ACERCA DE LA SANCIÓN DE LA CNMC A MEDIAPRO Y VARIOS CLUBES POR VIOLACIÓN DE LA LEY DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA. - Introducción

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1 ACERCA DE LA SANCIÓN DE LA CNMC A MEDIAPRO Y VARIOS CLUBES POR VIOLACIÓN DE LA LEY DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Por José Carlos Páez Romero - Introducción El 2 de diciembre de 2013 la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) 1 dio a conocer la resolución de su Sala de Competencia 2 de 28 de noviembre por la que se imponen un total de 15 millones de euros en sanciones a Mediapro S.L. ( euros), Real Madrid CF ( euros), FC Barcelona ( euros), Sevilla FC, S.A.D. ( euros) y Real Rácing Club de Santander, S.A.D. ( euros) por conductas contrarias a la Ley de Defensa de la Competencia. La CNMC ha declarado que las partes del expediente sancionador son responsables de una infracción muy grave de la Ley de Defensa de la Competencia por cuanto ha quedado probado un incumplimiento de la parte dispositiva de una decisión previa de la extinta Comisión Nacional de la Competencia 3 de 14 de abril de 2010 en la que se había fijado una vigencia máxima de tres años para los contratos de adquisición de derechos audiovisuales de competiciones futbolísticas. La resolución sancionadora de la CNMC se basa en una decisión de 2012, que a su vez se adoptó en el contexto del expediente de vigilancia del cumplimiento de los términos fijados en la decisión de abril de La Orden ECC/1796/2013, de 4 de octubre en virtud de lo previsto en la Ley 3/2013, de 4 de junio, crea la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Puesto que entre otra cosas se ha modificado la denominación de la autoridad de competencia, en este documento los términos CNC o Comisión Nacional de la Competencia, CNMC o Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia y autoridad de competencia se refieren a la autoridad española de defensa de la competencia, en distintos periodos. 2 El artículo 14.1 a) del Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto, por el que se aprueba el Estatuto Orgánico de la CNMC, establece que la Sala de Competencia conocerá de los asuntos relacionados con la aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia. 3 Las actividades y funciones de la Comisión Nacional de la Competencia han sido integradas desde el 7 de octubre de 2013 en la CNMC. 1

2 - La adquisición de derechos audiovisuales del fútbol español bajo la óptica del Derecho de la competencia Entre el 22 de diciembre de 2006, cuando en el marco de la operación de concentración entre Sogecable y Audiovisual Sport (AVS) se detectó la existencia de una serie de acuerdos cooperativos y el Servicio de Defensa de la Competencia, órgano instructor de la autoridad de competencia equivalente a la actual Dirección de Investigación, abrió diligencias previas, que posteriormente devendrían el expediente de infracción S/0006/07, y el 28 de noviembre de 2013, fecha de la resolución que impone las sanciones antes referidas, la autoridad de competencia ha adoptado varias resoluciones en relación con los contratos de adquisición de derechos de audiovisuales de las competiciones futbolísticas españolas. La primera resolución de esta serie de tres decisiones, de 14 de abril de 2010, puso fin al expediente de infracción S/0006/07 Mediapro, Sogecable, Clubs de Fútbol de 1ª y 2ª División (la resolución declaratoria de conductas prohibidas de 2010 ). Esta resolución estableció el carácter anticompetitivo de los contratos de adquisición de derechos audiovisuales de la Liga de Fútbol Profesional y la Copa de S.M. el Rey, a excepción de la final de esta competición, (el mercado relevante ) con una duración superior a tres temporadas y cuya vigencia se extendiera más allá de la temporada 2011/2012 eran contrarios a la Ley de Defensa de la Competencia 4 (LDC). La resolución declaratoria de conductas prohibidas de 2010 estableció que la formalización de contratos de adquisición de derechos audiovisuales en el mercado relevante con una duración superior a los tres años y expiración posterior a la temporada 2011/2012 constituían acuerdos entre empresas que, por sus efectos, son contrarios a la prohibición de los artículos 1 LDC y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). Esta misma resolución también declaró que los contratos que superaran la duración máxima de tres años pero cuya vigencia no fuera más allá de la temporada 2011/2012 no eran reprochables desde el punto de vista de defensa de la competencia. Ello es así porque la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) consideró que el contexto jurídico preexistente -es decir anterior al 14 de abril de 2010, fecha de la resolución declaratoria de conductas prohibidas de en el mercado relevante permitía concluir que aquellos contratos de más de tres años pero cuya vigencia no se extendiera más allá de la temporada 2011/2012 reunían las condiciones para beneficiarse de la exención legal prevista en los artículos 1.3 LDC y TFUE. Esta exención legal encuentra su 4 Ley 15/2007, de 3 de julio de

3 fundamento en la capacidad de una conducta en principio contraria a la prohibición de los artículos 1.1 LDC y TFUE para generar cierta eficiencia económica sin necesitar para ello de restricciones de la competencia que sean a su vez significativas y prescindibles. Por otro lado, si bien la resolución declaratoria de conductas prohibidas de 2010 no impuso sanciones a las partes de los contratos que declaró prohibidos por estas conductas, sí que intimaba a las partes para que cesasen en las conductas prohibidas, y para que se abstuviesen de realizarlas en el futuro. Consecuentemente, la extinta CNC instó a su órgano instructor, la Dirección de Investigación (DI), a que vigilase el cumplimiento de la resolución declaratoria del carácter prohibido de determinados contratos la resolución de abril de De este modo, la DI ha venido analizando el cumplimiento de la parte dispositiva de la resolución declaratoria de conductas prohibidas de 2010 en el expediente de vigilancia VS/0006/07, A VS, Mediapro, Sogecable y Clubs de Fútbol de lª y 2ª División. Como consecuencia del ejercicio de vigilancia tras la decisión de 2010, el 3 de mayo de 2012 la CNC adoptó una resolución en la que declaraba el incumplimiento de la decisión declaratoria de conductas prohibidas por parte de Mediapro, FC Barcelona, Sevilla FC, Real Rácing Club de Santander y Real Madrid CF 5 (la resolución del expediente de vigilancia de 2012 ). Por lo tanto, lo que ha valorado la autoridad de competencia en su resolución del expediente de vigilancia de 2012 es el incumplimiento de la resolución declaratoria de conductas prohibidas de 2010 y no los efectos sobre la competencia de las conductas objeto del expediente de vigilancia. De modo que en el contexto del expediente de vigilancia la autoridad de competencia no realizó un análisis sustantivo de las conductas vigiladas. En la resolución del expediente de vigilancia de 2012 se constató el incumplimiento de la resolución declaratoria de conductas prohibidas de 2010 y a su vez se instó a la DI a la incoación de expediente sancionador 6 con el objeto 5 Debe señalarse que si bien el contrato anticompetitivo entre Mediapro y Real Madrid CF fue identificado con ocasión del expediente de vigilancia, Real Madrid CF no era parte de la decisión de 3 de mayo de 2012 porque Mediapro no había facilitado la información relativa al contrato cuando fue requerida por la autoridad de competencia. En cualquier caso, al Real Madrid CF se le incoó el procedimiento de infracción que tenía su origen en el expediente de vigilancia (véase nota al pie 6). 6 Asimismo, en el marco de dicho expediente de vigilancia la Dirección de Investigación requirió en varias ocasiones a Mediapro la aportación de determinada información concerniente a los contratos de adquisición de derechos audiovisuales de los clubes de fútbol. Sin embargo, como ha quedado probado en el expediente SNC/0026/12 Mediapro suministró información incompleta y engañosa a la Dirección de Investigación sobre una serie de contratos. La CNC consideró que tal actuación constituía un incumplimiento del deber de colaboración con la CNC, lo que supone una infracción tipificada como leve 3

4 de determinar en el marco de un procedimiento sancionador si concurrían los requisitos que determinan la existencia de una infracción del artículo 62.4 c) de la LDC 7. Por último, en su reciente resolución de 28 de noviembre de 2013 en el expediente SNC/0029/13, Mediapro y Clubs de fútbol II (la resolución sancionadora de 2013 ), la CNMC ha concluido que Mediapro SL, Real Madrid CF, FC Barcelona, Sevilla FC y Real Rácing Club de Santander son responsables de la infracción prevista en el artículo 64.2.c LDC, considerada infracción muy grave. Como consecuencia de la infracción, la CNMC ha impuesto las siguientes multas a las partes del procedimiento: euros a Mediapro S.L.; euros al Real Madrid CF; euros al FC Barcelona; euros al Sevilla FC, S.A.D.; y euros Real Rácing Club de Santander, S.A.D. La CNMC ha establecido en la resolución sancionadora de 2013 que las partes del procedimiento de infracción han incumplido la resolución declaratoria de conductas prohibidas de 2010 y que este incumplimiento constituye la infracción prevista en el artículo 62.4.c LDC. Sin embargo, la CNMC únicamente tiene en cuenta la conducta de Mediapro y los clubes de fútbol para determinar la naturaleza de la infracción y la correspondiente sanción. Por lo tanto, el expediente sancionador que ha desembocado en la resolución sancionadora de 2013 no perseguía determinar los efectos sobre la competencia de la conducta de Mediapro y los clubes de fútbol. - La resolución sancionadora de 2013 Los requisitos para establecer la infracción del artículo 64.2.c LDC consisten en acreditar: (i) la existencia de una resolución, acuerdo o compromiso adoptado en aplicación de la propia LDC; y (ii) el incumplimiento o contravención de dicha resolución, acuerdo o compromiso. Es decir que, al fin y al cabo, lo que se deduce es que no es ni necesario ni suficiente que con carácter previo la autoridad de competencia haya establecido el incumplimiento en el marco de un expediente de vigilancia. en el apartado 2.c) del artículo 62 LDC, de la que se consideró responsable a Mediapro y por la que se le impuso una sanción de euros. 7 El artículo 62.4.c LDC prevé que (i)ncumplir o contravenir lo establecido en una resolución, acuerdo o compromiso adoptado en aplicación de la presente Ley, tanto en materia de conductas restrictivas como de control de concentraciones es una infracción muy grave. 4

5 Atendiendo a los requisitos indicados, y puesto que la acreditación de la existencia de una resolución, la declaratoria de conductas prohibidas de 2010, en aplicación de la propia LDC no entraña, como por otro lado era de esperar, ninguna dificultad, el interés de este pronunciamiento de la CNMC reside en las alegaciones de Mediapro y los clubes de fútbol en defensa de la inexistencia de un incumplimiento de la resolución declaratoria de conductas prohibidas de Antes de todo, y aunque, como la CNMC recuerda, la determinación de los efectos restrictivos de la competencia no son objeto del procedimiento sancionador que ha resultado en las sanciones a Mediapro y a los clubes, la CNMC aclara en la resolución sancionadora de 2013 que no puede considerarse que no existen efectos restrictivos sobre la competencia porque los acuerdos analizados no hayan alcanzado la cuarta temporada de vigencia. En este sentido, la CNMC argumenta que no estamos ante efectos hipotéticos que sólo se concretarían si se llegase a esa fecha, pudiendo entonces resultar en una restricción de la competencia, sino que se trata de efectos reales en la medida en que desde el momento en que se conoce su existencia pueden afectar a las actuaciones y previsiones de los distintos operadores en el mercado relevante. A continuación, es interesante detenerse en los términos y condiciones de los contratos cuya compatibilidad con la resolución declaratoria de conductas prohibidas de 2010 se ha valorado y que las partes del procedimiento sancionador han hecho valer en su defensa de la ausencia de un incumplimiento. Los contratos Mediapro-Real Madrid CF y Mediapro-FC Barcelona: contratos nuevos o prórrogas de un contrato en vigor? Por un lado, la CNMC ha valorado la configuración de los contratos firmados por Real Madrid y FC Barcelona con Mediapro, respectivamente, el 30 de noviembre de 2010 y 3 de octubre de 2011 es decir después del 14 de abril de 2010 y, por tanto, estando ya sujetos a los términos establecidos en la resolución declaratoria de conductas prohibidas de 2010, y cuyo efecto, en la práctica, es ampliar en una temporada adicional la cesión de los derechos audiovisuales, superando así la duración máxima de tres años. En este sentido, la CNMC ha analizado si los contratos constituyen una prórroga del contrato anterior o un contrato nuevo. Este es un aspecto determinante pues un contrato nuevo, completamente independiente del contrato original, y necesario para la adquisición de los derechos audiovisuales de una única temporada, salva la situación de incumplimiento de la resolución sancionadora de

6 Ahora bien, mientras tanto Real Madrid CF como FC Barcelona sostienen que se trata precisamente de un contrato nuevo, recuerda la CNMC que Real Madrid CF y FC Barcelona no pueden limitarse a sustentar su defensa sobre la base de los términos contractuales acordados con Mediapro sino que deben probar que con carácter previo a la firma de la temporada adicional negociaron sus derechos audiovisuales con otro operadores, apoyándose para ello, entre otros, en comunicaciones y borradores de contrato, por ejemplo, y que como resultado de esta negociación se ha elegido la oferta más ventajosa. Siendo éste el íter negocial, pueden entonces en principio descartarse los indicios de contravención de la resolución declaratoria de conductas prohibidas de Según la resolución sancionadora de 2013, el FC Barcelona sí aporta documentación en este sentido para justificar sus afirmaciones; sin embargo, el Real Madrid CF pretende que sea la DI la que aporte prueba contraria a la consideración del contrato entre el Real Madrid CF y Mediapro para la temporada 2014/15 como un nuevo contrato, y no consigue probar por tanto que la ampliación de la temporada constituye efectivamente un contrato nuevo. El acuerdo entre Mediapro y Sevilla FC para evitar el cumplimiento de la decisión de la autoridad de competencia La CNMC analizó la cláusula tercera del contrato entre el Sevilla FC y Mediapro de 13 de abril de 2011, que establecía que la duración del mismo sería por un periodo de cuatro temporadas y sólo en caso de que existiese sentencia firme de la Audiencia Nacional o, en su caso, del Tribunal Supremo, que confirmase lo establecido en la resolución declaratoria de conductas prohibidas de 2010, la vigencia del contrato quedaría entonces limitada a las tres temporadas. Al respecto, la CNMC considera que la cláusula acordada entre el Sevilla y Mediapro pretende eximir a las partes del contrato del cumplimiento de una resolución de la autoridad de competencia que, sin embargo, es firme en vía administrativa y contra la que únicamente cabe recurso ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Es más, como también recuerda la CNMC, ya en el expediente de vigilancia se puso de manifiesto, ante alegaciones similares, la ejecutividad de la contravenida resolución declaratoria de conductas prohibidas de 2010 una vez desestimadas por la Audiencia Nacional todas las solicitudes de suspensión presentadas por los diversos interesados. Así las cosas, concluye la CNMC que ni el Sevilla FC ni Mediapro pueden negar la existencia del incumplimiento, que es el objeto del procedimiento sancionador cuya resolución hemos conocido a principio de diciembre de 2013, puesto que ambas Sevilla FC y Mediapro decidieron que iban a incumplir la resolución declaratoria de conductas prohibidas de 2010, al menos provisionalmente, pese a su indiscutible ejecutividad. Cierra esta cuestión la 6

7 CNMC sugiriendo que si la intención de Sevilla FC y Mediapro hubiese sido la de salvaguardar sus intereses y a su vez cumplir con la resolución declaratoria de conductas prohibidas de 2010, podrían haber optado por negociar tres temporadas y establecer una cláusula de ampliación para el supuesto en que la Audiencia nacional no confirmara la resolución de La pretendida discrepancia entre la resolución declaratoria de conductas prohibidas de 2010 y la Ley General de la Comunicación Audiovisual En apoyo del argumento de la ausencia de un incumplimiento las partes en el procedimiento sancionador se refirieron a la discrepancia entre la resolución declaratoria de conductas prohibidas de 2010 y el artículo 21.1 párrafo segundo de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual (LGCA), cuya entrada en vigor es posterior a la resolución. El artículo 21.1 LGCA en su párrafo segundo prevé que los contratos de adquisición de los derechos de las competiciones futbolísticas no podrán exceder de 4 años. Ante la pretendida discrepancia, las entidades a las que se les ha incoado expediente sancionador justificaban dar prevalencia a la Ley, al menos hasta que existiera una sentencia firme de la Audiencia Nacional que estableciera lo contrario. Pues bien, la CNMC es categórica y afirma que en el momento actual dicha cuestión ya no es discutible toda vez que la Audiencia Nacional, en su Sentencia de 18 de octubre de 2013, por la que se desestima el recurso de Mediapro contra la resolución del expediente de vigilancia, de mayo de 2012, ha examinado dicha cuestión. Antes de la Sentencia de 18 de octubre de 2013 la Audiencia Nacional había afirmado en varias de sus resoluciones 8 que correspondía a la propia autoridad de competencia, como autora del acto recurrido y en el ejercicio de las competencias atribuidas por la LDC, valorar las consecuencias de la entrada en vigor de la LGCA sobre la ejecución de la resolución impugnada, esto es de la resolución declaratoria de conductas prohibidas de A su vez, también había indicado la Audiencia Nacional que la parte interesada puede recurrir los actos de ejecución si consideraba que eran contrarios a derecho. Precisamente, el objeto del recurso que se resuelve con la Sentencia de la Audiencia Nacional de 18 de octubre de 2013 lo constituyó la valoración de la incidencia de la LGCA que había realizado la autoridad de competencia en la resolución del expediente de vigilancia de Sentencias de la Audiencia Nacional de 10 de abril de 2013 (recurso 376/2010) y de 22 de febrero de 2013 (recurso 545/2010). 7

8 La Audiencia Nacional aclaró en su Sentencia la siguiente cuestión: da cobertura la LGCA para que las partes contractuales acuerden pactos de exclusiva superiores a tres temporadas e inferiores a cuatro respecto de los derechos audiovisuales de las competiciones futbolísticas? Para ello, la Audiencia Nacional partió del objeto de la LGCA tal y como está previsto en su artículo 1, que establece que la Ley regula la comunicación audiovisual de cobertura estatal y establece las normas básicas en materia audiovisual. En un segundo paso, en línea con lo que mantenía la CNC, la Audiencia Nacional descartó que el objeto de la LGCA también abarque la regulación de la libre competencia en el sector audiovisual, pues tal y como establece el artículo 21.2 LGCA la venta a los prestadores del servicio de comunicación audiovisual de los derechos citados en el apartado anterior deberá realizarse en condiciones de transparencia, objetividad, no discriminación y respeto a las reglas de la competencia, en los términos establecidos por los distintos pronunciamientos que, en cada momento, realicen las autoridades españolas y europeas de la competencia. La Audiencia Nacional concluyó por tanto que el plazo de 4 años opera como un máximo, una vez garantizada la defensa de la competencia. Por tanto, a la vista de la sentencia de 18 de octubre de 2013 la Audiencia Nacional, es posible concluir que, por un lado, el plazo de 4 años del artículo 21 LGCA, sólo será aplicable cuando no exista vulneración de la libre competencia, lo que implica que, aun cuando el acuerdo no sea anticompetitivo, no podrá exceder de 4 años. Por otro lado, no puede considerase que la LGCA contemple una exención de la aplicación de las normas de competencia en los términos del artículo 4.1 LDC 9 puesto que (i) ni la conducta se impone a las partes, (ii) ni se excluye la previa aplicación de las normas de defensa de la competencia, sino que lo que se establece es un límite temporal aplicable aun cuando no exista vulneración de la libre competencia. - Nuevo expediente de vigilancia Finalmente, la Sala de Competencia de la CNMC insta de nuevo a la DI para que vigile el cumplimiento de la resolución de 28 de noviembre de Artículo 4.1 LDC Sin perjuicio de la eventual aplicación de las disposiciones comunitarias en materia de defensa de la competencia, las prohibiciones del presente capítulo no se aplicarán a las conductas que resulten de la aplicación de una ley. 8

9 - Conclusión La resolución de 28 de noviembre de 2013 de la CNMC no examina los efectos sobre la competencia de los contratos que son objeto del procedimiento de infracción. De este modo, la resolución sancionadora de 2013 viene a confirmar el análisis de la resolución declaratoria de conductas prohibidas de abril de 2010 del mercado de la adquisición de derechos de retransmisión de competiciones futbolísticas en España. Asimismo, podemos aceptar que el mercado de la adquisición de derechos de retransmisión de competiciones futbolísticas en España no está sólo regulado por la LGCA. Como ha aclarado la Sentencia de la Audiencia Nacional, la LGCA no contempla la regulación de los aspectos de Derecho de la competencia del sector audiovisual. Por lo tanto, por cuanto se refiere al Derecho de la competencia, ha de estarse a la resolución de 14 de abril de 2010 de la autoridad de competencia. La resolución de 14 de abril de 2010, o resolución declaratoria de conductas prohibidas de 2010, declaró la incompatibilidad con el Derecho español y europeo de defensa de la competencia de un número de prácticas contractuales en el mercado de la adquisición de derechos audiovisuales de competiciones futbolísticas en España y fijó los términos contractuales aceptables de conformidad con el Derecho de la competencia. Por lo tanto, el artículo 21 LGCA y la resolución declaratoria de conductas prohibidas de 2010 de la autoridad española de competencia constituyen el marco legal para la adquisición de derechos audiovisuales de las competiciones futbolísticas en España hasta la aprobación de la nueva ley del deporte que, tal y como ha anunciado el Consejo Superior de Deportes, pretende imponer la venta colectiva de estos derechos. Habrá que ver entonces si la nueva ley del deporte va a prever una exención de la aplicación de las normas nacionales de competencia, en los términos del artículo 4 LDC. En cualquier caso, prevea o no la nueva ley del deporte una exención de la aplicación de las normas de competencia a la configuración de venta colectiva que resulte, le serían en cualquier caso de aplicación las disposiciones comunitarias en materia de defensa de la competencia. En este sentido la Comunicación de 2011 de la Comisión Europea sobre el Desarrollo de la dimensión europea en el deporte 10 da garantías de la 10 La Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones sobre el Desarrollo de la dimensión europea en el deporte, de , Bruselas, referencia COM(2011) 12 final. 9

10 compatibilidad de la venta colectiva de derechos audiovisuales con las normas europeas de defensa de la competencia. Aunque la Comunicación reconoce que la venta colectiva restringe la competencia, tal como se prevé en el artículo TFUE, también señala que esta configuración puede tener ventajas que compensen los efectos negativos y permitan acceder a una exención de conformidad con el artículo TFUE. Por esta razón, la Comunicación describe la venta colectiva de derechos de retransmisión como un buen ejemplo de solidaridad financiera y de mecanismo de redistribución en el deporte y afirma que asegura una redistribución adecuada de los ingresos, dentro del estricto cumplimiento de las normas europeas de defensa de la competencia a la vez que preserva el derecho del público a la información. Asimismo, existen precedentes de la valoración de la venta colectiva de derechos retransmisión a nivel comunitario. La Comisión Europea ha establecido los principios básicos en varias decisiones, concretamente las decisiones UEFA Champions League, FA Premier League y Bundesliga. La Comisión Europea admite la venta colectiva de derechos audiovisuales siempre y cuando se cumplan determinadas términos y condiciones. En resumen, estos términos y condiciones son la venta de los derechos de retransmisión a través de subastas abiertas y transparentes, la duración limitada de los contratos normalmente, por un periodo no superior a tres años, y la distribución de los derechos en distintos paquetes de forma que varios competidores tengan la posibilidad de adquirirlos. Por lo tanto, el Gobierno español puede tomar ejemplo tanto de los mecanismos de venta colectiva de derechos audiovisuales examinados por la Comisión Europa la liga inglesa; la liga alemana; y la Liga de Campeones como de los sistemas introducidos en Estados miembro como Francia e Italia. *José Carlos Páez Romero, Visiting Lawyer en CRA - Coelho Ribeiro e Associados, Lisboa (Portugal). Exasesor jurídico de FIFA. Máster en Derecho de la Unión Europea; Postgrado en Derecho de la competencia; Máster en asesoría jurídica de empresa; Máster en Derecho del deporte. Texto actualizado el 26 de diciembre de 2013 (2.V). José Carlos Páez Romero (Autor) Iusport (Editor) jpaez@paezromero.com 10