INFORME SOBRE LA LEY 9/2015 DE 25 DE MAYO DE MEDIDAS URGENTES EN MATERIA CONCURSAL

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1 INFORME SOBRE LA LEY 9/2015 DE 25 DE MAYO DE MEDIDAS URGENTES EN MATERIA CONCURSAL El día 26 de mayo de 2015 se publicó la Ley 9/2015 de 25 de mayo en virtud del cual se adoptaron medidas urgentes en materia concursal. En virtud de esta norma, el legislador consolida las modificaciones previstas por el real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, en vigor desde el 07 de septiembre de 2014; aprovecha para esclarecer la interpretación de varios preceptos a comentar a lo largo del presente informe; y, siguiendo su actual tendencia, modifica por medio de las disposiciones finales de la norma, normativas de índole distinta a la Ley Concursal, destacando, entre otras, la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC), la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, LSC), la Ley 1/2013 de 14 de mayo de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, la Ley 9/2012 de 14 de noviembre de Reestructuración y resolución de entidades de crédito, y el Real Decreto-ley 5/2005 de 11 de marzo de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para mejora de la contratación pública, que más adelante se explicarán. Esta nueva normativa, a pesar de continuar la línea trazada por el legislador en materia concursal y reforzar las importantes medidas aprobadas desde el año 2014, autoriza al Gobierno a elaborar y aprobar, en el plazo de doce meses, a contar desde la entrada en vigor de la misma, un texto refundido de la Ley 22/2003, de 9 de julio (Ley Concursal), por lo que en menos de un año es probable que tengamos un nuevo texto legal. Respecto a la entrada en vigor de la Ley 9/2015 se acuerda en la disposición final décima que estará vigente desde el día siguiente a su publicación en el BOE, entrando por ello en vigor el día 27 de mayo de En cuanto a la estructura de la Ley 9/2015 de 25 de mayo (en adelante, La Ley), ésta se compone del i) Preámbulo, ii) un único artículo dividido a su vez en cuatro apartados que modifican varios preceptos de la Ley Concursal (en adelante LCo), iii) 4 disposiciones adicionales, iv) 4 disposiciones transitorias, v) 1 disposición derogatoria y vi) 10 disposiciones finales. Los siguientes artículos son mencionados por La Ley como parte de los cambios normativos introducidos, haciendo alusión a la modificación anterior acontecida en virtud del ya señalado Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, por lo que no serán examinados en el presente informe. Dichos artículos son los siguientes: 71.6 LCo (modificado en virtud de su artículo único 4); LCo (modificado en virtud de su artículo único 2.2); 90.3 LCo (añadido en virtud de su artículo único 1.1); 93.1 LCo (modificado en virtud de su artículo único 1.2); 94.5 LCo (añadido en virtud de su artículo único 1.3); 100, apartados 1, 2 y 3 LCo (modificado en virtud de su artículo único.1.4); LCo (modificado en virtud de su artículo único.1.5); LCo (modificado en virtud de su artículo único 1.6); LCo (modificado en virtud de su artículo único 1.9); 146 bis LCo (modificado en virtud de su artículo único 2.3); y LCo (modificado en virtud de su artículo único 2.4); 167 LCo (modificado en virtud de su artículo único 3.1); la Disposición Adicional Segunda Ter LCo; (modificada en virtud de su artículo único 1.10); y LEC (modificado en virtud de su disposición final 3). Una vez examinado el texto legislativo se desprende con claridad que el legislador pretende con las nuevas medidas aclarar las normas aprobadas anteriormente y fomentar la actividad o continuación de la concursada.

2 De este modo, encontramos que en el propio preámbulo a través de un ejemplo práctico explica cómo se ha de calcular un bien que ha quedado en garantía del cumplimiento de una obligación. Al respecto señalar literalmente que el legislador justifica las últimas medidas introducidas en la Ley Concursal parece difícil cuestionar que para obtener el verdadero valor de una garantía es necesario deducir del valor razonable el bien sobre el que ésta recae el importe de los créditos pendientes que gocen de garantía preferente sobre el mismo bien. Continua indicando que se trata de una regla de prudencia, reducir dicho valor razonable en un diez por ciento por cuanto la garantía de hacerse efectiva, requerirá la ejecución del bien o derecho sobre el que esté constituida, lo cual entraña unos costes y dilaciones que reducen el valor de la garantía en, al menos, dicho porcentaje. Asimismo, señala que no puede considerarse que la determinación del valor de la garantía sea un recorte del crédito garantizado. Es simplemente una valoración diferenciada del derecho principal y del derecho accesorio. No se pone en cuestión el derecho principal, sino que se permite aclarar que parte del mismo se beneficiará del derecho accesorio y cuál no, debiendo en la segunda recibir el mismo trato que corresponda al crédito según su naturaleza. Al respecto, parece que si bien la idea de dar un valor real a un objeto que se encuentra gravado puede ser correcta y puede beneficiar al concurso, también lo es que han de establecerse más garantías para los acreedores financieros ya que son éstos los que tenían una expectativa de cobro con la realización de la garantía, por valor del importe pactado en su día. Valorar inferiormente el crédito de un acreedor con privilegio especial por la disminución del importe de la garantía sólo traerá a efectos del concurso, no a efectos de ejecución hipotecaria. También se destaca en el preámbulo que se han reforzado las mayorías de los quórums para la aprobación de los convenios, la existencia de clases (ya introducido en la anterior normativa), así como que se han modificado determinadas normas que regulan la liquidación, preceptos de la calificación, los acuerdos de refinanciación En cuanto al artículo único que modifica la actual Ley Concursal destacar que se divide en cuatro apartados: i) modificaciones en materia de convenio, ii) modificaciones en materia de liquidación, iii) modificaciones en materia de calificación y iv) modificaciones en materia de acuerdos de refinanciación. Puesto que las modificaciones a analizar a las que se refiere La Ley responden a las siguientes cuatro materias: convenio, liquidación, calificación y acuerdos de refinanciación; se procederá al análisis de las mismas siguiendo dicha estructura y adicionando un quinto apartado referido a las disposiciones en ella contenidas anteriormente mencionadas. En relación a las modificaciones en materia de convenio: La Ley comienza mencionando una modificación relativa a las funciones que ostenta la Administración concursal (en adelante, AC) en materia laboral, ampliando las materias sobre las que tiene competencia para intervenir y sobre las cuales versan las resoluciones judiciales del ámbito social que tiene competencia para ejecutar. Así, a partir de la nueva regulación, la AC adquiere competencia para intervenir y ejecutar resoluciones relativas a traslados colectivos, despidos colectivos y suspensiones de contratos y reducciones de jornada, mientras que hasta ahora únicamente disponía de competencia atribuida en materias relativas a modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo. (Art c.1º y 3º LCo) En relación a las materias laborales que deberán tramitarse ante el juez del concurso, conforme al artículo 64 LC, una vez declarado el mismo, también se añade la materia relativa a la reducción de jornada. De tal modo que a partir de ahora las reducciones de jornada que no supongan una modificación sustancial de las condiciones de trabajo también serán tramitadas ante dicho órgano. Página 2 de 14

3 Se modifica la denominación de expediente de regulación de empleo, al hacer referencia al hasta la actualidad conocido como ERE en la jurisdicción social, por procedimiento de despido colectivo o de suspensión de contratos o reducción de jornada. Así, a pesar de hacer referencia al mismo campo de aplicación, La Ley actualiza la literalidad de la norma al nuevo contexto jurídicosocial. Asimismo, La Ley pasa a denominar procedimientos a lo que antes aludía como expedientes de modificación sustancial de las condiciones de trabajo. No obstante, en su artículo 64.7, la nueva norma sigue haciendo alusión al expediente de regulación de empleo. En dicho apartado prevé una nueva consecuencia que podrá adoptar el auto del juez. De tal modo que si bien hasta el momento dicho auto podría producir las mismas consecuencias que la resolución administrativa de la autoridad laboral, a partir de la entrada en vigor de La Ley podrá producir también las mismas consecuencias que la decisión extintiva o suspensiva adoptada por el empresario al amparo de lo establecido en los artículos 51 o 47 del Estatuto de los Trabajadores. Se amplían los supuestos en los que corresponde a la AC ejecutar las medidas de extinción, suspensión o reducción de jornada conforme al artículo 64.1, párrafo 4º LC. De este modo, mientras que hasta ahora lo venía haciendo cuando hubiera recaído resolución autorizando o estimando la solicitud de dichas medias, a partir de la nueva regulación lo hará también cuando el empresario haya comunicado a la autoridad laboral la decisión adoptada al amparo de lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores respecto al despido colectivo y a la suspensión del contrato o reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor en sus artículos 51 y 47. (Art. 64 LCo) La Ley cambia la literalidad del artículo 90 LCo en relación a los créditos con privilegio especial haciendo referencia a los créditos por contratos de arrendamiento financiero de compraventa con precio aplazado de bienes muebles o inmuebles en vez de a los créditos por cuotas de arrendamiento financiero o plazos de compraventa con precio aplazado de bienes muebles o inmuebles (Art. 90 LCo) En relación a la clasificación de los créditos, la nueva literalidad del artículo º aclara que se entienden personas especialmente relacionadas con la persona jurídica concursada a aquellas que lo sean con los socios conforme a lo establecido en el apartado 1 de dicho precepto cuando los socios sean personas naturales. (Art. 93 LCo) A la hora de determinar a quién se atribuye la condición de acreedores laborales a efectos de su inclusión sistemática incluidos en la lista de acreedores, la nueva norma señala que tendrán consideración de acreedores de derecho laboral los trabajadores autónomos económicamente dependientes en cuantía que no exceda de lo que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días de salario pendientes de pago. (Art. 94 LCo) Respecto a la publicidad del informe de la AC y documentación complementaria, es conocido que la AC, antes de remitir este informe al juez, debe emitir comunicación electrónica a los acreedores. A partir de la entrada en vigor de La Ley, deberá también emitir dicha comunicación a los deudores, y los acreedores a quienes será remitida serán aquellos que hubiesen comunicado sus créditos. Además, esta comunicación deberá contener información del proyecto de inventario y de la lista de acreedores con independencia de que estén o no incluidos en la misma y deberá ser publicada en el Registro Público Concursal. La AC deberá dirigir por medios electrónicos una relación de las solicitudes de rectificación o complemento presentadas al deudor y a los acreedores, y dicha relación también será publicada en este Registro. Página 3 de 14

4 Igualmente, presentado al juez el informe de la AC y la documentación complementaria, la AC lo comunicará telemáticamente a los acreedores de cuya dirección electrónica se tenga conocimiento. La nueva regulación también prohíbe en este punto imponer la cesión en pago a los acreedores públicos. (Art. 95 LCo) En relación al contenido de los textos definitivos que la AC presenta al juez tras la resolución de las impugnaciones del inventario y la lista de acreedores, en virtud de la nueva regulación se deberán hacer constar expresamente, junto con el resto de contenidos ya exigidos por la regulación anterior, las diferencias entre el inventario y la lista de acreedores inicialmente presentados y los textos definitivos. Respecto a la lista actualizada que también se debe incluir sobre los créditos contra la masa devengados, pagados y pendientes de pago, la misma deberá también expresar los respectivos vencimientos. Asimismo, en el momento de la presentación del informe al juez con las modificaciones y la relación de créditos contra la masa, la AC también comunicará telemáticamente estos documentos a los acreedores de cuya dirección electrónica se tenga conocimiento. Finalmente, respecto a las impugnaciones, la nueva norma establece la expresa obligación de hacer constar en el Registro Público Concursal todas las impugnaciones presentadas y de publicar en este Registro, dentro de los cinco días siguientes a aquél en que hubiere finalizado el plazo de impugnación, una relación de las impugnaciones presentadas y de las pretensiones deducidas en cada una de ellas. (Art. 96 LCo) Lo dispuesto en La Ley con relación a estos artículos (96.5 y 96.6 LCo) será de aplicación a los procedimientos en que no se haya iniciado el plazo para impugnación del inventario y de la lista de acreedores. La Ley altera la literalidad del artículo 100.2, relativo al contenido de la propuesta de convenio indicando que la misma podrá contener, además de quitas o esperas, proposiciones alternativas o adicionales para todos o algunos de los acreedores o clases de acreedores. Así se prevé como novedad el contenido relativo a las proposiciones adicionales. (Art. 100 LCo) Respecto a los plazos de presentación de la propuesta anticipada de convenio, se suprime la posibilidad de que el juez, en los casos en los que para atender al cumplimiento del convenio se prevea contar con recursos que genere la continuación de la actividad (supuesto en el que la propuesta debe ir acompañada de un plan de viabilidad) y siempre que el plan de viabilidad contemple expresamente una quita o una espera superior a los límites establecidos en el artículo LCo, pueda autorizar a solicitud del deudor la superación de los límites legalmente establecidos para el convenio. (Art LCo) Respecto al informe de la AC, la nueva norma también establece en su artículo la obligación de comunicar telemáticamente el informe desfavorable o con reservas a los acreedores de cuya dirección electrónica se tenga conocimiento. (Art LCo) Respecto a la propuesta anticipada de convenio, hasta ahora, la LCo, en su artículo 110, hacía referencia al mantenimiento de propuestas no aprobadas. Sin embargo, ahora hace alusión no solo al mantenimiento de dichas propuestas, sino también a su modificación. (Art. 110 LCo) Al respecto, cuando no proceda la aprobación anticipada de convenio, el requerimiento que haga el juez al deudor dará margen a éste a manifestar, no solo si desea solicitar la liquidación tal y como hasta el momento preveía la norma, sino también a manifestar si solicita la apertura de la fase de convenio. Puesto que hasta ahora la norma hacía única referencia a la opción de mantener la propuesta anticipada de convenio para su sometimiento a la junta de acreedores, ahora el legislador considera necesario hacer una aclaración inmediatamente después de la previsión anterior para Página 4 de 14

5 explicar que es en el caso de que se mantenga la propuesta anticipada de convenio cuando los acreedores adheridos a la misma se tendrán por presentes en la junta a efectos de quórum y sus adhesiones se contarán como votos a favor para el cómputo del resultado de la votación. En primer lugar, se añade un nuevo requisito respecto a la tramitación de la propuesta en la apertura de la fase de convenio. Dicho requisito consiste en que la propia AC debe comunicar, de forma telemática, los escritos de evaluación emitidos con posterioridad a la presentación del informe de la AC, debiendo ir dirigida dicha comunicación a los acreedores de cuya dirección electrónica se tenga conocimiento. (Art LCo) A partir de esta norma, también deberán ser comunicados de la misma manera los informes de rendición de cuentas que deberá remitir la AC al juez del concurso respecto a su actuación en el mismo en virtud del artículo de la norma, es decir, de forma telemática mediante comunicación a los acreedores de cuya dirección electrónica se tenga conocimiento. Asimismo, la aquí evaluada reforma extiende los supuestos en los que puede constituirse la junta de acreedores. A este respecto, mientras que hasta el momento se preveía que la constitución de la junta se entendería producida con la concurrencia de acreedores que titularan créditos por importe de, al menos, la mitad del pasivo ordinario del concurso; con la entrada en vigor de esta nueva regulación, en defecto de darse este primer presupuesto, pasa a ser posible constituir la junta cuando concurran acreedores que representen, al menos, la mitad del pasivo del concurso que pudiera resultar afectado por el convenio, excluyendo de este requisito a los acreedores subordinados. (Art LCo) Lo dispuesto en La Ley con relación a este artículo (116.4 LCo) será de aplicación a todos los procedimientos concursales en tramitación en los que no se hubiese votado una propuesta de convenio. La Ley también suprime el apartado 1 del artículo 123 LCo en relación a los acreedores privilegiados, que señalaba que la asistencia de éstos a la junta de los acreedores privilegiados y su intervención en las deliberaciones no afectarían al cómputo del quórum de constitución, ni les someterían a los efectos del convenio que resulte aprobado. Por lo que parece intención del legislador que, a partir de esta nueva regulación, a sensu contrario, la asistencia a la junta de los acreedores privilegiados y su intervención en las deliberaciones si pase a afectar al cómputo del quórum de constitución, así como que tengan por efecto someter a éstos a los efectos del convenio aprobado. (Art LCo) Respecto a las mayorías necesarias para la aceptación de una propuesta de convenio, a pesar de que con la nueva norma los porcentajes de votación necesarios se mantienen en los mismos parámetros exigidos hasta el momento, a efectos del cómputo de estos, pasan a entenderse incluidos en el pasivo ordinario del concurso los acreedores privilegiados que voten a favor de la propuesta. Además, señala que la aprobación del convenio implicará la extensión de sus efectos a los acreedores ordinarios y subordinados que no hubieran votado a favor. En relación a los acreedores privilegiados, hasta el momento los mismos sólo quedaban vinculados al contenido del convenio si hubieren votado a favor de la propuesta; si su firma o adhesión a aquélla se hubiere computado como voto favorable; o al convenio ya aceptado por los acreedores o aprobado por el juez, mediante adhesión prestada en forma antes de la declaración judicial de su cumplimiento, en cuyo caso quedarán afectados por el convenio. Sin embargo, a partir de la entrada en vigor de esta nueva regulación, los acreedores privilegiados también pueden quedar vinculados al convenio en caso de que se cumplan las siguientes mayorías, recogidas en el nuevo apartado 3 añadido al artículo 134 LCo, que son las dos siguientes: Página 5 de 14

6 La primera: El 60 % del pasivo ordinario, cuando la propuesta de convenio contenga: - Quitas: iguales o inferiores a la mitad del importe del crédito. - Esperas: ya sean de principal, de intereses o de cualquier otra cantidad adeudada, con un plazo no superior a 5 años. - O, la conversión de deuda en préstamos participativos durante el mismo plazo en el caso de acreedores distintos de los públicos o los laborales. La segunda: El 75 % del pasivo ordinario cuando la propuesta de convenio contenga: - Esperas: con un plazo de más de 5 años, pero en ningún caso superior a Quitas: superiores a la mitad del importe del crédito. - Y, en el caso de acreedores distintos de los públicos o los laborales, la conversión de deuda en préstamos participativos por el mismo plazo y a las demás medidas previstas en el artículo 100. En el caso de acreedores con privilegio especial, el cómputo de las mayorías se hará en función de la proporción de las garantías aceptantes sobre el valor total de las garantías otorgadas dentro de cada clase; y en el caso de los acreedores con privilegio general, el cómputo se realizará en función del pasivo aceptante sobre el total del pasivo que se beneficie de privilegio general dentro de cada clase. Respecto al régimen transitorio de este apartado, será aplicable a los procedimientos concursales en los que no se hubiera abierto la fase de liquidación. Cuando hubiera precluido el plazo legalmente establecido para presentar propuesta de convenio pero aún no se hubiera abierto la fase de liquidación, o se hubiera iniciado el cómputo de dicho plazo, el Juez del concurso dictará resolución concediendo nuevo plazo para presentar propuestas de convenio. En caso de que no sean alcanzadas las mayorías exigidas se entenderá que el convenio sometido a votación queda rechazado. (Arts. 124 y LCo) En relación a las modificaciones en materia de liquidación Con el nuevo escenario normativo que se nos presenta La Ley prevé la aplicación de las reglas supletorias contenidas en el artículo 149 LCo también a la transmisión de unidades productivas de bienes o servicios pertenecientes al concursado, que serán igualmente objeto de análisis más adelante, relacionando dicho precepto con los artículos 43.3 y 43.4 del mismo cuerpo legal. Respecto al plan de liquidación, la nueva regulación prevé que en el caso de personas jurídicas, el administrador concursal, una vez aprobado el plan de liquidación, deberá remitir, para su publicación en el portal de liquidaciones concursales del Registro Público Concursal, cuanta información resulte necesaria para facilitar su enajenación. Asimismo, señala que, en particular, se deberá remitir información sobre la forma jurídica de la empresa, sector al que pertenece, ámbito de actuación, tiempo durante el que ha estado en funcionamiento, volumen de negocio, tamaño de balance, número de empleados, inventario de los activos más relevantes de la empresa, contratos vigentes con terceros, licencias y autorizaciones administrativas vigentes, pasivos de la empresa, procesos judiciales, administrativos, arbitrales o de mediación en los que estuviera incursa y aspectos laborales relevantes. (Art LCo) En relación a las reglas supletorias de liquidación, en concreto respecto a la primera regla legalmente prevista por la norma, La Ley aumenta el porcentaje exigido hasta ahora por la LCo para el precio de las ofertas en relación a las que el juez podía acordar la adjudicación cuando considerara que garantizaba en mayor medida la continuidad de la empresa, o en su caso de las unidades productivas, y de los puestos de trabajo, así como la mejor satisfacción de los créditos de los acreedores. A este particular, mientras que hasta ahora sostenía que esta posibilidad se daba entre ofertas cuyo precio no difiriera en más del 10 % de la inferior, ahora el porcentaje establecido Página 6 de 14

7 se amplía en 5 puntos, resultando un total exigido del 15 % de la inferior. (Art ª La Ley y ª LCo) Asimismo, respecto al modo de enajenación de estos bienes (el conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes o de servicios pertenecientes al deudor), mientras que hasta ahora la LCo sostenía que el modo de enajenación dependería de lo previsto en la LEC para el procedimiento de apremio; con la nueva regulación, a la aplicación de la LEC, se anteponen las previsiones contenidas en el plan de liquidación, que ganan con ello más fuerza práctica, siendo las mismas de aplicación preferente. (Art La Ley y ª LCo) En relación con la subrogación del adquirente de los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial incluidos en los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes o de servicios pertenecientes al deudor que se enajenen en conjunto y sean transmitidos con subsistencia de la garantía; dicha subrogación no tendrá lugar a pesar de que subsista la garantía cuando se traten de créditos tributarios y de seguridad social. (Art B, último párrafo La Ley y bª LCo) Respecto al contenido del procedimiento abreviado y sus especialidades en caso de solicitud de concurso con presentación de plan de liquidación, la nueva regulación prevé expresamente los supuestos de transmisión de unidades productivas en sus artículos 191 y 191 ter, señalando que al respecto deberán atenderse las especialidades de la fase de liquidación sobre la transmisión de unidades productivas, así como las reglas legales de liquidación supletorias mencionadas, contenidas en los artículos 146 bis y 149. (Art y 191 ter LCo) Con la nueva regulación también será comunicado por la AC de forma telemática a los acreedores de cuya dirección electrónica se tenga conocimiento el informe sobre la liquidación que debe presentar la misma cada 3 meses ante juez del concurso sobre el estado de las operaciones detallando y cuantificando los créditos contra la masa devengados y pendientes de pago, así como sus vencimientos. (Art LCo) Respecto al informe final justificativo de operaciones, La Ley también modifica el momento en el que éste debe ser presentado por la AC al juez del concurso. Mientras que hasta el momento de la entrada en vigor de la misma debía presentarse una vez concluida la liquidación de los bienes y derechos del concursado y la tramitación de la sección de calificación, a partir de ahora se diferencian dos momentos en función de la fase de tramitación en la que se encuentre el concurso. Así, por un lado, y como regla general, habrá de presentarse dicho informe final dentro del mes siguiente a la conclusión de la liquidación de la masa activa; y, por otro lado, si estuviera en tramitación la sección sexta del concurso, relativa a la calificación, deberá ser presentado dentro del mes siguiente a la notificación de la correspondiente sentencia de calificación. Dicho informe final también deberá ser comunicado telemáticamente a los acreedores de cuya dirección electrónica se tenga conocimiento, como ya ha sido señalado. (Art LCo) La nueva regulación elimina asimismo la expresa obligación de tramitar incidente concursal cuando se formule oposición a la conclusión del concurso en el plazo de audiencia, así como la del juez de dictar auto declarando la conclusión del concurso por fin de la fase de liquidación en los supuestos en los que no sea formulada oposición a la conclusión del concurso. No obstante, el hecho de que la supresión del precepto que establecía esta obligación expresa suponga la supresión práctica de la obligación quedará al arbitrio de la interpretación de los tribunales respecto de este cambio normativo. (Art LCo) Se incluye, por otro lado, la exigencia formal respecto a realización de bienes y derechos afectos a los créditos con privilegio especial previstos en el artículo 155 de la LCo, consistente en que el acreedor privilegiado deberá hacer suyo el montante resultante de la realización en cantidad que no exceda de la deuda originaria, correspondiendo el resto, si lo hubiere, a la masa activa del concurso. (Arts , y LCo) Página 7 de 14

8 Lo dispuesto en La Ley en relación a este artículo (155 LCo) será de aplicación a los procedimientos concursales que se encuentren en tramitación. En relación con las modificaciones en materia de calificación Existen varias diferencias novedosas respecto a la calificación del concurso. Por un lado, respecto a las personas que con su actuación pueden dar lugar a la calificación del concurso como culpable, puesto que a partir de ahora se podrá calificar como concurso culpable aquel en el que se hubiera generado o agravado el estado de insolvencia por dolo o culpa grave de los socios, los cuales anteriormente no tenían cabida en este presupuesto. (Art. 164 LCo) Por otro lado, existen varias novedades respecto a las presunciones de dolo o culpa grave que la LCo preveía en su artículo 165. Primera y principalmente, ya no serán presunciones de dolo o culpa grave, sino que se suprime la previsión de presunción de dolo y la nueva norma únicamente hace referencia a la presunción de culpabilidad. Además, se establece una nueva condición al presupuesto por el que se presume la culpabilidad del concurso a causa de la inasistencia a la junta de acreedores del deudor, representantes legales, administradores o liquidadores, de tal modo que, a partir de ahora, únicamente se considerará un presupuesto válido para determinar dicha culpabilidad cuando la participación de éstos hubiera sido determinante para la adopción del convenio. También respecto a esta materia, para evitar la declaración de culpabilidad del concurso, se amplía la posibilidad de que el deudor pueda depositar las cuentas anuales en otros registros, además del mercantil, siempre que sean los correspondientes a esta gestión, adecuándose así la norma a la nueva realidad de Administración registral. De este modo, el concurso se podrá presumir culpable cuando el deudor no hubiera depositado las cuentas anuales en el Registro Mercantil o en el registro correspondiente, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso. En relación a otras de las novedades, una de las razones por las que puede presumirse iuris tantum la culpa del concurso con la nueva regulación es que los socios o administradores se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles y ello hubiera frustrado la consecución de un acuerdo de refinanciación o de un acuerdo extrajudicial de pagos; mientras que con anterioridad a esta actualización normativa, los sujetos que podían dar lugar a esta causa por su negación a la capitalización de créditos o emisión de valores o instrumentos convertibles eran, junto con los socios o administradores, también los liquidadores. Asimismo, respecto a esta presunción de culpabilidad, únicamente se tenían en cuenta los acuerdos de refinanciación, mientras que a partir de ahora también se considerarán los acuerdos extrajudiciales de pagos respecto a los cuales su consecución se haya visto frustrada. Esta modificación conlleva la modificación de la redacción del apartado 2.1.º del artículo 172 LCo. Como es bien sabido, este acuerdo debe reconocer un derecho de adquisición preferente conforme a las exigencias legalmente establecidas, pudiendo excluir dicho derecho en las transmisiones realizadas por el acreedor a una sociedad de su mismo grupo o a cualquier entidad, que tenga por objeto la tenencia y administración de participaciones en el capital de otras entidades. Con la nueva regulación se subraya que, para que proceda dicha exclusión respecto a cualquier entidad, la entidad de la que se trate deberá ser del mismo grupo o estar participada por el acreedor. (Art. 165 LCo) En relación con las modificaciones en materia de acuerdos de refinanciación Página 8 de 14

9 Respecto a la comunicación de negociaciones en la fase de declaración del concurso, el deudor tendrá la obligación legal expresa de indicar qué ejecuciones se siguen contra su patrimonio y cuáles de ellas recaen sobre bienes que considere necesarios para la continuidad de su actividad profesional o empresarial, que se harán constar en el decreto por el cual el secretario judicial tenga por efectuada la comunicación del expediente. En caso de controversia sobre el carácter necesario del bien se podrá recurrir aquel decreto ante el juez competente para conocer del concurso. Se concreta expresamente que es el juez que estuviere conociendo de las ejecuciones de los bienes que estén en tramitación el competente para suspender las mismas. Se expresa un nuevo caso en el que se pueden levantar las limitaciones previstas, que será cuando el juez competente para conocer del concurso resolviera que los bienes o derechos afectados por la ejecución no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial Se concreta el modo en el que debe justificarse que un porcentaje no inferior al 51 % de pasivos financieros han apoyado expresamente el inicio de las negociaciones encaminadas a la suscripción del acuerdo de refinanciación. Así, dicha justificación se prevé que deberá tramitarse mediante acreditación documental, no cabiendo de este modo forma distinta de justificación. En lo concerniente al régimen especial de determinados acuerdos de refinanciación, se introduce el parámetro a tener en cuenta a efectos del cómputo de la mayoría de tres quintos del pasivo del deudor, a la que la LCo hace referencia en relación a la mayoría de representación de los créditos de los acreedores suscriptores del acuerdo que prevé en su artículo 71 bis.1.b.1º como presupuesto para lograr que no sea rescindible el acuerdo de refinanciación alcanzado por el deudor antes de la declaración de concurso. A este particular, se entenderá que, en los acuerdos sujetos a un régimen o pacto de sindicación, la totalidad de los acreedores sujetos a dicho acuerdo suscriben el acuerdo de refinanciación cuando voten a su favor los que representen al menos el 75 % del pasivo afectado por el acuerdo de sindicación, salvo que las normas que regulan la sindicación establezcan una mayoría inferior, en cuyo caso será de aplicación esta última. Las actuaciones que se deriven de la aplicación de este precepto 5 bis LCo, tendrán la consideración de medidas de saneamiento y les serán de aplicación los mismos efectos que establece para la apertura de concurso el capítulo II del título I del Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo. Asimismo tendrán la consideración de procedimientos de insolvencia y les serán de aplicación los efectos previstos en el capítulo IV de la Ley 41/1999, de 12 de noviembre. (Art. 5 bis.4 LCo) Lo dispuesto en La Ley en relación a este precepto (art.5 bis 4 LCo) será de aplicación a las negociaciones previstas en el mismo que no hayan concluido o en las que no haya transcurrido el plazo de tres meses desde su comunicación al juzgado. En lo concerniente a la homologación de acuerdos de refinanciación, la nueva regulación establece un nuevo límite cuantitativo al valor de la garantía que se tiene en cuenta a efectos del cómputo del valor de la garantía real de que goce cada acreedor. A este respecto, mientras que hasta el momento la limitación legal prevista era que dicha garantía no pudiera ser inferior a cero ni superior al valor del crédito del acreedor correspondiente; a partir de la entrada en vigor de la nueva norma, dicha garantía tampoco podrá superar el valor de la responsabilidad máxima hipotecaria o pignoraticia que se hubiese pactado. También en relación con la homologación de acuerdos de refinanciación existe una segunda novedad, y es que hay dos informes que dejan de ser necesarios cuando se trate de efectivo, cuentas corrientes, dinero electrónico o imposiciones a plazo fijo. Éstos son los informes emitidos por una sociedad de tasación homologada e inscrita en el Registro Especial del Banco de España y los emitidos por experto independiente de conformidad con los principios y las normas de Página 9 de 14

10 valoración generalmente reconocidos para los correspondientes bienes, en virtud de los cuales se conoce el valor razonable tenido en cuenta a efectos del cálculo de la anteriormente mencionada garantía real. Señala el apartado 12 de la relativa Disposición Adicional cuarta LCo que, solicitada una homologación judicial de los acuerdos de refinanciación, no podrá solicitarse otra por el mismo deudor en el plazo de un año. No obstante, esta limitación temporal de 1 año no será de aplicación a los deudores que hubieran celebrado acuerdos de refinanciación homologados judicialmente durante el año anterior a la entrada en vigor de La Ley (año 2.014). Las actuaciones que se deriven de la aplicación de esta Disposición Adicional Cuarta LCo, tendrán la consideración de medidas de saneamiento y les serán de aplicación los mismos efectos que establece para la apertura de concurso el capítulo II del título I del Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo. Asimismo tendrán la consideración de procedimientos de insolvencia y les serán de aplicación los efectos previstos en el capítulo IV de la Ley 41/1999, de 12 de noviembre. (Disposición Adicional Cuarta LCo) En relación a las Disposiciones contenidas en La Ley: La Disposición adicional segunda prevé la creación de un portal de acceso telemático en el Registro Público Concursal en el que figurará una relación de las empresas en fase de liquidación concursal y cuanta información resulte necesaria para facilitar la enajenación del conjunto de los establecimientos y explotaciones o unidades productivas. Asimismo, en la Disposición adicional tercera, se crea la Comisión de seguimiento de prácticas de refinanciación y concursales. Esta Comisión estará integrada por los siguientes miembros permanentes: 2 nombrados por el Ministerio de Economía y Competitividad, uno de los cuales asumirá la presidencia; 2 nombrados por el Ministerio de Justicia, uno de los cuales asumirá las funciones de secretaría; 1 nombrado por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas; 1 nombrado por el Ministerio de Empleo y Seguridad Social; 1 nombrado por el Ministerio de Industria, Energía y Turismo; 1 nombrado por el Banco de España; y 1 juez nombrado por el Consejo General del Poder Judicial. Las funciones de la Comisión serán las siguientes: Realizar un seguimiento de la efectividad de las medidas adoptadas por La Ley en materia concursal y de refinanciación preconcursal de deuda y sobre la evolución del endeudamiento del sector privado y sus implicaciones macroeconómicas; evaluar su aplicación y, en su caso, proponer al Gobierno las reformas que resulte conveniente acometer para facilitar la reestructuración preconcursal o concursal de deuda de empresas económicamente viables; verificar el cumplimiento de los códigos de buenas prácticas que se puedan adoptar en materia de refinanciación preconcursal de deudas; determinar (la Comisión de seguimiento) sus normas de funcionamiento, reunirse cada vez que sea convocada por su Presidente por propia iniciativa o a instancia de cuatro de sus miembros y establecer su propio régimen de convocatorias; solicitar potestativamente, directamente o a través de alguno de sus miembros, la información relativa a acuerdos de refinanciación y reestructuración preconcursales y procesos concursales que considere necesaria para el adecuado ejercicio de esta función; y, con periodicidad anual, elaborar un informe sobre el resultado del ejercicio de sus funciones que deberá remitirse al Gobierno y a la Comisión de Economía y Competitividad del Congreso de los Diputados. La Disposición adicional cuarta prevé que, cuando los valores emitidos por un fondo de titulización de activos se dirijan exclusivamente a inversores institucionales, la transmisión de los mismos sólo se podrá realizar entre inversores pertenecientes a dicha categoría, y solo podrán ser objeto de negociación en un sistema multilateral de negociación en el que la suscripción y negociación de valores esté restringida a inversores cualificados. Página 10 de 14

11 La Disposición transitoria tercera, relativa al régimen de los convenios concursales, señala que hayan sido aprobados en aplicación de la normativa que deroga La Ley deberán cumplirse íntegramente. En caso de incumplimiento en los dos años siguientes a la entrada en vigor de esta Ley (2015), el deudor o los acreedores que representen al menos el 30 por ciento del pasivo total existente al tiempo del incumplimiento, calculado conforme al texto definitivo del informe de la AC, podrán solicitar la modificación del convenio con aplicación de las medidas introducidas por esta nueva regulación y la solicitud deberá acompañarse de una propuesta de modificación, así como de un plan de viabilidad. Mientras se encuentre en trámite una modificación del convenio, conforme a esta disposición, ningún acreedor podrá instar la declaración de incumplimiento y, asimismo, iniciado este procedimiento de modificación, quedarían en suspensión las declaraciones de incumplimiento previamente solicitadas. De la solicitud se dará traslado, según los casos, al deudor y a los acreedores que no la hubieran formulado para que en el plazo de diez días manifiesten si aceptan o se oponen a la modificación propuesta. El deudor o acreedores proponentes, junto a su solicitud de modificación del convenio o los no proponentes, dentro de los cinco días siguientes al traslado de la propuesta de modificación, podrán presentar al Juzgado escrito de oposición a la valoración contenida en el texto definitivo del informe de la AC indicando la cuantía actual y demás modificaciones acaecidas respecto de los créditos subsistentes y solicitando la suspensión del plazo para manifestar su aceptación u oposición a la modificación propuesta. Al escrito de oposición se deberá acompañar los documentos justificativos de su pretensión, incluidos, en el caso de garantías reales, los previstos en el artículo 94.5 LCo. El Juez acordará la suspensión del plazo para aceptar y tramitará la oposición con arreglo a lo previsto para el incidente concursal y, en caso de que se presentaran varios escritos de oposición, se podrán acumular por el Juez del Concurso tramitándose conjuntamente. Contra la sentencia que dicte el Juez fijando el valor actual del crédito de que se trate no cabrá recurso alguno. En la sentencia el Juez acordará alzar la suspensión del plazo para manifestar su aceptación u oposición a la modificación de convenio propuesta. Para entenderse aceptada la modificación, deberán adherirse los acreedores que representen las mayorías de pasivo calculadas con arreglo a la lista definitiva de acreedores modificada, las cuales han sido ya indicadas en el análisis de los artículos 124 y LCo. El Juez dictará sentencia aprobando o denegando la modificación del convenio en el plazo de 10 días, pudiendo aprobar la modificación solo cuando las medidas propuestas garanticen la viabilidad del concursado. Si se aprobase la modificación, sus efectos se extenderán a los acreedores con créditos privilegiados u ordinarios que no se hubiesen manifestado a favor de la misma y a los acreedores subordinados. Si se denegase, declarará el incumplimiento del convenio siendo de aplicación los correspondientes efectos previstos en el artículo 140 LCo, relativos al incumplimiento. Lo previsto en esta disposición transitoria tercera no será aplicable a los acreedores públicos, que quedarán excluidos del cómputo y de las mayorías previstas en este precepto. Respecto a la LSC, la Disposición final primera de La Ley modifica el ámbito de competencia del órgano de administración para cambiar el domicilio social, que pasa a ser competente dentro del Página 11 de 14

12 territorio nacional, mientras que hasta el momento lo era únicamente del término municipal correspondiente. Por otro lado, modifica el periodo de suspensión del artículo 348 bis de dicha norma, la LSC, ya previsto por el Real Decreto-ley 11/2014, hasta el 31 de diciembre de Dicho artículo suspendido es el relativo al derecho de separación de los socios en los supuestos de falta de distribución de dividendos. La Disposición final segunda de La Ley adapta la nueva regulación concursal en la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, añadiendo una nueva condición especial al régimen de transmisión de activos a las ya previstas en su artículo A este respecto prevé que los créditos transmitidos a la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria se tendrán en cuenta, a efectos del cómputo de las mayorías indicadas en la comentada Disposición adicional cuarta LCo, aun cuando la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria tuviera la consideración de persona especialmente relacionada con el deudor. La Disposición final cuarta de La Ley modifica también la Disposición adicional primera de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, relativa al Fondo Social de viviendas, en varios de sus puntos. En primer lugar, concreta en qué supuestos el Gobierno puede promover con el sector financiero la constitución del Fondo, señalando que será en los casos en los que concurran las circunstancias previstas en su artículo 1, el cual señala cuáles son los supuestos en los que se entiende que estamos ante personas de especial vulnerabilidad. En relación a dicha referencia, a pesar del artículo 1, la propia ley preveía también la ampliación del ámbito de cobertura del Fondo a personas no incluidas en dichos supuestos de especial vulnerabilidad, limitando temporalmente la posibilidad de ampliación entre el 15 de mayo de 2013 y el 15 de noviembre de A este respecto, un segundo cambio introducido por esta Disposición de La Ley es la actualización de la literalidad de la norma permitiendo así la ampliación del referido ámbito de cobertura sin limitación temporal alguna. El tercer cambio es una segunda mera actualización de la norma al suprimir el párrafo relativo a los casos en los que podrían efectuarse adjudicaciones con anterioridad al referido periodo. La Disposición final quinta de La Ley modifica el ámbito de aplicación de las modificaciones previstas en la Disposición final segunda de la Ley del Impuesto de Sociedades, relativo a las modificaciones introducidas en el mismo. Así, mientras que hasta el momento dichas modificaciones tenían efectos para los periodos impositivos que se iniciaran desde el 1 de enero de 2014, con la nueva regulación tendrán sus efectos para todos aquellos periodos impositivos que concluyan a partir del 9 de marzo de La Disposición final sexta de La Ley propone añadir dos previsiones al artículo 69.3 de la Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación Marítima (en adelante, la ley de Navegación Marítima) relativas a la inscripción de los buques en construcción en el Registro de Bienes Muebles. A este respecto propone prever, por un lado, que dichas inscripciones puedan efectuarse presentando copia certificada de su matrícula o asiento, expedida por el Comandante de Marina de la provincia en que esté matriculado o en virtud de cualquiera de los documentos que prevé en su artículo 73. Por otro lado, que, a tales efectos, el dueño presentase en el Registro una solicitud, acompañada de certificación expedida por el constructor, en que conste el estado de construcción del buque, longitud de su quilla y demás dimensiones de la nave, tonelaje y desplazamientos probables, calidad del buque, lugar de construcción y expresión de los materiales que en él hayan de emplearse, coste de casco y plano del mismo buque. Página 12 de 14

13 Asimismo, dicha Disposición amplía los modos en los que se podrá llevar a cabo la formalización del contrato de construcción naval para su inscripción en el Registro, modificando así el artículo 109 de la ley de Navegación Marítima, de tal modo que, si bien hasta ahora se preveía que la formalización podría ser únicamente mediante su elevación a escritura pública, a partir de la entrada en vigor de La Ley también podrá ser formalizado mediante póliza intervenida por notario, resolución judicial firme o documento administrativo expedido por funcionario con facultades suficientes por razón de su cargo Esta modificación supone también la adaptación de la literalidad del artículo 118 de la ley de Navegación Marítima. También se amplían los modos de constituir válidamente la hipoteca naval que, si bien hasta ahora podría constituirse siendo otorgada en escritura pública o documento privado, a partir de la entrada en vigor de la norma podrá constituirse también mediante póliza intervenida por notario. De este modo queda también modificado el artículo 128 de la ley de Navegación Marítima. La Disposición final séptima señala que se declaran de interés general las obras de mejoras de infraestructuras rurales así como la realización de otras infraestructuras y se propone de interés general las obras de mantenimiento de los caminos naturales promovidos y ejecutados por el Ministerio. Se establecen en La Ley, en esta Disposición final, cuáles son las obras de mejora de infraestructuras rurales y las obras de caminos naturales de cada Comunidad Autónoma. Lo dispuesto en La Ley en relación a los analizados artículos 93.2; 94.2; 104.2; 123.1; 124.1; y 149; será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se haya presentado el texto definitivo del informe de la AC. Asimismo, lo dispuesto en la misma en relación a los analizados artículos 164.1; 165 y º LCo; será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se haya formado la sección sexta. Por otro lado, lo dispuesto en relación a los analizados artículos 43.3; 43.4; 148.7; 152.1; 152.2; 191.7; 191 ter.4 LCo; será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se haya iniciado la fase de liquidación. Examinada las novedades introducidas por la Ley 9/2015 de 25 de mayo de Medidas urgentes en materia concursal, se ha de destacar: 1.- Su intento por agilizar la comunicación de la AC con los acreedores a través del impulso de las comunicaciones telemáticas de documentos de gran interés para los acreedores, recordando que sólo será por esta vía cuando a la AC le conste la dirección electrónica del acreedor. 2.- El nuevo valor que se otorgará a los bienes de la concursada que quedaron en garantía del cumplimiento de sus obligaciones, recordando que se habrá de estar al valor razonable de los mismos. Dicho valor deberá encontrarse fundamentado en informe de tasación. 3.- En fase de convenio las nuevas mayorías establecidas para la aprobación del convenio, así como el llamado arrastre de los acreedores con privilegio especial, cuando se cumplan los supuestos recogidos en el artículo 134 LCo. 4.- La dotación de mayores competencias a la AC en materia laboral. 5.- La creación la Comisión de seguimiento de prácticas de refinanciación y concursales. Página 13 de 14

14 6.- Finalmente, se ha de destacar que, se prevé la redacción en plazo no superior a un año de una nueva ley concursal. Medida muy aplaudida por los profesionales del ámbito concursal. Iñaki Vergara Espín Abogado Senior Departamento Concursal Página 14 de 14