en un 33% por no acreditar más de 30 años en servicio activo. 13 En conclusión, al señor LUIS FRANCISCO MOLINA HOYOS no le asiste el derecho a la reliquidación de la prima de actividad como factor de liquidación que fue tenido en cuenta al momento del reconocimiento de su asignación de retiro a partir de julio de 1975, fecha para la cual estaba vigente el decreto 2340 de 1971, tal y como se desprende de la lectura de la Resolución por medio del cual se le reconoció el derecho prestacional (Asignación de retiro). El Decreto 4433 de 2004 en ningún momento estableció un aumento en la prima de actividad para el personal activo de la Policía Nacional para que en consecuencia se viera reflejado en un incremento de las asignaciones de retiro y pensiones ya reconocidas. 7. No es posible dar aplicación al Decreto 2863 de Finalmente la parte demandante en el recurso de apelación solicita que de conformidad con el articulo 4 del Decreto 2863 de 2007, por medio del cual en aplicación del principio de oscilación, se incrementó el factor prima de actividad para los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública retirados antes del 1 de julio de 2007, se le debe realizar el incremento al factor prima de actividad del demandante, al considerar que no es posible que se les aumente 13 Consejo de Estado- Sección Segunda-Subsección B, Consejero Ponente Victor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 16 de abril de 2009, Radicación No

20 el factor prima de actividad a los Agentes retirados después del 31 de diciembre de 2004 (Fecha de entrada en vigencia del citado decreto) y no se haga lo mismo para los retirados -como el caso del demandante-, antes de dicha fecha. Frente a este planteamiento, ha de sostener la Sala, que no es posible por las siguientes razones: No existe una norma expresa que autorice el incremento del factor prima de actividad en los Agentes de la Policía Nacional, retirados antes del 1 de julio de 2007, hasta un 50 % tal y como se presenta para los Oficiales y Suboficiales de la Fuerza Pública, por intermedio del Decreto 2863 de El régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, establecido en el Decreto 4433 de 2004, no contempló un reajuste en la prima de actividad del personal activo, lo que incorpora es un régimen pensional diferente para los servidores que adquieran el derecho a partir de dicha fecha, motivo por el cual no es dable la aplicación del principio de oscilación ya establecido. En conclusión, y para resolver el problema jurídico planteado, teniendo en cuenta las consideraciones hechas por la Sala, es del caso confirmar la sentencia proferida el 15 de junio de 2001, por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Popayán, por medio de la cual resolvió negar las pretensiones de la demanda en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, toda vez que la misma se encuentra ajustada a derecho. 8. No hay lugar a condena en costas. Finalmente, toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de 20

21 costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, debido a que ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas. III. DECISION En mérito de todo lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO.- CONFIRMAR la Sentencia del 15 de junio de 2011, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Popayán, por las precisas razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO: REMITASE, el presente proceso al Despacho de origen. Se hace constar que el proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por el Tribunal en sesión de la fecha. NOTIFIQUESE y CUMPLASE. Los Magistrados, NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ CARMEN AMPARO PONCE DELGADO HORACIO CORAL CAICEDO 21