Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia de 16 May. 2007, rec. 321/2004.

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1 Página 1 de 25 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia de 16 May. 2007, rec. 321/2004 Ponente: López Vázquez, Francisco. Nº de sentencia: 459/2007 Nº de recurso: 321/2004 Jurisdicción: CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA LA LEY /2007 ESPECTÁCULOS PÚBLICOS. Regulación mediante ordenanza municipal de las actividades y de los establecimientos de pública concurrencia. Legalización de dichas actividades mediante la obtención previa de una licencia municipal. Conformidad a Derecho del procedimiento previsto en la ordenanza impugnada en diversos aspectos, tales como condiciones de emplazamiento, usos protegidos, medidas de prevención de contaminación acústica, etc. FALTAS Y SANCIONES ADMINISTRATIVAS. Graduación de las sanciones. Nulidad del precepto que considera «reiteración» la incoación de un procedimiento sancionador por más de un acto u omisión tipificados como infracciones en la ordenanza, la instrucción de otros procedimientos sancionadores no concluidos o el hecho de ser sancionado previamente aunque no en forma ejecutoria. Vulneración del principio de presunción de inocencia, al obviar la exigencia de ejecutoriedad y firmeza de la resolución sancionadora previa. Adecuación a Derecho de la sanción de clausura del establecimiento cuando se carezca de la licencia de puesta en funcionamiento o control inicial o se incumpla la normativa en dicha materia. IRRETROACTIVIDAD. Inexistencia. Las actividades existentes antes de la entrada en vigor de la ordenanza, sin licencia o autorización, no constituían ninguna situación regular al amparo de la anterior legislación. En la ciudad de Barcelona, a dieciséis de mayo de dos mil siete. Texto TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Sección Tercera Recurso ordinario número 321 de Partes: "Associació Catalana d'empresaris de Clubs d'alterne" contra el Ayuntamiento de Barcelona Ilmos. Sres. Presidente José Juanola Soler Magistrados Manuel Táboas Bentanachs

2 Página 2 de 25 Francisco López Vázquez SENTENCIA Nº 459 La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, constituida al efecto para la votación y fallo, ha visto, en el nombre de Su Majestad el Rey, el recurso contencioso administrativo seguido ante la misma con el número de referencia, promovido a instancia de la "Associació Catalana d'empresaris de Clubs d'alterne", representada por el procurador de los tribunales Sr. Ros Fernández y defendida por el letrado Sr. Garberi Mascaró, contra el Ayuntamiento de Barcelona, representado por el procurador Sr. Arcas Hernández y defendido por el letrado Sr. Peñalver i Cabré, en relación con impugnación de disposiciones generales, siendo la cuantía del recurso indeterminada, y atendiendo a los siguientes PRIMERO. ANTECEDENTES DE HECHO Por la representación procesal de la parte actora se interpuso el presente recurso contencioso administrativo, publicándose el pertinente anuncio en el Boletín Oficial de la Provincia y, recibido el expediente administrativo, le fue entregado para que dedujese escrito de demanda, donde, tras consignar los hechos y fundamentos jurídicos que estimó de aplicación, solicitó se dictase sentencia estimatoria de las pretensiones en ella deducidas. SEGUNDO. Conferido traslado a la parte demandada, contestó la demanda, consignando los hechos y fundamentos de derecho que entendió aplicables, solicitando la desestimación de las pretensiones de la parte actora. TERCERO. Recibidos los autos a prueba, fueron practicadas las consideradas pertinentes de entre las propuestas, con el resultado que es de ver en autos, continuando el proceso sus trámites, hasta finalizar con el de conclusiones, donde las partes presentaron sucintas alegaciones en defensa de sus pretensiones respectivas, quedando el pleito concluso para sentencia y señalándose finalmente el momento de la votación y fallo, que ha tenido lugar el día 30 de abril de Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Francisco López Vázquez, quien expresa el parecer del Tribunal. PRIMERO. FUNDAMENTOS DE DERECHO El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la impugnación del acuerdo del Pleno Municipal del Ayuntamiento de Barcelona de 11 de abril de 2.003, aprobando definitivamente la Ordenanza Municipal de las Actividades y de los Establecimientos de Pública Concurrencia (BOP ), habiéndose ampliado el recurso al nuevo acuerdo del mismo órgano de 22 de diciembre de 2.003, aprobando definitivamente la modificación de determinados artículos de la misma Ordenanza (BOP ), acuerdos ambos cuya declaración de nulidad se interesa en la demanda o, subsidiariamente, la anulación de determinados de sus preceptos, así como de otros del Decreto 217/2002, de 1 de agosto, por el que se regulan los locales de pública concurrencia donde se ejerce la prostitución, decreto que es objeto de impugnación indirecta. SEGUNDO. Debe rechazarse con carácter previo la causa de inadmisibilidad propuesta por la demandada en lo referido a la impugnación indirecta del Decreto 217/2002, pues, con independencia de la

3 Página 3 de 25 cita en la demanda exclusivamente de sus artículos 3 y 11, parece como mínimo que los correlativos de la Ordenanza que se impugnan en forma directa constituyen un desarrollo o complemento de aquellos, en los términos previstos por el propio Decreto, lo que viabiliza la posibilidad de su impugnación indirecta, en los términos del artículo 26 de la Ley Jurisdiccional. TERCERO. En el fondo del asunto, denuncia la actora en primer lugar con carácter general la infracción por la ordenanza impugnada del principio de jerarquía normativa y del estatuto del derecho de propiedad. El primero por infracción de la normativa del Plan General Metropolitano que establece la regulación detallada de los usos en suelo urbano, pudiendo las ordenanzas entrar únicamente en aspectos secundarios, como los técnicos o de seguridad relativos a las condiciones de las instalaciones, mientras que los usos deberían ser regulados mediante actividad planificadora. El segundo por la vulneración de los artículos 1 y 2 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones, a cuyo tenor sólo el planeamiento podría regular el régimen de usos de las fincas, resultando al efecto inválida cualquier normativa inferior, habiéndose cercenado en el caso gravemente el derecho de propiedad mediante una simple ordenanza, en contra de las previsiones del artículo 33 de la Constitución. Al respecto debe matizarse que la Ordenanza de que se trata tiene su fundamento y cobertura, en lo que ahora interesa, en los párrafos 3 y 4 del artículo 2 de la Ley catalana 10/1990, de 15 de junio, sobre policía del espectáculo, actividades recreativas y establecimientos públicos, que permite abierta y disyuntivamente que los ayuntamientos puedan limitar la instalación y apertura de los establecimientos sometidos a ella tanto mediante sus ordenanzas y reglamentos como mediante el planteamiento urbanístico, precepto que, como esta Sala tiene ya declarado en sus sentencias número 375, de 3 (sic) de abril de (recurso 683/2000), y 338, de 7 de abril de (recurso 178/2003), proporciona cobertura legal a la implantación de parámetros de intensidad de usos mediante ordenanzas municipales en el ámbito de la competencia municipal en materia de policía de espectáculos, sin que por ello deba entenderse modificado el uso urbanístico fijado por el planeamiento de aplicación. Además, conforme a lo establecido en el artículo 69.2 de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Catalunya (antes en el 67 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio), la ordenación sobre el uso del suelo y la edificación se puede contener en ordenanzas municipales, de acuerdo con la legislación de régimen local, pudiendo aquellas regular aspectos que no son objeto de los planes de ordenación, sin contradecir ni alterar sus determinaciones. Siendo de ver que la ordenanza aquí impugnada regula en tesis general los aspectos relativos al régimen de las actividades y los establecimientos de pública concurrencia, regulación que no es posible en instrumentos de ordenación urbanística, dado su carácter multidisciplinar, que alcanza a distintos ámbitos del ordenamiento jurídico, algunos de los cuales no son netamente urbanísticos, tratándose, en definitiva, de impedir una dispersión normativa que podría obstaculizar e incluso dificultar o impedir su conocimiento, mediante la aprobación de una disposición general, como lo es una ordenanza municipal, que admite la regulación de distintas materias. CUARTO. De otra parte, la definición del contenido básico del derecho de propiedad del suelo de acuerdo con su función social es objeto de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre el Régimen del Suelo y Valoraciones, y las facultades urbanísticas de ese derecho, de acuerdo con sus artículos 1 y 2 (como del 5 de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Catalunya), se ejercerán siempre dentro de los límites y con el cumplimiento de los deberes establecidos en las leyes o, en virtud de ellas, por el planeamiento, con arreglo a la clasificación urbanística de los predios. En cuyo sentido, constante jurisprudencia surgida en atención a lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley del Suelo de 1976 ha señalado que las facultades del derecho de propiedad se encuentran limitadas por el cumplimiento de los deberes impuestos por esa ley o por los planes de ordenación, habiendo reiterado que el derecho de propiedad se configura como un derecho que tiene el alcance y los límites que en cada caso disponga la ley y el planeamiento (STS ). De forma que la configuración mediante leyes y planes del derecho de propiedad

4 Página 4 de 25 recogido en esos preceptos no obsta que otras disposiciones generales, como puede ser una ordenanza, fijen parámetros de uso del suelo que puedan incidir en el derecho de propiedad, siempre sobre la base del régimen legal establecido. El límite entre la privación de un derecho patrimonial y la simple incidencia o delimitación legal no es siempre de fácil determinación, por lo que a partir de la doctrina sobre el contenido esencial de los derechos constitucionales, se ha señalado por reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional (STC. 37/1987 y 170/1989) que no puede hacerse desde la exclusiva consideración subjetiva del derecho de los intereses individuales subyacentes, sino que debe incluir igualmente la necesaria referencia a la función social, entendida no como mero límite externo a su definición o ejercicio, sino como parte integrante del derecho mismo (STS ). Procede, pues, rechazar los motivos de impugnación alegados. QUINTO. Tras unas genéricas protestas sobre la irracionalidad de la ordenanza, pasa seguidamente la actora a concretar sus discrepancias con algunos de sus artículos concretos que, en su versión, infringirían la jerarquía normativa, carecerían de fundamento o sentido racional o resultarían de imposible cumplimiento. Siendo de señalar al respecto, con carácter general, las tres siguientes consideraciones: 1) A tenor de las previsiones del artículo 71.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso - administrativa, si bien los órganos jurisdiccionales pueden anular los preceptos de una disposición general que entiendan no ajustados a derecho, no pueden determinar o establecer una forma de redacción alternativa sustitutiva de los preceptos anulados, ni pueden tampoco determinar el contenido discrecional de los actos anulados. Es por ello que, en lo sucesivo, ningún comentario se hará en esta resolución sobre las sucesivas pretensiones deducidas en la demanda en orden a que esta Sala modifique en forma determinada el redactado de diversos artículos o disposiciones de la ordenanza impugnada, atendida su misma inviabilidad, limitándose los fundamentos jurídicos siguientes exclusivamente a tratar sobre las razones de nulidad o anulabilidad en cada caso expuestas. 2) Sin perjuicio de las facultades que a esta Sala otorga su párrafo 2, dispone el 1 del artículo 33 de la propia ley que los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición. Es decir, consagra específicamente para esta jurisdicción el conocido principio dispositivo, en cuya virtud debe la Sala ceñirse en su resolución estrictamente a dar respuesta a los puntos de hecho y de derecho planteados por las respectivas partes en la fase de alegaciones (demanda y contestación), únicos que configuran el problema litigioso, prescindiendo de cualesquiera otras cuestiones fácticas o jurídicas que eventualmente pudieran haber sido planteadas por las partes en tal fase pero que no lo fueron, en aras a la no alteración de los términos del debate con la introducción de cuestiones nuevas, que quizá pudieran haber conducido a pronunciamientos distintos, precisamente en evitación de una posible indefensión de cualquiera de ellas. 3) Se efectúan en la demanda numerosas protestas en orden a la discreción con la que actúan, pareciera que sin excepción y por ser inherente a su propia idiosincrasia, los locales donde se ejerce la prostitución, lo que, pudiendo ser cierto en numerosos casos, contrasta con otros bien conocidos, alguno de los cuales ha llegado a ser tratado por esta misma Sala, en los que incluso se han producido manifestaciones vecinales en protesta por las continuas molestias y alteraciones del orden público derivadas del ejercicio de tal actividad. Es cierto que reiterados pronunciamientos jurisprudenciales recaídos con ocasión de cuestiones de extranjería (SSTS , , y ), partiendo del criterio seguido en el orden jurisdiccional social, han venido declarando que ciertamente la llamada actividad de "alterne" (como el ejercicio de la prostitución libremente elegido como opción personal) no puede ser reputada a tales efectos como ilegal o contraria al orden público, ni aun en la hipótesis de que dicha actividad encubra el deliberado propósito del trato carnal con el cliente mediante precio, pues con independencia de la valoración ético-social que tal actividad pueda merecer, no puede ser tachada de ilegal. Pero las mismas sentencias recuerdan la posibilidad, por demás nada remota, de que la actividad se produzca incluso bajo las circunstancias configuradoras de los

5 Página 5 de 25 tipos penales descritos como delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores (artículos 187 y siguientes del Código penal de 1.995), tipos penales cuya misma existencia recuerda la hipótesis de que tal actividad pueda derivar en delictiva concurriendo las circunstancias y tipos que allí se enumeran. Lo que no viene sino a establecer la directa relación entre tal actividad y el orden público, y lo improcedente de la proclamación de su discreción en todo caso y lugar, con absoluta falta de producción de molestias de todo tipo al vecindario y a los locales, edificios o establecimientos próximos, públicos o privados. SEXTO. El primer artículo de la ordenanza que impugna la actora es el 12, que, comprendido en el capítulo 2 de la misma, relativo al "Procediment de la llicència municipal", es del siguiente tenor literal: "Article 12. Informes municipals. A més del que demana la OMAIA, quan es prevegi que l'activitat pot generar una afluència de trànsit superior a l'ordinaria a la zona, caldrà que els serveis de circulació emetin el corresponent informe al respecte." Considera la actora que tal precepto utiliza expresiones que generan inseguridad jurídica, por cuanto se deriva a no se sabe quién, en forma impersonal ("cuando se prevea"), la decisión de entender que se genere o no mayor afluencia de tráfico. Dicho incierto trámite incidiría así directamente en la corrección del procedimiento y en el sistema de producción del silencio administrativo por el transcurso del plazo de tramitación, pues no se establece ningún término ni forma de emisión del "correspondiente informe". Entiende por ello que deberían haberse definido los parámetros objetivos para inferir la deducción de afluencia de mayor tráfico a la zona por el desarrollo de la actividad prevista, por lo que solicita su anulación o, alternativamente, su modificación. Pues bien, sin que la actora cite qué disposición pueda infringir el precepto de que se trata, parece además confundir y mezclar en su argumentación lo que en rigor constituye el fondo del informe de que se trata con el procedimiento a seguir para su emisión, siendo así que resulta en cualquier caso absolutamente objetivable la previsión de si las actividades de que se trata pueden generar o no en cada caso una afluencia de tránsito en la zona superior a la ordinaria, y la consideración que de tales informes se efectúa en el precepto que se comenta en nada vulnera las previsiones generales al respecto contenidas en los artículos 82 y 83 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. SÉPTIMO. Continúa la demanda con la impugnación del párrafo 2 del artículo 16 de la ordenanza, que dice así: "Article 16. Llicència d'obres. 2. Tanmateix, l'eventual obtenció per silenci positiu de la llicencia municipal d'activitat y d'establiment de concurrència pública no tindrá cap efecte sobre la llicència d'obres." Sostiene la actora que, aunque tal disposición constituya una copia literal de la Ordenanza Municipal de Actividades y de Intervención Integral de la Administración Municipal (OMAIA), resulta contraria a los principios de economía y eficiencia y a los del Decreto 179/1995, de 13 de junio, aprobando el Reglamento de Obras, Actividades y Servicios de las Entidades Locales en Cataluña, que prevén expediente único, siendo así que, además, el trámite de licencia de obras es siempre de duración inferior y de menor complejidad que el de actividades. Respecto de lo que cabe decir que las licencias de obras y de actividades constituyen títulos

6 Página 6 de 25 habilitantes de naturaleza, contenido y alcance bien diferenciado, defendiendo intereses y bienes jurídicos diversos, quedando también sometidas a un régimen jurídico distinto, incluso en el Decreto 179/1995, de 13 de junio, pese a que su artículo 76.1 prevea, sólo en su caso, la posibilidad tramitarse en un solo expediente, ello sin perjuicio de que tenga que presentarse la documentación técnica que corresponda a cada una de ellas, evidentemente diferente y precisada de una comprobación y valoración separada y diversa, desde el momento en que la licencia urbanística contempla y autoriza, en lo que ahora importa, la realización de determinadas obras de edificación o instalaciones, mientras que la licencia de actividad proyecta el control preventivo sobre la actividad a desarrollar en aquéllas. Dualidad de conceptos, con regulación en cuerpos normativos formalmente diferenciados que, como ha declarado la jurisprudencia, implica una quiebra en la aspiración de universalidad característica del urbanismo, que pretende abarcar todos los aspectos jurídicos, habiendo recibido apoyo de la Constitución Española que, al regular sobre la base del principio de la competencia el nuevo reparto territorial del poder que representan las Comunidades Autónomas, diferencia el urbanismo y la ordenación del territorio, por un lado, y la protección del medio ambiente, por otro (artículos ª y 9ª, y ª). Y esta diferenciación formal de la licencia urbanística y la de apertura de actividad ha dado lugar incluso a un determinado encadenamiento temporal de ambas, recogido en el artículo 77.4 del Decreto 179/1995, representado por el hecho de que la licencia de apertura ha de obtenerse con anterioridad, o, por lo menos, simultáneamente a la licencia urbanística, para evitar precisamente el gasto innecesario de una construcción en la que no va a resultar posible la actividad que se pretende. No puede por ello alcanzarse la simple confusión entre ambas licencias que pretende la actora, y menos a los efectos del silencio que parecen apuntarse, cuando ambas especies de licencia están sometidas incluso a tal efecto a plazos distintos, sin que la eventual obtención por silencio de cualquiera de ellas pueda en ningún caso suponer la obtención sin más y en la misma forma de la otra, ante el deber en todo caso de constatarse el ajuste de ambas a su singular normativa reguladora, lo que pudiera conducir a la adquisición por silencio de una licencia contraria a ella, lo que es frontalmente opuesto a constante jurisprudencia que imposibilita que ello ocurra. OCTAVO. Se impugna a continuación el artículo 25, que dice así: "Article 25. Contigüitat amb els habitatges i distància entre establiments. 1. Als efectes d'allò que disposa aquesta Ordenança y les altres normes que siguin d'aplicació, s'enten que hi ha contigüitat d'un establiment de concurrència pública amb un habitatge quan l'establiment limita amb l'habitatge per parets laterals, pel sostre o pel paviment. 2. Quan aquesta Ordenança, els Plans especials d'usos o qualsevol altra norma que sigui d'aplicació regulin la distància d'establiments de concurrència pública entre sí o entre aquests i altres establiments, aquesta distància es fixarà mesurant la línia recta imaginària que va des de les portes d'accés principal d'un i altre establiment, sense tenir en compte l'alçada de les edificacions, i d'acord amb el gràfic que figura a l'annex III d'aquesta Ordenança." Considera la actora el mismo, nuevamente sin indicación de qué precepto pueda vulnerar y tras señalar que muchas viviendas gozan de una excepcional condición acústica, como irracional, inmotivado, incoherente y aberrante, proponiendo su anulación y la declaración de vigencia de la Ordenanza de 1.987, al representar el tercer sistema de medición que se propone, más desfavorable que los anteriores, sin que existan razones ni antecedentes para ello. El propio encabezamiento del artículo de que se trata permite constatar que se refiere, por un lado, a la contigüidad de los establecimientos de pública concurrencia que en la ordenanza se regulan con las viviendas, cuestión a la que se refiere su apartado 1, y, por otro, a las distancias entre tales establecimientos y entre estos y otros distintos, que se contempla en el apartado 2 (que no se refiere a distancias entre los establecimientos y las viviendas). De manera que, impecable y absolutamente razonable, incluso en sus consideraciones físicas, el apartado 1 (salvo que la actora pretenda que la contigüidad entre establecimientos y viviendas

7 Página 7 de 25 sea cosa distinta), el apartado 2 persigue exclusivamente el establecer un más que objetivo, coherente y razonable sistema de medición de distancias entre los propios establecimientos de concurrencia pública y entre estos y otros establecimientos, de forma que se evite su proliferación y concentración en un mismo lugar. Sistema cuyo procedimiento de medición ni siquiera se discute, y que, si bien pudiera tener una indirecta incidencia sobre las cuestiones sonoras que se plantean en la demanda, no parece primordial ni exclusivamente establecido a tal fin, vista la remisión que el artículo 31 de la ordenanza, como luego se verá, efectúa a tales efectos a la Ordenanza General del Medio Ambiente Urbano, al Plan Municipal de Reducción del Ruido y de Zonificación Acústica de la Ciudad o al instrumento de planificación acústica que le sustituya, en aplicación de la Ley 16/2002, de 28 de junio, de protección contra la contaminación acústica. Habiendo señalado la jurisprudencia que para la imposición de distancias entre establecimientos tiene competencia la Administración Local con fundamento en el artículo 25.f) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local, relativo a la protección del medio ambiente, pudiendo establecer limitaciones al respecto no sólo mediante medidas correctoras de los ruidos y vibraciones, aplicables a cualquier actividad que los produzca, sino también para evitar los efectos aditivos, sin perjuicio de los de otra naturaleza concurrentes. Por lo demás, el propio Decreto 217/2002, bien que en referencia exclusiva a los establecimientos que en él se regulan, dispone en su artículo 7.2 la necesaria determinación de unas distancias mínimas entre ellos, atribuyendo en su apartado 4 a los ayuntamientos, en razón de su competencia, mediante sus ordenanzas o normativa urbanística de aplicación, la facultad de establecer sus condiciones de emplazamiento. NOVENO. Sigue la impugnación de las letras b) y c) del apartado 2 del artículo 26 y de su apartado 3, del siguiente tenor literal: "Article 26. Usos protegits. 2. A aquests efectes es consideren usos protegits: b) Les seus del Parlament de Catalunya, del Govern de la Generalitat, de l'ajuntament i dels seus Consells de Districte, de la Delegació del Govern de l'estat a Catalunya i dels òrgans jurisdiccionals del Poder Judicial (o de la seu del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya). c) Els hospitals i clíniques amb internament i residències assistides. 3. Es consideren també com a ús protegit el sòl que estigui qualificat com d'equipament (clau 7) pel Pla General Metropolità, o bé adquireixi aquesta qualificació per la seva modificació puntual o per l'aprovació d'altres instruments de planejament derivat, quan l'ús previst sigui algun dels que s'enumeren en el paràgraf anterior." Los efectos a los que se alude en el apartado 2 son, tal como se indica en el apartado 1, los de protección de tales usos y algunos otros, todos ellos de equipamiento, mediante la posibilidad del establecimiento de ciertas distancias entre los mismos y ciertos establecimientos de concurrencia pública, que no respecto de todos ellos. La actora, que sostiene que la actividad del ejercicio de la prostitución se caracteriza en todo caso por su absoluta discreción, no entiende cómo, pudiendo la misma instalarse en edificios destinados a vivienda, pueda perturbar el ejercicio de aquéllas actividades protegidas enumeradas en los apartados que impugna, pareciéndole que se trata tan solo de hacer

8 Página 8 de 25 imposible la instalación de nuevos establecimientos y la pervivencia de los ya existentes tras cierto periodo de gracia cuando, según el Decreto 217/2002, el único bien social a proteger son los menores de edad, por lo que la prohibición debería limitarse a los centros docentes en los que se imparta enseñanza obligatoria y gratuita según las leyes vigentes, esto es, para alumnos entre 3 y 16 años. La ordenanza se aparta así, en su versión, de la norma de rango superior, constituyendo un exceso aberrante y una normativa de cumplimiento imposible, ante la existencia de tantos centros protegidos. En cuanto al apartado 3, no tiene en cuenta, en versión de la actora, que muchos de los solares de que se trata llevan muchos años sin desarrollarse, por lo que la protección resulta desmesurada, produciendo inseguridad jurídica, al arrastrarse la afectación incluso a cualquier modificación posterior del plan, por lo que interesa su anulación o, alternativamente, el establecimiento de un régimen transitorio para las actividades existentes para su posible adaptación o mejora dentro de la clasificación a la que se hayan adaptado y la garantía de transmisibilidad de las licencias con todos los derechos adquiridos, así como la obligación de que todo instrumento de planeamiento que introduzca la calificación de equipamientos destinados a los usos protegidos previstos en el apartado 2 analice dentro del correspondiente estudio económico financiero el impacto que dichos usos de la clave 7 tendrán en las actividades circundantes existentes o en los edificios susceptibles de acogerlas DÉCIMO. Pues bien, sin perjuicio de notar que la posibilidad de instalar locales para la actividad de prostitución en edificios susceptibles de uso de vivienda queda restringida por el artículo 36.2 de la ordenanza impugnada exclusivamente a aquellos que presenten una superficie en todo caso no superior a los 250 m2, cabe igualmente señalar que los menores de edad no constituyen el único bien social a proteger, ni siquiera en los términos del Decreto 217/2002, por más que su artículo 7.2 se refiera a los centros docentes u otros tipos de locales de ocio o que por la naturaleza de su actividad supongan la afluencia de menores de edad, o que los apartados 2 y 3 del artículo 8 prohíban el acceso de las personas menores de edad a todos los locales donde se ejerce la prostitución e impongan el respeto del resto de prohibiciones establecidas en la normativa vigente sobre la protección de la infancia y la adolescencia. Ya el preámbulo de la Ley 10/1990, de 15 de junio, al referirse al mundo global del fenómeno constituido por las actividades relacionadas con los espectáculos, las actividades deportivas, las recreativas y, en general, los establecimientos destinados al público con una función de recreo, alude a un mundo diverso y, en consecuencia, a la muy variada problemática que presentan los diferentes tipos de espectáculos y locales. Existiendo en cualquier caso, por diferente que sea su trascendencia cultural o económica, la común necesidad de garantizar la seguridad de los ocupantes y la higiene de los locales, de velar por el cumplimiento de las finalidades culturales, de evitar molestias a terceros, de defender los derechos y la seguridad del público como usuario y consumidor y de proteger a los menores. Conjunto de posibilidades que no representa otra cosa que la preservación del orden público en sentido amplio, cuya necesidad no implica que deba ser exhaustiva en la regulación de la materia, lo que resultaría inconveniente e imposible, ante la citada diversidad de situaciones o la tecnicidad de muchos aspectos, por lo que la propia ley recurre a la técnica de la habilitación reglamentaria, indicando las posibilidades de incidencia sobre la esfera subjetiva de los particulares y los objetivos de la normativa administrativa, siendo el resto función de los reglamentos, dando el correspondiente protagonismo a los municipios en lo referido a la aplicación de la normativa sobre locales. En el mismo sentido, el preámbulo del Decreto 217/2002, de 1 de agosto, en referencia exclusiva a los locales de pública concurrencia donde se ejerce la prostitución, contempla una problemática mucho más amplia que la referida a la protección de los intereses

9 Página 9 de 25 de los menores de edad, como lo es la derivada de la posibilidad del ejercicio de la actividad de prostitución por parte de personas que puedan encontrarse en la esfera de la exclusión social y cuyos derechos fundamentales pudieran resultar vulnerados, aludiendo a un estudio elaborado por el Departament d'interior de la Generalitat de Catalunya donde se analiza el entorno y los efectos de los delitos relacionados con la prostitución, así como a la grave problemática que venían generando estas actividades, hasta entonces no prohibidas, pero sobre las que existía un vacío legal, en materias tales como el orden público o la garantía de la seguridad y la higiene de los locales, de las molestias a terceros, de la defensa de los derechos y la seguridad de la ciudadanía y de la protección de las personas menores de edad. Problemática que, por más que la indicada normativa tienda a paliar o controlar, continúa subyacente tras la misma y que, como se ha visto, no afecta exclusivamente a los menores de edad, resultando por ello plenamente adecuada, razonable y coherente la consideración de otros usos protegidos como los antes indicados, atendida su misma naturaleza y función, así como la protección a idénticos fines de los suelos que tengan o adquieran con posterioridad la calificación de equipamiento con destino a cualquiera de tales usos. Siendo de señalar que las limitaciones de que se trata, que los ayuntamientos pueden imponer en ejercicio de sus competencias, como ha quedado dicho, no solamente afectan a los establecimientos regulados en la ordenanza que nos ocupa, sino que vienen afectando de antiguo, en tesis general, a otras muchas actividades, como por ejemplo determinadas actividades de carácter industrial, cuyo ejercicio no por ello ha devenido imposible. UNDÉCIMO. Impugna a continuación la actora el artículo 28.2 de la Ordenanza, del siguiente contenido: "Article 28. Mesura dels aforaments. 2. Sens perjudici del què disposa el paràgraf anterior y en tota clase d'establiments, el agents de la Guàrdia Urbana poden establir l'aforament efectiu en un moment determinat per mitjà dels métodos aproximatius tècnicament acceptats." (El párrafo anterior al que se alude dispone que los establecimientos en los que se ejerzan actividades musicales y que dispongan de un aforo autorizado superior a las 150 personas, tienen que disponer de un contador de personas situado en la zona de entrada y en lugar visible, que dé cuenta en todo momento del número de ocupantes del local). Considera la actora que el párrafo 2 confiere una carta blanca a la Guardia Urbana para poder establecer el aforo de un establecimiento en un momento determinado por métodos aproximativos, produciendo inseguridad jurídica, pues otorga validez a la apreciación subjetiva de los agentes, que podría conducir en algún caso a sanciones o medidas cautelares, por lo que deberían establecerse criterios objetivos de medición y publicarlos en un anexo a la ordenanza. Como con reiteración viene declarando esta Sala, en consonancia con constante jurisprudencia, sin que sea necesario abundar innecesariamente sobre el caso con profusas citas, tratándose de actuaciones sancionadoras resulta inexorable afirmar que pesa sobre la Administración la carga de probar debida e incontrovertiblemente la realización de los hechos constitutivos de la infracción administrativa que se estime, y que la parte sujeta a expediente sancionador goza tanto de la presunción de inocencia cuanto de los efectos del principio in

10 Página 10 de 25 dubio pro reo, efectos ambos previstos en nuestra legislación ya con carácter general en el artículo 24 de la Constitución y el 137 de la Ley de 26 de noviembre de Y, si bien es cierto que en materia de prueba no existen medios tasados y deben admitirse cualesquiera admisibles en derecho, así como que a tenor de lo prevenido en el artículo de la misma ley los hechos constatados y formalizados en documento público observando los requisitos legales por quien reúna la condición de funcionario público o autoridad gozan de valor probatorio con efectos de presunción iuris tantum de certeza, también lo es que los medios de prueba utilizados deben ser suficientemente eficaces para poner de manifiesto los hechos de suyo necesarios para estimar la producción de una infracción administrativa, disipando toda duda y desvirtuando la presunción de inocencia reconocida al más alto nivel. De forma que, cuando la denuncia sobre los hechos sancionados es formulada por un agente de la autoridad, encargado del servicio, la presunción de veracidad y legalidad que acompaña a todo el obrar de los órganos administrativos y de sus agentes, es un principio que debe acatarse y defenderse, ya que constituye esencial garantía de una acción administrativa eficaz, sin que ello quiera decir, en coordinación con el principio constitucional de presunción de inocencia, que los hechos denunciados por un agente se consideran intangibles, ya que la realidad de los mismos puede quedar desvirtuada mediante la adecuada prueba en contrario o aun por la ausencia de toda otra prueba, según la naturaleza, circunstancias, y cualidad de los hechos denunciados. En definitiva, la valoración prevista en el caso por parte de los agentes del aforo efectivo del local en un momento determinado por los llamados "métodos aproximativos técnicamente aceptados", no supone sino la introducción en tal regulación de un concepto jurídico indeterminado, que no por ello deja de gozar de una indudable naturaleza reglada, aunque en su apreciación se introduzca con frecuencia un tanto de discrecionalidad o subjetivismo, en razón del halo de dificultad que caracteriza el espacio de incertidumbre que media entre las zonas de certeza positiva y negativa. Naturaleza reglada que, como declara constante jurisprudencia, no admite más que una solución conforme a derecho, consecuencia de la valoración conjunta de todas las circunstancias concurrentes, sin que sea dable hacer supuesto general de la cuestión, pues se trata, en definitiva, de un precepto cuya aplicación requiere de una prueba que acredite que se han producido los efectos que la norma trata de prevenir. DUODÉCIMO. Sigue la impugnación del artículo 29 de la ordenanza, del siguiente tenor: "Article 29. Responsabilitat per conductes incíviques a l'exterior dels establiments. 1. De conformitat amb allò que disposa l'article 129 d) de la Carta Municipal de Barcelona, els responsables als que es refereix l'article 75 d'aquesta Ordenança han de vetllar per a que, a la sortida dels establiments de concurrència pública, no es produeixin conductes incíviques ni sorolls. 2. Amb la finalitat d'evitar les conductes incíviques i els sorolls als que es refereix el paràgraf anterior, els responsables dels establiments han d'impedir que el públic i demés usuaris surtin de l'establiment amb begudes." Sostiene la actora que, pese a su remisión a la Carta Municipal, no se puede desarrollar la norma en forma tan genérica, sin delimitar exactamente su contenido y, sobre todo, los límites de dicha responsabilidad a efectos sancionadores, pues velar por la buena conducta de los ciudadanos en la vía pública es competencia de las fuerzas de seguridad, pudiendo recomendarse como máximo la colaboración de los establecimientos, pero nunca exigirles su

11 Página 11 de 25 intervención más allá de avisar a aquellas. La Ley 22/1998, de 30 de diciembre, de la Carta Municipal de Barcelona, establece en su artículo d) que el Ayuntamiento de Barcelona regula, mediante ordenanza municipal, las conductas constitutivas de infracción administrativa consistente en realizar actos y producir alborotos como consecuencia de conductas incívicas, vandálicas o debidas a embriaguez en la vía pública o en instalaciones y bienes de dominio público, siempre y cuando no constituyan delito. Cuando estos actos se produzcan en el exterior de locales de concurrencia pública, la ordenanza debe regular la responsabilidad de los propietarios de los establecimientos. La propia Ley 10/1990 prevé en su artículo 14.4, respecto de determinados tipos de actividades recreativas o de espectáculos, la posibilidad de regular la necesidad de medidas o servicios de vigilancia y las características de las mismas. En cuyo ámbito otorga a los ayuntamientos la facultad de dictar reglamentos, que tendrán carácter de complementarios de los de la Generalidad, o de supletorios de éstos mientras no hayan sido dictadas las normas correspondientes. Por su parte, el artículo 24.m) sanciona como falta grave la producción de ruidos, incluidos los producidos por el público al salir del local, y de otras molestias, cuando éstas sean causadas por el incumplimiento de medidas reglamentarias. El mismo preámbulo del Decreto 217/2002, como antes se ha visto, alude a la grave problemática sobre el orden público en su entorno exterior derivada de los establecimientos que en él se regulan. De forma que el precepto de la ordenanza que se impugna viene apoyado en amplia normativa con rango de ley, pareciendo en cualquiera de los casos más que razonable y coherente la exigencia de que los responsables de los establecimientos deban meramente "velar" porque no se produzcan a la salida ruidos o conductas incívicas y, desde luego, la de impedir en todo caso que los usuarios y público de tales establecimientos salgan a la calle con bebidas, conducta cuya admisión supondría extender indebidamente el ejercicio de la actividad a lugar no autorizado y, además, de dominio público. En cuyo sentido la misma jurisprudencia, con ocasión de tratar de unas sanciones administrativas impuestas por una conducta consistente en la expedición de bebidas para su consumo en la calle fuera del local, teniendo lugar además el ejercicio de actividades musicales por los bebedores, ha desechado que tales sanciones se impusieran sin respetar los principios de legalidad y tipicidad, al estar previsto que las ordenanzas locales tipifiquen infracciones y sanciones, siempre que exista una norma con rango de ley que establezca al menos unos principios generales reguladores de la materia, pudiendo tales ordenanzas hacerlo incluso aunque no exista ley estatal o autonómica previa, siempre que se ejerzan las potestades administrativas en materia de competencia típica de los ayuntamientos, como ocurre en el caso de autos (STS y ). DECIMOTERCERO. Sigue la impugnación del artículo 31: "Article 31. Prevenció de la contaminació acústica. 1. A totes les activitats i establiments subjectes a la present Ordenança els són d'aplicació les prescripcions que sobre prevenció de la contaminació acústica estableixen l'ordenança General del Medi Ambient Urbà i el Pla Municipal de Reducció del Soroll i de Zonificació Acústica de la Ciutat, o l'instrument de planificació acústica que el substitueixi en aplicació de la LLei 16/2002, de 28 de juny, de protecció contra la contaminació acústica. 2. Son d'especial aplicació a les activitats musicals les prescripcions exigibles a les activitats de pública concurrència establertes als 62 i 63 de l'ordenança General del Medi Ambient Urbà. En particular i en cas que, en el seu interior, es superi el valor límit màxim de 90 db(a), a l'entrada o entrades de l'establiment o espai cal que hi hagi l'avís següent: "Els nivells sonors en l'interior d'aquest local poden lesionar seriosament l'oïda". L'avís ha d'ésser perfectament visible, tant per la seva dimensió com per la seva il.luminació."

12 Página 12 de 25 En versión de la actora el precepto deja sin resolver el problema de los niveles máximos de ruido que pueden emitir las fuentes sonoras de los establecimientos de restauración (cuya defensa y representación no parece corresponda a la asociación actora), pues tanto la Ordenanza General del Medio Ambiente Urbano como la Ordenanza de Actividades e Intervención Integral de la Administración Municipal, al regular esta materia, se sustentaban en la clasificación de establecimientos fijada por la Ordenanza de Establecimientos de Concurrencia Pública de 1.987, que ha quedado derogada por la ordenanza ahora impugnada, siendo así que la Ordenanza del Medio Ambiente Urbano parte de unas presunciones de emisión de ruido mínimas para garantizar el aislamiento acústico, obligando a instalar aparatos limitadores, pero en ninguna parte regula cual sea el nivel máximo de emisión para cada tipo de local, en especial para los establecimientos de restauración. No cabiendo argüir que habrá de estarse a los resultados que se deriven de las mediciones sonométricas en relación con el mapa acústico de Barcelona, lo que supondrá un aumento de la problemática ya existente en torno a las actuaciones de la Guardia Urbana en la materia, por lo que se debe elaborar una regulación coherente e integral en materia de ruidos en los establecimientos de concurrencia pública, y, en tanto ello no ocurra, anularse la derogación de la Ordenanza de respecto de la regulación de los niveles sonoros máximos de emisión permitidos en cada tipo de establecimiento, recuperando su vigencia dicha regulación. A lo que cabe objetar que, no dirigido este recurso específicamente contra la disposición derogatoria de que se trata, los impugnados párrafos del artículo 31 de la Ordenanza de autos se limitan a efectuar a sus efectos una remisión a cierta normativa anterior que tampoco ha constituido el objeto directo ni indirecto de este recurso, por lo que la denuncia de cualquier eventual vacío normativo en ella existente constituye, como las alegaciones frente a la disposición derogatoria, una simple desviación procesal, dado que en el proceso contencioso administrativo, como según reiterada jurisprudencia cabe deducir de los artículos 31 a 33, 45 y 56 de la Ley Jurisdiccional, la delimitación del objeto litigioso se hace en dos momentos distintos, primero en el de la interposición del recurso, donde habrá de indicarse la disposición, acto, inactividad o actuación contra el que se formula, y después en el de la demanda, donde, siempre en relación con estos, se deducirán las correspondientes pretensiones, sin que sea lícito extenderlas a actos distintos de los inicialmente delimitados sin haber guardado los requisitos propios de la acumulación, pues permitirlo supondría prescindir de la naturaleza y el carácter revisor de este orden jurisdiccional, conculcándose la letra y el espíritu de los artículos 1 y siguientes de la citada ley, al incidirse en desviación procesal. DECIMOCUARTO. En cualquiera de los casos, a la vista de las remisiones efectuadas por el artículo 31, no se alcanzan a comprender las quejas de la actora sobre tan pretendido vacío normativo, cuando la Ordenanza General sobre el Medio Ambiente Urbano, que fue aprobada por el Ayuntamiento de Barcelona el 26 de marzo de (BOP ), como ya se dijo en la sentencia de esta Sala y Sección número 129, de 10 de febrero de (recurso 681/99), se adapta perfectamente tanto a la resolución del Departament de Medi Ambient de la Generalitat de Catalunya de 30 de octubre de 1.995, aprobando la Ordenanza Municipal tipo reguladora del ruido y las vibraciones (adoptada precisamente atendida la carencia o insuficiencia de regulaciones en la materia en muchos municipios de Cataluña, y con la finalidad de permitirles disponer de unas prescripciones técnicas de medida comunes a todo el territorio que pudiesen adoptar en tanto no se estableciesen normas generales al respecto), como a las disposiciones de la posterior Ley autonómica 16/2002, de 28 de junio, de protección contra la contaminación acústica (a la que específicamente se remite, también, el artículo 31 de la ordenanza aquí objeto de impugnación específica), resultando idéntica la regulación efectuada en esos tres instrumentos jurídicos, tanto en lo referido a los niveles sonoros en el ámbito exterior, como a la delimitación y regulación de las llamadas zonas de servidumbre acústica, como a la regulación de los avisadores acústicos en periodo diurno. Constituyendo los rasgos más significativos de la Ley 17/2002 la consideración de la contaminación acústica desde el punto de vista de las inmisiones; la delimitación del territorio en zonas de sensibilidad acústica en función de unos objetivos de calidad; la regulación de un régimen específico para las infraestructuras de transporte, con el establecimiento de zonas de ruido para garantizar unos mínimos de calidad acústica en las nuevas construcciones y el establecimiento de una serie de medidas para minimizar el impacto acústico en las construcciones existentes afectadas por ruidos y

13 Página 13 de 25 vibraciones. A cuyo fin, y para garantizar la protección de las personas en las horas de descanso, se distinguen las medidas a aplicar según las franjas horarias, y se persigue el ajuste del uso de la maquinaria en las obras que se realizan en la vía pública y la construcción a la franja horaria de funcionamiento que se establece, determinándose unos contenidos mínimos de los estudios de impacto acústico que deben acompañar los proyectos de actividades y de construcción de infraestructuras susceptibles de generar ruidos y vibraciones, y estableciéndose una división del territorio en zonas para que los aspectos relativos al ruido sean tenidos en cuenta en el momento de planificar las actividades, lo que permite configurar un mapa de capacidad acústica al que pueden tener acceso los ciudadanos a efectos de conocer los distintos niveles de protección sonora de su municipio. Igualmente se establece un mandato para los ayuntamientos a partir de un determinado número de habitantes y a las administraciones titulares de infraestructuras para que elaboren planes de mejora acústica, pretendiéndose, en suma, poner en práctica una serie de medidas que tengan un efecto directo en la calidad de vida de los ciudadanos, poniendo al alcance de las administraciones los instrumentos necesarios y los recursos suficientes para alcanzar dicha finalidad. Por su parte, la Ordenanza sobre el Medio Ambiente Urbano, siempre siguiendo idénticos o similares criterios a los de la restante normativa antes citada, define en su artículo 45.2 las zonas de servidumbre, a delimitar en cada caso concreto por el Ayuntamiento, pues una ordenanza municipal no se agota en sí misma, ni tiene porqué prever explícitamente el procedimiento para su fijación, quedando el criterio ampliamente fijado en el mismo precepto, como también el establecido en la propia ordenanza para la medición del ruido, cuestión que entra dentro del margen de libertad y discrecionalidad en que se fundamenta la potestad reglamentaria (STS ), que atribuye a la Administración un amplio margen de libertad y oportunidad para elegir, entre las diversos criterios y alternativas posibles, la que considere más adecuada para el interés general, siempre que no se ejercite de forma arbitraria ni incurra en desviación de poder, quedando en todo caso sometida a los principios generales del derecho. DECIMOQUINTO. El siguiente artículo impugnado es el 36, en sus apartados 1.a), 2 y 3, este último en su nueva redacción dada tras la modificación puntual de la ordenanza producida por resolución de 22 de diciembre de 2.003, y en su directa relación con el artículo 11 del Decret 217/2002, que se impugna también indirectamente. Tales preceptos presentan el siguiente contenido: "Article 36. Condicions d'emplaçament de les sales d'exhibició sexual, sex-shops i de locals on s'exerceix la prostitució. 1. Resta prohibida la instal.lació de sales d'exhibició sexual y de locals on s'exerceixi la prostitució (2.2.6, i ) i d'activitats audiovisuals tipus sex-shops (2.6.2) en les ubicacions següents: a) En els soterranis d'edificis entre mitgeres, llevat que tinguin accés directe i horitzontal a la rasant del carrer, de manera que no calgui salvar cap desnivell ni en sentit ascendent ni descendent entre l'establiment i el carrer. 2. En particular, els locals on s'exerceix la prostitució ( i ) amb una superficie construïda de més de 250 m2 no es poden ubicar en edificis susceptibles d'us d'habitatge encara que, en el moment de sol.licitud de la llicència o d'inici de l'activitat, l'edifici estigui destinat a altres usos. 3. Els serveis de vigilancia dels locals on s'exerceix la prostitució ( i ) han de comptar, durant l'horari de funcionament, amb un vigilant de seguretat a partir de 50 persones d'aforament." Decret 217/2.002:

14 Página 14 de 25 "Articulo 11. Servicios de vigilancia Los locales sometidos a este Decreto, como mínimo, tienen que disponer de uno o una vigilante de seguridad durante todo su horario de funcionamiento. A partir de 50 personas de aforo tienen que disponer de uno o una vigilante más y, en lo sucesivo, uno o una más por cada fracción de 50 personas Las funciones de los y las vigilantes de seguridad son las que establecen la Ley 23/1992, de 30 de julio, de seguridad privada, y el Real Decreto 2364/1994, de 9 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de seguridad privada Los ayuntamientos, en relación con los servicios de vigilancia, pueden dictar reglamentos que tienen carácter de complementarios, de acuerdo con lo que establece el art de la Ley 10/1990, de 15 de junio, sobre policía del espectáculo, las actividades recreativas y los establecimientos públicos." Se sostiene en la demanda la carencia de sentido del apartado 1.a) del artículo 36, al haberse eliminado en la ordenanza la asimilación de los locales de que se trata a aquellos en que se ejercen actividades musicales, pues en su origen fue pensada por la ordenanza de únicamente para locales de ambientación musical y/o espectáculo con gran aforo de personas en medio de un ambiente de elevada presión sonora, es decir, todo lo contrario de la característica discreción que se predica una vez más de los prostíbulos. Se propone la eliminación de la prohibición cuando menos para los locales en los que no se ejerce la actividad de actuaciones y espectáculos eróticos y que cuenten con un aforo máximo de 50 personas, pidiéndose, en consecuencia, la anulación de la actual redacción o el añadido a la misma de un inciso excluyendo los citados locales En cuanto al apartado 2 del mismo artículo, se considera la limitación como excesiva, aberrante y productora de inseguridad jurídica, interesándose su supresión parcial y sustitución de su redacción, en los inviables términos antes señalados. DECIMOSEXTO. Sin que nuevamente se indique por la parte actora qué preceptos de rango superior pudiesen infringir tales dos apartados, es lo cierto, por el contrario, como sostiene la demandada, que el 1.a) no constituye, cuando menos para los locales en que se ejerza la prostitución, sino la aplicación concreta de las disposiciones del artículo 217 del Decreto 217/2002, que en su artículo 7 establece que el acceso a los locales de pública concurrencia a él sometidos tiene que efectuarse directamente por la vía pública, atribuyendo a los ayuntamientos, en razón de su competencia, la posibilidad de establecer las condiciones de emplazamiento de estos tipos de locales, bien mediante sus ordenanzas, bien mediante la normativa urbanística aplicable. Limitación además no de carácter absoluto, pues únicamente se aplica para el caso de que los subterráneos de que se trata no tengan acceso directo y horizontal a la rasante de la calle, siendo por ello necesario salvar un desnivel, ascendente o descendente, entre el establecimiento y aquélla. Limitación que no tiene por qué afectar exclusivamente a establecimientos de carácter musical o con determinado aforo o nivel sonoro, atendidas las evidentes y extensibles razones de salubridad y seguridad públicas que inspiran el apartado de que se trata, con independencia de sus orígenes histórico-jurídicos. En lo referido al apartado 2, además de lo antes dicho y sin perjuicio de la aplicabilidad al caso, con las necesarias adaptaciones, de los argumentos ya expuestos en los anteriores fundamentos noveno y décimo, ni prohíbe las actividades a que se refiere en toda la ciudad, donde no todo el suelo es residencial, ni está en absoluto falto de justificación, en cuanto que la limitación se establece, por razones que parecen evidentes, únicamente para establecimientos de superficie superior a los 250m2, difícilmente compatibles, por discretísimos que pudieran resultar, con el uso de vivienda, aunque este fuese sobrevenido en ejercicio de las facultades planificadoras urbanísticas que a la Administración corresponden. En lo referido, en fin, al apartado 3 del mismo artículo 36, considera la actora ilegal el requisito de la obligación de contar con un vigilante, pues únicamente debía exigirse un portero,

15 Página 15 de 25 empleado de la empresa con relación laboral, y no la presencia de una persona ajena a ella, en cuyo sentido propone nuevamente la inviable modificación de su redactado (cuya única objeción, no realizada por evidente desinterés, es la de su laxitud en relación con el contenido del artículo 11 del Decret 217/2002, impugnado también indirectamente), siendo así que su contenido se justifica plenamente en la salvaguarda de la seguridad y el orden públicos, en demasiadas ocasiones afectados, como es notorio, por el ejercicio de tales actividades, pese a la discreción que de ellas se sostiene y que en forma alguna puede tenerse por regla general, menos en los locales de cierto aforo, a los que se limitan proporcionadamente las exigencias de que ahora se trata. DECIMOSÉPTIMO. Se impugna a continuación el artículo 59 de la ordenanza, en su apartado 3: "Article 59. Col.laboració dels titulars de les activitats. 3. Els resultats de les actuacions inspectores tenen valor probatori, sens perjudici d'altres proves que pugui aportar la persona interesada." Sostiene la parte actora que se confiere valor probatorio sin más a tales actuaciones inspectoras, cuando debería otorgárseles únicamente cuando actuasen con todas las garantías, de forma que se otorgue valor probatorio a las actas levantadas con los requisitos legales, pare terminar solicitando que se intercale en el precepto una frase en cuya virtud se reconozca valor probatorio a los resultados de las actuaciones inspectoras siempre y cuando se recojan en actas levantadas con las garantías debidas, acompañadas de soportes documentales y otros medios válidos en derecho. Siendo de señalar que, sin perjuicio de que la redacción de actas viene contemplada en el artículo 60 de la propia ordenanza, como se verá a continuación, son aplicables a este supuesto todos los argumentos recogidos en el anterior fundamento jurídico segundo, en cuya virtud, y en apretada síntesis, corresponde a los juzgados y tribunales la valoración conjunta de las pruebas practicadas, siempre atendida la forma y requisitos de su obtención, entre las cuales, desde luego, la del respeto a las garantías jurídicas impuestas por la normativa de aplicación. DECIMOCTAVO. El siguiente artículo impugnado, el apartado h) del artículo 60, presenta la esta redacción: "Article 60. Facultats dels inspectors municipals per al desenvolupament de les seves competències. En l'exercici de les seves funcions, el personal al servei de l'ajuntament que exerceixen l'acció inspectora seran considerats agents de l'autoritat i son autoritzats per: h) Aixecar, per triplicat ejemplar, acta de les actuacions practicades que s'emetrà, sempre que sigui posible, davant del titular o representant de l'activitat afectada; quan això no sigui posible se'n dixarà constància a l'acta." Solicita la actora que se incorpore al precepto un añadido en cuya virtud deban justificarse, en su caso, las causas impeditivas, respecto de lo que cabe remitir a la actora a las consideraciones efectuadas en el apartado 1) del anterior fundamento jurídico cuarto, sin perjuicio de señalar que el redactado del precepto es suficientemente preciso y explícito, y que la justificación que se incorpore sobre la ausencia del titular del establecimiento podrá en todo caso ser valorada por los juzgados y tribunales, en los términos vistos.

16 Página 16 de 25 DECIMONOVENO. Se impugna a continuación el apartado 3 del artículo 64 de la Ordenanza, con la siguiente redacción: "Article 64. Modalitats i documentació de l'actuació inspectora. 3. Quan iniciada una visita d'inspecció no fos possible la seva continuació i finalització per no haber aportat el titular de l'establiment, l'organitzador de l'espectacle o de l'activitat recreativa o el seu representant els antecedents o documentació sol.licitats, l'actuació continuarà en virtut del requeriment al que es refereix l'apartat b) del paràgraf 1 d'aquest article. Les comprovacions efectuades en una actuació inspectora tindrán el carácter d'antecedent per a les sucessives. " Interesa la actora, al objeto de salvaguardar el juego de la caducidad de actuaciones y nuevamente sin cita de precepto infringido, una nueva redacción de su inciso final, siendo así que el plazo de caducidad de las actuaciones de que se trate comenzaría en todo caso a correr en el momento de su inicio o incoación, de acuerdo con las disposiciones de general de aplicación a la materia de que se trata, siempre sobre la base de una más que importante doctrina jurisprudencial existente sobre tal institución. VIGÉSIMO. Sigue la impugnación del apartado 3 del artículo 72, que en opinión de la actora otorga carta blanca para que cualquier sanción lleve aparejada la clausura, resultando un exceso, pues solo se puede ordenar el cierre de un local si está expresamente previsto en el tipo sancionador que se aplique o después de un expediente de revocación de licencia. Su contendido es el siguiente: "Article 72. Tancaments. 3. Sens perjudici d'allò que disposa l'article següent sobre mesures cautelars, quan l'imposició de la sanció obeeixi a la manca de llicència municipal, a l'incumpliment de les condicions de la llicència o de qualsevol altre requisit normatiu necessari per tal de poder posar en marxa o mantenir en funcionament l'establiment, local o recinte o realitzar-hi l'espectacle o l'activitat recreativa de què es tracti, la imposició de la sanció vindrà acompanyada de l'ordre de clausura de l'activitat dictada per l'alcaldia, la qual es portarà a terme i es mantindrà fins que els interessats no hagin legalitzat la situació, si això és possible. Aquesta mesura específica no tindrà caràcter sancionador i serà la conseqüència necessària del restabliment de la prohibició legal d'exercir activitats sense títol habilitant idoni o sense subjectar-se als requisits determinats per la llei. " Sobre cuyo particular cabe recordar que la Ley 3/1.998, de 27 de febrero, de Intervención Integral de la Administración Ambiental en Cataluña, extiende en su artículo 3 su ámbito de aplicación sobre todas las actividades, de titularidad pública o privada, susceptibles de afectar al medio ambiente, la seguridad y la salud de las personas, sujetando a la obtención de licencia ambiental en su anexo II.2, epígrafe 11.15, cualesquiera otras actividades o instalaciones con incidencia ambiental no incluidas en sus anexos I y II. A su tenor, esta Sala viene declarando que cualquier autorización sujeta a la indicada norma precisa de la obtención tanto de licencia de obras

17 Página 17 de 25, con arreglo a las prescripciones generales de la normativa urbanística de aplicación, como de licencia de actividad, con arreglo, según el supuesto temporal, bien a las disposiciones generales del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, de 30 de noviembre de 1.961, bien a las de la citada Ley 3/1.998, de 27 de febrero, y su Reglamento de desarrollo, de 18 de mayo de 1.999, sin perjuicio de la restante normativa de aplicación en cada supuesto. Pero, obtenidas en su caso la licencia de obras y la de actividad, y antes de que ésta pueda comenzar su efectivo desarrollo es preciso obtener también la llamada licencia de puesta en funcionamiento, previa la oportuna visita y comprobación del efectivo cumplimiento de las medidas correctoras impuestas a que se refería el artículo 34 del Decreto 2.414/1.961, de 30 de noviembre, o el llamado control inicial a que se refiere ahora la Ley 3/1.998, de 27 de febrero, a cuyo tenor, en el período de puesta en marcha de las instalaciones e inicio de la actividad, debe verificarse la adecuación de aquéllas y ésta a la autorización o la licencia otorgadas mediante certificación del técnico director de la ejecución del proyecto, así como el cumplimiento de los requisitos exigibles mediante una certificación emitida por una entidad colaboradora de la Administración; de forma que sólo la presentación ante la correspondiente Administración de las verificaciones correspondientes y la acreditación de las demás determinaciones administrativas contenidas en la autorización o la licencia habilitan para el ejercicio de la actividad, suponiendo la inscripción de oficio en los correspondientes registros ambientales. Pues bien, es a esta última licencia de puesta en funcionamiento o control inicial a la que con carácter exclusivo se está refiriendo el precepto ahora en estudio, que no contiene ninguna disposición de contenido urbanístico, sino medioambiental, desenvolviéndose en el ámbito de la ley autonómica 3/1998, cuya falta impide, desde luego, el inicio de la actividad, como no sea en forma clandestina e ilegal, por lo que las medidas contempladas para el caso en el indicado precepto aparecen como plenamente ajustadas, al aplicarse a una actividad carente de título habilitante para su debido funcionamiento. VIGÉSIMO PRIMERO. Continúa la demanda con la impugnación del párrafo 1 del artículo 73, que dice lo siguiente: "Article 73. Mesures cautelars i multes coercitives. 1. En el cas de les activitats que s'exerceixin sense les llicències municipals preceptives o incomplint les condicions de les mateixes, l'ajuntament, si constata el risc d'una afecció greu al medi ambient, la seguretat o la salut pública, pot ordenar, en la tramitació del procediment sancionador, la suspensió de l'activitat fins que s'hagi obtingut el títol habilitant corresponent. Si el risc constatat fos greu i inminent, la suspensió cautelar de l'establiment de concurrència pública podrà ser acordada de forma inmediata i provisional, havent-se de confirmar o aixecar la mesura adoptada un cop escoltat el titular de l'activitat. Als anterior efectes, l'ordre de suspensió, sens perjudici de ser inmediatament ejecutiva, vindrà acompanyada de l'obertura d'un tràmit d'audiència i vista. " A ningún otro precepto de los impugnados le es de aplicación en mayor medida que a este la consideración general contenida en el apartado 2) del anterior fundamento jurídico quinto, referida al deber de esta Sala de juzgar y resolver dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición. Motivos

18 Página 18 de 25 que en el caso, nuevamente sin cita de precepto infringido, limita la actora a una queja de inseguridad jurídica por desconocerse quién deba adoptar la medida provisional y a no concederse audiencia previa, por lo que entiende, nuevamente pretendiendo que se modifique el redactado del precepto, que debería establecerse un plazo para confirmar o levantar la medida adoptada inaudita parte inmediatamente después de oír al interesado, debiendo concedérsele nueva audiencia desde la adopción de la medida. Siendo evidente que la medida deberá ser adoptada por el órgano competente con arreglo a la normativa general de aplicación, cuestión, como la medida misma y la sujeción en su adopción a las garantías jurídicas generales y particulares establecidas en las normativa general o particular de aplicación, queda en todo caso sujeta a su eventual control jurisdiccional. VIGÉSIMO SEGUNDO. El siguiente artículo impugnado es el 74, en su apartado 4, respecto del que se interesa la eliminación del inciso "siempre que sea posible", sosteniéndose que debe compensarse "siempre", o, en otro caso, dar derecho a indemnización. Su redactado es este: "Article 74. Execució de mesures cautelars. 4. L'execució de les mesures de caràcter provisional que en el seu cas s'adoptin es compensarà, sempre que això sigui posible, amb la sanció imposada. " La compensación estricta se contempla en el caso con carácter general y a salvo únicamente los casos de imposibilidad que en ocasiones pudieran derivar de la diversa naturaleza, contenido y alcance que pueden presentar la medida provisional y la definitivamente adoptada. Siendo evidente que, en caso de no compensación por imposibilidad, quedan a salvo en todo caso las acciones indemnizatorias correspondientes, nuevamente a examinar en su caso en el ámbito jurisdiccional, en los términos generales derivados del artículo de la Constitución y restantes disposiciones particulares de desarrollo, cuyos requisitos han sido ya ampliamente estudiados por la jurisprudencia. VIGÉSIMO TERCERO. Debe atenderse, por el contrario, la queja deducida en función del contenido del segundo inciso del artículo 79.2 de la ordenanza, del siguiente redactado: "Article 79. Graduació de les sancions. 2 S'entén que hi ha reiteració quan el procediment sancionador s'ha incoat per més d'un acte o omissió tipificats com infraccions per aquesta Ordenança, quan s'estan instruint altres procediments sancionadors o quan el responsable ja ha estat sancionat, per bé que no executòriament, en aplicació d'aquesta Ordenança. " El concepto de reiteración introducido en el precepto de que se trata resulta, en la forma en que se define y aplica, radicalmente nulo, por abiertamente contrario a consolidada doctrina jurisprudencial y a la misma regulación general que del mismo se configura en los artículos 127 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Procedimiento Administrativo Común, donde se enumeran los principios reguladores de la potestad y del procedimiento sancionador, quedando abiertamente vulnerados mediante aquel redactado, en el menor de los casos, los principios de legalidad,

19 Página 19 de 25 tipicidad, responsabilidad, proporcionalidad y presunción de inocencia. El artículo de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre dispone que en la determinación normativa del régimen sancionador, así como en la imposición de sanciones por las Administraciones Públicas se deberá guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, debiendo considerarse, entre otros criterios, especialmente el de la existencia de intencionalidad o reiteración y el de la reincidencia, que expresamente se define en su apartado c) como derivada de la comisión "en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme". Exigencia de ejecutoriedad y firmeza de la precedente resolución sancionadora que desaparece sorpresivamente en la regulación que de la reiteración se contiene en el precepto de la ordenanza impugnada de que ahora se trata, hasta el punto de entenderla apreciable por el mero hecho de haberse incoado un procedimiento sancionador por más de un acto u omisión tipificados como infracciones en la ordenanza, cuando se están instruyendo otros procedimientos sancionadores no concluidos o cuando el responsable haya sido sancionado previamente, aunque no en forma ejecutoria, en aplicación de la propia ordenanza, lo que ataca frontalmente el mismo principio de presunción de inocencia del 137 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Procedimiento Administrativo Común, al pretenderse aplicar la agravante de reiteración pasando por encima de la inexistencia de responsabilidad administrativa declarada en firme, e incluso apreciarla por la mera incoación de uno o varios procedimientos sancionadores que ni tan siquiera hayan quedado resueltos, pese a que el apartado 1 del último artículo citado disponga expresamente que los procedimientos sancionadores respetarán la presunción de no existencia de responsabilidad administrativa mientras no se demuestre lo contrario. VIGÉSIMO CUARTO. Impugna a continuación la actora los epígrafes a), b), c), d) y e) del apartado 5 de la disposición transitoria segunda del acuerdo del Pleno Municipal de 22 de diciembre de 2.003, por el que se aprobó definitivamente la modificación puntual de la Ordenanza de que se trata (B.O.P ). El contenido de tal disposición, apartado y epígrafes es el siguiente: "Disposicio Transitòria Segona. Locals on s'exerceix la prostitució. 5. Son d'aplicació a les activitats existents les condicions d'emplaçament següents: a) La prohibició continguda a l'article 36.1.a) de la present Ordenança, en el sentit de que resta prohibida exercir l'activitat de prostitució en soterranis d'edificis entre mitgeres, llevat que tinguin accés directe i horitzontal a la rasant d'alguna via pública, de forma que no calgui salvar cap desnivell en sentit ascendent o descendent entre la sala i el carrer, tal i com ja establia l'ordenança Municipal d'establiments de Concurrencia Pública de 15 de maig de b) La prohibició de contigüitat amb habitatges, és a dir, quan el local limita per les parets laterals, pel sostre o pel paviment amb un habitatge, i que no pot haver-hi accés des d'espais comuns o privatius vinculats a l'ús dels habitatges. El termini per adaptar- se a aquesta condició podrá ampliar-se fins a quatre anys. c) La prohibició d'estar ubicats en edificis o recintes sanitaris o docents. d) Les condiciones higiènico-sanitàries establertes a l'annex IV de la present Ordenança.

20 Página 20 de 25 e) La prohibició d'instal.lar-se a menys de 200 metres de distància d'usos protegits conforme disposa l'article 26 de la present Ordenança, establerta a l'article 36.1.c. El termini per adaptarse a aquesta condició serà d'un màxim de quatre anys. " Es el apartado a) el que más inquietud suscita en la actora, con nueva insistencia sobre cuestiones ya antes tratadas, como las relativas a la asimilación de los locales que representa a los de carácter musical, o con nueva argumentación, como la referida al respecto de los derechos adquiridos o al principio de de irretroactividad de las normas desfavorables, entendiendo que se modifican los criterios por razones de oportunidad, lo que exigiría el pago de la correspondiente indemnización a los afectados. Análogo razonamiento sostiene respecto del apartado b), cuya expresión contenida en el último inciso "podrá ampliarse hasta 4 años" sostiene que supone inseguridad jurídica, afirmando lo sorprendente de que el régimen transitorio establecido para las actividades existentes no sea exigible tan siquiera para los locales de nueva instalación en el redactado del artículo 36 de la ordenanza. Igualmente ataca el redactado de los apartados c) y d), el primero de los cuales dice totalmente prohibido para los locales de nueva instalación por el 26.2.a) y c) y 36.1.c), viniendo motivada por el periodo de 4 años de la distancia de 200 metros a usos protegidos, mientras que, respecto del segundo, se remite a lo que dirá sobre las condiciones higiénico sanitarias del anexo IV. En cuanto al apartado e), en fin, con razonamiento análogo a los anteriores, sostiene además su imposible cumplimiento, proponiendo, como en algún caso anterior, un sí realmente imposible nuevo redactado alternativo a fijar por esta Sala. VIGÉSIMO QUINTO. En relación con el controvertido problema de la retroactividad o no de la normativa reglamentaria existe ya una sólida línea jurisprudencial (SSTS , , y ) que sostiene que los principios de buena fe, seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad, proclamados en el artículo 9 de la Constitución, obligan a otorgar protección a quienes legítimamente han podido confiar en la estabilidad de ciertas situaciones jurídicas regularmente constituidas en base a las cuales pueden haberse adoptado decisiones que afecten no sólo al presente, sino también al futuro condicionando éste, lo cual no sólo es legítimo hacerlo, sino que es lo que cabe esperar de eso que se ha dado en llamar la conducta del buen padre de familia. De aquí que lo que rotundamente no pueda aceptarse es que una norma, ni reglamentaria ni legal, produzca una brusca alteración en una situación regularmente constituida al amparo de una legislación anterior, desarticulando por sorpresa una situación en cuya perdurabilidad podía legítimamente confiarse. Y por ello esos cambios sólo pueden admitirse cuando así lo imponga el interés público y, en todo caso, ofreciendo medios y tiempo razonable para replantear las situaciones individuales afectadas. En efecto, la retroactividad de las normas en nuestro ordenamiento viene marcada por determinados preceptos y criterios jurisprudenciales. El artículo 2.3 del Código Civil contiene una norma de aplicación subsidiaria, al establecer la irretroactividad de las leyes, si éstas no dispusieran lo contrario. El artículo 9.3 de la Constitución eleva a rango constitucional la prohibición de retroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales. Y, en fin, el artículo 62.2 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Procedimiento Administrativo Común, prevé la sanción de nulidad para los reglamentos que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos. No existe, por tanto, una interdicción general de la retroactividad de las normas, pero en todo caso, cualquiera que sea el criterio interpretativo que se adopte en relación con el mencionado artículo 2.3 del Código Civil, ya se entienda que establece una regulación subsidiaria común para cualquier disposición escrita con carácter de generalidad, o se mantenga la tesis que la entiende referida solo a las disposiciones con rango de ley y que existe una prohibición absoluta de retroactividad para los reglamentos, lo cierto es que resultan ineficaces, con nulidad absoluta, las normas reglamentarias retroactivas que sean restrictivas de derechos individuales. Pero es bien conocida la diferencia de los distintos niveles o grados de