ART. 5 BIS: LA COMUNICACIÓN PREVIA DE NEGOCIACIONES.

Transcripción

1 RD Ley 4/2014 de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial. INTRODUCCIÓN. Con fecha de 9 de marzo de 2014 se publicó en el BOE el RD Ley 4/2014 de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial que supone una profunda modificación en el régimen español de las operaciones de refinanciación e incorpora novedades en los mecanismos de resolución extrajudicial de las situaciones de insolvencia que se han venido aplicando en países de nuestro entorno con fructíferos resultados. Las novedades incorporadas priorizan e incentivan la adopción de acuerdos extrajudiciales de remoción de la insolvencia relativizando la posición de todos los acreedores, promoviendo las soluciones razonables que se decidan en su mayoría e impidiendo las posiciones de fuerza o veto. Sin embargo las novedades incorporadas conforman un sistema más complejo y su regulación en algunos aspectos no queda clara, por lo que su aplicación práctica requerirá un esfuerzo por parte de los magistrados y doctrina en aras a cubrir las lagunas existentes. La parte dispositiva de este RDL consta de un único artículo, en cuya virtud se modifican varios preceptos de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. Entre los preceptos modificados y que pasamos a estudiar de forma pormenorizada a continuación: art. 5bis, 28, 56, 71, 71bis, 72, 84, 92, 93, 165, 172, 172bis y D. Adicional 4ª. ART. 5 BIS: LA COMUNICACIÓN PREVIA DE NEGOCIACIONES. -NOVEDAD EN CUANTO A LA PARALIZACIÓN DE EJECUCIONES- Hasta la reforma introducida por el RD Ley 4/2014 de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, la puesta en conocimiento por el deudor al Juzgado de inicio de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio tan sólo producía el efecto inmediato de evitar que cualquier acreedor solicitase el concurso necesario del deudor en cuestión. 1

2 La reforma introduce una relevante novedad en cuanto a los efectos que produce la comunicación de este inicio de negociaciones en el sentido de permitir que ésta comunicación suspenda, durante el plazo previsto para llevarlas a efecto, las ejecuciones judiciales de bienes que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. También se permite la suspensión del resto de ejecuciones singulares promovidas por los acreedores financieros a los que se refiere la disposición adicional cuarta, siempre que se justifique que un porcentaje no inferior al 51% de acreedores de pasivos financieros han apoyado expresamente el inicio de negociaciones encaminadas a la suscripción del correspondiente acuerdo de refinanciación. Quedan excluidos de la suspensión, en todo caso, los procedimientos que tengan su origen en créditos de derecho público. Dicha suspensión se mantendrá hasta que: se formalice el acuerdo de refinanciación previsto en el art bis, se dicte providencia admitiendo a trámite la solicitud de homologación judicial, se hayan obtenido las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio o se haya declarado concurso. En todo caso, dicha suspensión no se prolongará más de cuatro meses (tres meses de duración de negociaciones más un mes de plazo adicional para presentar la solicitud de concurso). Importante destacar la modificación en el criterio seguido para determinar la paralización de las ejecuciones, pasa de atenderse al criterio de afección de los bienes a la actividad (bienes afectos) al de necesidad de los bienes para la continuidad de la actividad (bienes necesarios), concepto éste último mucho más restringido. La precitada modificación puede plantear problemas derivados de su conexión con el 56.5 LC y la no existencia de nombramiento de AC en dicha fase preconcursal que pudiera solicitar justamente al juez del concurso, en este caso al juez en el que hubiera recaído el reparto del 5 bis, para que se pronunciase sobre la necesidad o no del bien en cuestión. ART.56: MODIFICACIÓN DEL CRITERIO DE PARALIZACIÓN DE EJECUCIONES. -DE BIEN AFECTO A BIEN NECESARIO -. Se introduce en el art. 56 una modificación en cuanto que restringe la paralización de las ejecuciones a los bienes necesarios, eliminando el criterio de bien afecto (mucho más amplio), asimismo se procede a excluir de la posible suspensión de las ejecuciones las acciones o participaciones de sociedades destinadas en exclusiva a la tenencia de 2

3 un activo y del pasivo necesario para su financiación, pretendiéndose facilitar la financiación de activos mediante estructuras y pactos que permitan la realización del bien con conservación por parte del deudor de título suficiente, aunque sea meramente obligacional, para continuar su explotación. De este modo el legislador restringe la posibilidad de paralización de ejecuciones estrictamente a aquellas que recaigan sobre bines necesario a la actividad, concepto mucho más restringido que el de bien afecto, excluyéndose de la posible suspensión el supuesto de ejecuciones sobre acciones o participaciones en los concursos de sociedades cuyo objeto social se limite exclusivamente a la tenencia de acciones o participaciones, tratando de evitar la dilación de dichos procedimientos concursales. ART. 71, 71bis, y 72.2: NUEVO RÉGIMEN DE LOS ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN. -NUEVO RÉGIMEN DE BLINDAJE Y AMPLIACIÓNDE SUPUESTOS- Hasta la aprobación del RDL, el artículo 71.6LC establecía un régimen de protección o blindaje de los acuerdos de refinanciación y de los negocios, actos, pagos y garantías constituidas en base a lo acordado en los mismos, siempre que dichos acuerdos de refinanciación cumpliesen determinados requisitos: ampliación significativa del crédito disponible o prórroga del vencimiento del crédito, plan de viabilidad a corto y medio plazo, aprobación por mayoría cualificada de tres quintos del total del pasivo, informe favorable de experto independiente, instrumentación en documento público. La protección otorgada por la LC consistía en que dichos acuerdos se declaraban no rescindibles en un eventual concurso posterior salvo a iniciativa de la administración concursal. Se recupera la sistemática original regulando en el art. 71 las acciones de reintegración, cambiando de emplazamiento el apartado 6 que introducía un supuesto de no rescindibilidad y emplazándolo en el nuevo art. 71 bis junto con un nuevo supuesto en el cual los acuerdos alcanzados se declaran no rescindibles, sin necesidad de alcanzar las mayorías de pasivo pero observando determinados requisitos. La legitimación para ejercitar la acción rescisoria queda limitada a la Administración Concursal tal y como dispone la redacción otorgada al art De este modo se vienen a regular dos tipos de acuerdos de refinanciación que no serán rescindibles. El primero de ellos (A) ya venía regulado pero se introduce un segundo supuesto (B) en el que no se exigen mayorías pero deben observarse determinados requisitos. 3

4 En concreto, no se anularán ni los acuerdos ni los negocios, actos, pagos ni las garantías constituidas cuando: A. Se produzca una ampliación significativa del crédito disponible o prórroga del plazo siempre que respondan a un plan de viabilidad que permita la continuidad en el corto y medio plazo y siempre que antes de la declaración de concurso: - El acuerdo se haya suscrito por acreedores cuyos créditos representen al menos 3/5 del pasivo del deudor a la fecha del acuerdo (excluyendo en empresas de grupo los préstamos y créditos concedidos entre éstas). - Se emita certificación por el auditor de cuentas del deudor sobre la suficiencia del pasivo que se exige para adoptar el acuerdo. De no existir auditor se nombrará por el Registro. En caso de Grupo, será el auditor de la dominante. - El acuerdo se formalice en instrumento público. B. Tampoco se anularán los acuerdos de refinanciación que no puedan acogerse al apartado anterior (sin exigencia de porcentaje alguno) pero que cumplan las siguientes condiciones: - Que incrementen la proporción de activo sobre pasivo previa. - Que el activo corriente resultante sea superior o igual al pasivo corriente. Para verificar lo dispuesto en los dos apartados anteriores se tendrán en cuenta las consecuencias de índole patrimonial o financiera, incluidas las fiscales, las cláusulas de vencimiento anticipado y otras similares. - Que el valor de las garantías que se constituyan a favor de los acreedores, sumado al de las garantías ya existentes, no exceda de los nueve décimos del valor de la deuda subsistente a favor de los mismos. - Que el tipo de interés aplicable a la deuda subsistente o resultante del acuerdo de refinanciación a favor de los acreedores no exceda en más de un tercio al aplicable a la deuda previa. - Que el acuerdo haya sido formalizado en instrumento público y con constancia expresa de las razones que justifican desde el punto de vista económico, los diversos actos y negocios realizados entre el deudor y los acreedores intervinientes. El experto independiente será nombrado sólo cuando la normativa así lo exija o faculte. El nombramiento corresponderá al Registro Mercantil y quedan facultados para solicitar su designación tanto el deudor como a instancias de cualquier acreedor. Es decir, ya no 4

5 es preceptiva la existencia del citado informe para proteger un acuerdo de refinanciación. Sin embargo el experto independiente tendrá especial relevancia en los supuestos de capitalización de deuda (art. 71 bis.4) cuando los socios del deudor se negasen sin causa razonable a la misma o a una emisión de valores e instrumentos convertibles frustrando la consecución de un acuerdo de refinanciación de los incluidos en el art. 71 bis. 1 o en la DA 4ª. En este supuesto se requerirá un informe que declare que la capitalización obedece a una causa razonable. Especial importancia tiene también en el supuesto de tratar de evitar el cumplimiento de la obligación de una oferta pública de adquisición, cuando el acuerdo de refinanciación haya sido homologado judicialmente y cuente con el informe favorable del experto independiente. ART : MODIFICACIÓN TRATO NUEVA FINANCIACIÓN. -TRATO PRIVILEGIADO DEL FRESH MONEY- Asimismo y como medida para incentivar la concesión de nueva financiación se procede a la redacción del art se atribuye con carácter temporal la calificación de crédito contra la masa a la totalidad de los que originen nuevos ingresos de tesorería, comprendiendo aquellos que traigan causa en un acuerdo de refinanciación y los realizados por el deudor o personas especialmente relacionadas con exclusión de las operaciones de aumento de capital. ART.92 y : MEDIDAS FAVORABLES A LA CONSECUCIÓN DE ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN. -NOVEDADES EN MATERIA DE CALIFICACIÓN DE CRÉDITOS - En correlación con esta previsión se procede a modificar el art. 92 que pasa a establecer que quienes hayan adquirido la condición de socios en virtud de capitalización de deuda acordada en el contexto de una operación de refinanciación, no serán considerados como personas especialmente relacionadas a los efectos de calificar como subordinada la financiación otorgada. Como medida para incentivar la formalización de acuerdos de refinanciación se elimina el riesgo a la inclusión de acreedores suscriptores del acuerdo de refinanciación en sede de calificación el art viene a disponer que no tendrán la consideración de administradores de hecho los acreedores que hayan suscrito el acuerdo de refinanciación previsto por el artículo 71bis o la disposición adicional cuarta, por las obligaciones que asuma el deudor en relación con el plan de viabilidad. 5

6 ART.165, 172 y 172bis: NOVEDADES EN MATERIA DE CALIFICACIÓN DEL CONCURSO. -GRADUACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD. NATURALEZA CAUSAL- Siguiendo con el mismo ánimo de potenciar la consecución de acuerdos de refinanciación globales se introduce un nuevo y controvertido supuesto de presunción de dolo o culpa grave en el art. 165 LC, que supondrá que se podrá llevar a la sección de calificación a quién se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles frustrando la consecución de un acuerdo de refinanciación de los previstos en el artículo 71 bis.1 o en la disposición adicional cuarta. En el apartado segundo establece que En todo caso, para que la negativa a su aprobación determine la culpabilidad del concurso, el acuerdo propuesto deberá reconocer en favor de los socios del deudor un derecho de adquisición preferente sobre las acciones, participaciones, valores o instrumentos convertibles suscritos por los acreedores, a resultas de la capitalización o emisión propuesta, en caso de enajenación ulterior de los mismos. No obstante, el acuerdo propuesto podrá excluir el derecho de adquisición preferente en las transmisiones realizadas por el acreedor a una sociedad de su mismo grupo o a cualquier entidad que tenga por objeto la tenencia y administración de participaciones en el capital de otras entidades. En cualquier caso, se entenderá por enajenación la realizada en favor de un tercero por el propio acreedor o por las sociedades o entidades a que se refiere el inciso anterior. Se procede a la modificación del art. 172 y 172 bis en consonancia con las modificaciones introducidas en el art. 71, 72 y 165 respecto a la adopción de los acuerdos de refinanciación, incluyendo la necesidad de graduación de la responsabilidad. De este modo la reforma acoge la teoría causal reflejada en el voto particular del Magistrado D. Ignacio Sancho Gargallo de fecha 17 de noviembre de 2011, 21 de mayo de 2012 y 19 de julio de Al resultar de aplicación este RDL al día siguiente a su publicación en el BOE será de aplicación esta modificación a todos supuestos de tramitación de calificación de concurso en los que no se haya dictado sentencia, entre otras razones, por ser más beneficiosa esta norma (responsabilidad por culpa) que la anterior (responsabilidad sanción). DISPOSICIÓN ADICIONAL CUARTA: AMPLIACIÓN Y NOVEDADES DEL RÉGIMEN DE HOMOLOGACIÓN DE LOS ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN. -EL RDL 4/2014 INCENTIVA LA CONSECUCIÓN DE ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN- 6

7 El régimen anterior de homologación de acuerdos de refinanciación estaba dirigido únicamente a las entidades financieras y pretendía extender a los disidentes únicamente los efectos de la espera pactada en un acuerdo de refinanciación que debía cumplir los requisitos previstos en la Disposición adicional cuarta para su blindaje frente a las acciones de rescisión. Además las entidades financieras dotadas de garantía real no podían quedar afectadas por la homologación del acuerdo de refinanciación. De conformidad con los cambios introducidos, se acomete una revisión del régimen de homologación judicial, modificando la redacción de la Disposición adicional cuarta. De este modo se amplía el ámbito subjetivo, abriendo la posibilidad de suscripción de este tipo de acuerdo a todos los acreedores de pasivos financieros, excluidos los acreedores por operaciones comerciales y a los acreedores de derecho público. Asimismo se posibilita la extensión a los acreedores disidentes o no participantes, no sólo de las esperas sino de un porcentaje de pasivo superior de otras medidas acordadas en el seno del acuerdo de refinanciación, como es el caso de quitas, capitalización de deuda y cesión de bienes en pago o para pago. Se prevé la posibilidad de extender los efectos del acuerdo a determinados acreedores con garantía real y se simplifica el procedimiento de homologación, en el que el juez conoce directamente de la solicitud, y es el único competente para comprobar la concurrencia de las mayorías exigidas para acordar la homologación. El RDL establece como homologables los acuerdos de refinanciación que cumplan todos los requisitos del artículo 71 bis 1 excepto la mayoría de tres quintos del pasivo, que no se exige. Por tanto, no son homologables los Acuerdos de Financiación Especiales. Sin embargo, para poder ser homologables deberán haber sido firmados por acreedores por pasivos financieros que representen al menos el 51 por ciento del pasivo financiero total. En este sentido, se rebaja la exigencia de mayoría para que el acuerdo pueda ser homologado (anteriormente se exigía el 55 y del 75 por ciento) pero, para que se produzca la extensión de los efectos del acuerdo a otros acreedores disidentes se exige un porcentaje distinto y superior. Se establece como excepción el supuesto de las operaciones de refinanciación sindicada que se someterá a la decisión de la mayoría, que en ningún caso podrá ser superior al 75 por ciento del préstamo sindicado de que se trate. La homologación judicial produce los siguientes efectos: a) un escudo protector frente a acciones de rescisión en caso de posterior concurso de acreedores. De este modo, el acuerdo de refinanciación homologado no podrá ser rescindido ni siquiera a instancias de la administración concursal. No obstante, será posible su impugnación por la Administración concursal de conformidad con el art. 71bis y el art LC. b) Un escudo protector frente a las ejecuciones singulares contra el deudor por las deudas afectadas por el acuerdo de refinanciación. Y, c) un efecto de extensión de efectos a los acreedores financieros disidentes, dependiendo de los porcentajes de aprobación del acuerdo de refinanciación y, en el caso de los créditos con garantía real, del consenso dentro de la categoría de acreedores privilegiados. Los dos primeros efectos se producen de forma 7

8 inmediata por la homologación de cualquier acuerdo de refinanciación homologable que cumpla con la mayoría de al menos el 51 por ciento del pasivo financiero, sin embargo el efecto de extensión de los efectos a los acreedores disidentes requiere de mayorías reforzadas. La determinación de la extensión de los efectos de la homologación a los acreedores disidentes se realiza en atención a la naturaleza de los créditos y a su cobertura efectiva por garantía real, y no en atención a la condición del acreedor. A este respecto, debe atender a los créditos, cubiertos efectivamente por la garantía real y a los créditos, o la parte de los mismos, no cubiertos dicha garantía real. La modificación introduce lo que debe entenderse por valor de la garantía real fijando que es el resultante de deducir de los nueve décimos del valor razonable del bien sobre el que esté constituida dicha garantía, las deudas pendientes que gocen de garantía preferente sobre el mismo bien, sin que en ningún caso el valor de la garantía pueda ser inferior a cero ni superior al valor del crédito del acreedor correspondiente. MODIFICACIONES ADICIONALES. -MODIFICACIÓN DEL TRATAMIENTO CONTABLE DE LAS OPERACIONES DE REFINANCIACIÓN- La Disposición adicional primera del Real Decreto-ley habilita al Banco de España para que en el plazo de un mes establezca y haga públicos los criterios homogéneos para la clasificación como riesgo normal de las operaciones reestructuradas como consecuencia de un acuerdo de refinanciación Se regula el régimen transitorio de las modificaciones introducidas en este Real decretoley. La modificación del 71bis.1 no se aplicara a aquellos acuerdos de refinanciación en los que ya se hubiese designado a un experto independiente, salvo que se opte expresamente por este nuevo régimen. Los artículos 84 y 92 se aplicarán a los concursos ya iniciados en los que no se hubiesen presentado textos definitivos por la AC. La Disposición Final segunda del Real Decreto reforma el Real Decreto-ley 10/2008 para evitar que las empresas incurran en causa legal de disolución a causa de pérdidas. La prorroga será para el ejercicio 2014 (hasta el 31/12/2014). Se modifica el art. 8 letra d del precitado RD disponiendo que no será necesario el acuerdo de la CNMV respecto a la no exigibilidad de formular una oferta pública, cuando las operaciones se hubiesen realizado como consecuencia de un acuerdo de refinanciación homologado judicialmente conforme a lo previsto en la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Concursal, siempre que se hubiese informado favorablemente por un experto independiente. 8

9 -MODIFICACIÓN ASPECTOS FISCALES- Además se introducen modificaciones en la Ley sobre el Impuesto de sociedades así como en la Ley reguladora del ITP y AJD en orden a beneficiar desde el punto de vista fiscal los acuerdos de refinanciación y restructuración de deuda. 9