DESPLAZAMIENTO DE EMPLEADOS AL EXTRANJERO. Jose Alberto Rodríguez Llorente

Transcripción

1 DESPLAZAMIENTO DE EMPLEADOS AL EXTRANJERO Jose Alberto Rodríguez Llorente 1

2 ÍNDICE CONCEPTOS DE MOVILIDAD GEOGRAFICA Traslados. Desplazamientos. AMBITO LABORAL Determinación del Foro Competente. Determinación de la Ley Nacional aplicable al contrato de trabajo. Infracciones del Orden Social en materia migratorio. AMBITO DE SEGURIDAD SOCIAL Norma de coordinación de la UE. Normativa convencional internacional aplicable en España. Normativa interna Española sobre protección social de los trabajadores migrantes. 2

3 CONCEPTOS TRASLADOS Cambio de lugar de trabajo A UN CENTRO DE TRABAJO DISTINTO, de la misma Empresa, que exige cambio de residencia. El cambio de residencia debe ser con carácter permanente. Más de 12 meses. La decisión del empresario debe estar justificada. Procedimiento previo: Notificación y Preaviso. Traslados individuales y colectivos. Derechos del trabajador. Aceptar la orden y percibir compensación por gastos. Extinguir el contrato. Indemnización y desempleo. Extinción del artículo 50.1.a) ET. Impugnar la orden de traslado ante la jurisdicción social 3

4 CONCEPTOS DESPLAZAMIENTO La diferencia principal con el Traslado es el limite temporal durante el cual el trabajador se encuentra en un centro de trabajo distinto que exige cambio de residencia. Al igual que el traslado debe mediar causas. Preaviso. Permisos. VOLUNTAD DE LAS PARTES. Recomendación. Mediante acuerdo a firmar como Anexo al Contrato. 4

5 ASPECTOS LABORALES OBLIGACIONES DE EMPRESA ESTABLECIDA EN ESPAÑA QUE DESPLAZA A UN ESTADO DEL EEE Condiciones mínimas que deben ser respetadas según la Legislación del Estado : los períodos máximos de trabajo y los períodos mínimos de descanso; la duración mínima de las vacaciones anuales remuneradas; las cuantías del salario mínimo; las condiciones de suministro de mano de obra; la salud, la seguridad y la higiene en el trabajo; las medidas de protección aplicables a las condiciones de trabajo de las mujeres embarazadas o que hayan dado a luz recientemente, así como de los niños y los jóvenes; la igualdad de trato entre hombres y mujeres y otras disposiciones en materia de no discriminación. Condiciones establecidas por las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas vigentes en el Estado de destino. Condiciones establecidas en convenios colectivos o laudos arbitrales que sean de aplicación. 5

6 ASPECTOS LABORALES Obligaciones de comunicación Por el empresario que desplaza. Antes del desplazamiento. El no cumplimiento puede ser infracción leve, grave o muy grave (la no comunicación: multa de hasta euros). Revisión por Inspección de Trabajo. Salario regulador para el cálculo de la indemnización: Despidos durante el período de expatriación: Criterio general: totalidad del salario abonado al trabajador con inclusión de aquellos conceptos abonados por el traslado. Despidos producidos una vez finalizado el período de expatriación: Inclusión en el salario regulador de las cantidades percibidas durante su desplazamiento cuando el despido se produce de manera inmediata tras su regreso a España. No se incluyen en el salario regulador las cantidades percibidas durante su desplazamiento cuando el despido se produce posteriormente a su retorno a España y se le ha asignado a otro puesto de trabajo. 6

7 FORO Y LEY APLICABLES ASPECTOS A TENER EN CUENTA ANTE CUALQUIER RECLAMACION: Se plantean 2 cuestiones: Dónde se debe demandar? y qué ley debo aplicar? 1. Determinación del Foro Competente: Las principales normas aplicables para determinar la competencia judicial internacional en materia de contrato de trabajo son, según aplicación preferente: a) Reglamento de Bruselas I. Que se aplica en los siguientes supuestos: Desde el punto de vista temporal: Resoluciones judiciales ejercitadas y dictadas desde 1/3/2002 así como documentos públicos con fuerza ejecutiva formalizados tras esa fecha. Desde el punto de vista material: es aplicable a litigios laborales. Desde un punto de vista espacial: Si el domicilio del demandado esta dentro de un estado miembro de la UE y, salvo que el demandado esté domiciliado en Islandia, Noruega o Suiza, o que las partes se hayan sometido tácita o expresamente a jueces y tribunales de estos estados y sea de aplicación el Convenio de Lugano. 7

8 FORO Y LEY APLICABLES b) Convenios internacionales Convenio de Bruselas. Territorios de ultramar de la República Francesa y de las Antillas Neerlandesa. Convenio de Lugano II. Cuando el demandado este domiciliado en uno de los Estados de la AELC (Asociación Europea de libre comercio) o cuando las partes se sometan expresa o tácitamente. Convenios bilateral con El Salvador. Demandado este domiciliado en el Salvador. c) Derecho interno español. Art. 25 de la LOPJ Cuando el demandado no este domiciliado en la UE ni sea aplicable ningún otro convenio internacional aplicable ni existe sumisión expresa o tácita a ningún tribunal. El Juez español será competente si: La prestación de servicios haya tenido lugar en territorio español. El contrato se haya celebrado en territorio español. El demandado tenga su domicilio en territorio español. El trabajador y el empresario tengan nacionalidad española. 8

9 FORO Y LEY APLICABLES CONCLUSION CON RESPECTO AL FORO 1. Si es el trabajador destacado en el extranjero el que plantea la demanda: a) Ante el Juzgado o el Tribunal del país de origen que corresponda por ser el Estado del domicilio del demandado. b) Ante el Juzgado o el Tribunal donde se ha desarrollado habitualmente el servicios. c) Ante el Juzgado o el Tribunal donde esté el centro de contratación o empleo. 2. Si es el empresario el que plantea la demanda: a) Ante el Juzgado o el Tribunal del domicilio del trabajador. En todo caso, al final, siempre quedará acudir a los Jueces y Tribunales designados en un eventual pacto de sumisión. 9

10 FORO Y LEY APLICABLES 2. Determinación de la Ley nacional aplicable al contrato de trabajo: La problemática se plantea cuando el trabajo deja de ejecutarse en un entorno laboral establecontrato suscrito y desarrollado en un mismo estado-. En España son aplicables según el siguiente orden las siguientes normas para determinar la Ley aplicable: a) Convenio de Roma y Reglamento CE Roma I. Artículos 6 y 8 respectivamente Si el contrato es trabajo es anterior al 1/9/1993 Ley interna. Si el contrato de trabajo es posterior al 1/9/1993 se aplica Convenio Roma. Si el contrato de trabajo es posterior al 17/12/2009 se aplica el Rgto. b) Normativa de derecho internacional privado española. c) Normativa de la UE. d) La ley nacional designada resuelve: La interpretación del contrato, El cumplimiento y la ejecución de las obligaciones que genere, El incumplimiento de esas obligaciones, Modos de extinguir las obligaciones nacidas, Consecuencia de la nulidad. 10

11 FORO Y LEY APLICABLES CONCLUSION CON RESPECTO A LA LEY APLICABLE 1. Regla General: Autonomía de la voluntad, sin dejar de aplicar las disposiciones imperativas de la Ley nacional laboral. 2. En defecto de elección: La del país donde el trabajador desarrolla habitualmente su trabajo. 3. Subsidiariamente: el país donde radique el domicilio de la Empresa si no es posible determinar lo anterior. 11

12 FORO Y LEY APLICABLES Resumen de situaciones: A. FORO COMPETENTE 1. Sumisión expresa o tácita. 2. Estado miembro de la UE donde el trabajador desarrolla habitualmente su trabajo. 3. Convenios internacionales si el demandado no reside dentro de la UE. 4. Ordenamiento interno Español si el demandado no reside dentro de la UE y no existe convenio de aplicación. B. LEY APLICABLE 1. Sumisión expresa o tácita. 2. País donde el trabajador desarrolla habitualmente su trabajo. 3. País donde radique el domicilio de la Empresa. 12

13 OTROS SUPUESTOS Desplazamientos en el marco de una prestación de servicios transnacional en el EEE. Supuesto especial. Directiva 96/71/CE del Parlamento Europeo. El objeto del desplazamiento debe ser: Una operación de contratación o subcontratación internacional (entre Empresas ubicadas ambas en países de la EEE). Desplazamiento dentro del grupo de Empresas, y Desplazamiento llevado a cabo por una ETT. Otros requisitos: Los trabajadores desplazados no han de poseer la nacionalidad de un Estado miembro de la EEE y deben poseer una relación laboral vigente con la empresa que los desplaza. Desplazamiento debe ser temporal. Antes del desplazamiento. El no cumplimiento puede ser infracción leve, grave o muy grave (la no comunicación: multa de hasta euros). 13

14 SEGURIDAD SOCIAL 14

15 SEGURIDAD SOCIAL Ámbito comunitario Normativa: Reglamento (CE) en materia de Seguridad Social. Núm. 883/2004 y Núm 987/2009 Ámbito de aplicación: Países de la UE Excepción: Islandia, Suiza, Liechtenstein y Noruega. Reglamento (CEE) en materia de Seguridad Social. Núm. 1408/1971 y Núm. 574/1972 PAISES DE LA UNION EUROPEA. Alemania, Austria, Bélgica, República Checa, Chipre, Dinamarca, Eslovaquia, Eslovenia, España, Estonia, Finlandia, Francia, Grecia, Hungría, Irlanda, Italia, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Malta, Países Bajos, Polonia, Portugal, Reino Unido, Suecia, Rumanía y Bulgaria 15

16 SEGURIDAD SOCIAL Ámbito prestacional El desplazamiento temporal dentro de la UE como trabajador por cuenta propia o ajena no cambia nada los derechos de Seguridad Social. Contingencias que se protegen Enfermedad común. Accidente no laboral. Maternidad. Invalidez. Vejez. Accidente de Trabajo. Enfermedad profesional. Defunción. Desempleo. Prestaciones familiares. ideal de cobertura : Principios fundamentales de la S. Social Comunitaria Unicidad Normativa: Lex Loci Laboris: Totalización. 16

17 SEGURIDAD SOCIAL Unicidad normativa: Lex Loci Laboris Unicidad normativa: Lex Loci Laboris. Sumisión a la legislación del Estado en el que se presta servicios, con independencia de nacionalidad del trabajador y la empresa, ya sea una actividad por cuenta ajena o por cuenta propia. Excepciones. Trabajadores de buque con bandera de E.M.: Legislación de dicho Estado. Transportistas: Domicilio Social empresarial. Trabajadores que ejercen su actividad en varios Estados: Lugar de Residencia. Trámites El trabajador debe tener antecedentes en la Seguridad Social española de al menos un mes antes de su desplazamiento, en cualquier régimen. Mantenimiento del contrato de trabajo, es decir no debe existir otro contrato con la empresa extranjera. Solicitud a través del modelo TA 203 Competencia : La Dirección Provincial o Administración correspondiente expedirá el formulario E.101 en el que se certifica que el trabajador continúa sometido a la legislación española de Seguridad Social y en consecuencia está exento de cotizar a la Seguridad Social del país respectivo. El trabajador deberá disponer de la tarjeta sanitaria europea en vigor, para recibir la asistencia sanitaria en el país de empleo. 17

18 SEGURIDAD SOCIAL Prórroga Ordinaria. En virtud de los Reglamentos Si transcurrido el periodo máximo del desplazamiento inicial, el trabajador debe continuar o cuando no se ha agotado el periodo máximo pero se prevé que la estancia en el otro país será superior. El empresario o trabajador por cuenta propia deberán cumplimentar el formulario E-102, "Prórroga de desplazamiento o de actividad no asalariada». Otras Prórrogas La solicitud de otras prórrogas puede darse en las siguientes circunstancias: Cuando desde el inicio del desplazamiento se prevea que éste va a ser superior a 24 meses. Si transcurrido el periodo autorizado en el desplazamiento inicial se prevé que la estancia en el otro país va a ser superior a 24 meses o si ha transcurrido el periodo máximo de la primera prórroga el trabajador debe continuar su estancia en el otro país. Para regularizar la situación de los trabajadores desplazados que en el momento de su desplazamiento no solicitaron la tramitación del procedimiento o que éste ha sido incorrecto. Plazo máximo 5 años. La empresa o trabajador por cuenta propia efectuarán su solicitud mediante el Modelo TA 204 «Solicitud de mantenimiento de la legislación Española de Seguridad Social. Desplazamientos Superiores a 24 meses.» 18

19 SEGURIDAD SOCIAL Otros desplazamientos. Trabajadores que ejercen una actividad por cuenta ajena en el territorio de dos o más Estados miembros. Trabajadores que ejercen simultáneamente una actividad por cuenta ajena y una actividad por cuenta propia en el territorio de diferentes Estados miembros. Trabajadores al servicio de las Misiones Diplomáticas u Oficinas Consulares y personal doméstico privado al servicio de estos trabajadores. Agentes Auxiliares de las Comunidades Europeas. Funcionarios incluidos en el Régimen General. Funcionarios de Regímenes Especiales. Trabajadores desplazados a las Delegaciones de las Comunidades Autónomas en Bruselas. Trabajadores del Instituto Cervantes. Supuestos especiales. Trabajadores contratados en España para ser desplazados. Sólo se podrá emitir el formulario E-101 si se cumplen los siguientes requisitos: El trabajador que va a ser desplazado debe estar afiliado y tener cotizaciones en cualquier régimen de la Seguridad Social española. Si se trata de trabajadores que no han estado sometidos a ninguna Seguridad Social, se les aplicará la legislación española de Seguridad Social siempre y cuando sean trabajadores con residencia legal en España. El período a autorizar, no puede ser superior al del contrato de trabajo o al de su permiso de residencia. Subsistencia del vínculo orgánico entre la empresa contratante y el trabajador durante todo el período del desplazamiento. La empresa española tiene que ejercer actividad en España 19

20 SEGURIDAD SOCIAL Principio de Totalización. Se acumularán todos los períodos tomados en consideración por las distintas legislaciones normativas para adquirir y conservar el derecho a prestaciones sociales, así como el cálculo de éstas, siempre que fuere necesario para adquirir el derecho a pensión. Son períodos cubiertos a todos los efectos bajo la legislación del E.M. que la aplica. Se excluyen los períodos superpuestos. Cálculo de prestaciones. Reglas de cálculo: E.M. a cuya legislación está sometido el trabajador calculan la pensión teórica como si todos los períodos se hubiesen cubierto bajo su legislación. Seguidamente la institución competente pondera la proporción de la anterior cuantía en función de los períodos cubiertos al amparo de su legislación, obteniendo así la pensión real adeudada por la Entidad competente en función de la proporción temporal. Este reparto (pro rata temporis) significa que hay prestaciones independientes a cargo de diversos ordenamientos jurídicos; cada Estado ha de satisfacer sólo la parte de pensión que le corresponde, sin que exista obligación por parte de la Entidad institutiva (en nuestro caso el INSS) de asumir la totalidad de la prestación adeudada a fin de reclamar luego a otros Estados. 20

21 SEGURIDAD SOCIAL RESUMEN DE MODELOS A países de la Unión Europea, del Espacio Económico Europeo o Suiza. Además del formulario correspondiente se debe presentar el modelo de solicitud que corresponda al desplazamiento (TA.200, TA.201 o TA.202), solo un ejemplar. El formulario E-102, se deberá adjuntar en cuatro ejemplares con el sello y la firma de la empresa o del trabajador por cuenta propia. El formulario E-103, se deberá adjuntar en tres ejemplares, firmados por el trabajador. A países con convenio bilateral. Además del formulario correspondiente, según el país de traslado, cumplimentados en tres ejemplares (para los desplazamientos iniciales) o en cuatro ejemplares (para las prórrogas) se debe presentar el modelo de solicitud que corresponda al desplazamiento (TA.200, TA.201 o TA.202). A países del Convenio Multilateral Iberoamericano de Seguridad Social. Mientras no sea aprobada la propuesta de formulario "Certificado de legislación aplicable" elaborada por la Secretaría General de la OISS, se utilizará para los desplazamientos a Bolivia este modelo de certificado. Además del formulario correspondiente se debe presentar el modelo de solicitud que corresponda al desplazamiento (TA.200 o TA.202). 21

22 SEGURIDAD SOCIAL A embajadas y consulados de países sin convenio bilateral Estos formularios se utilizan para los trabajadores desplazados a ejercer su actividad en las Misiones Diplomáticas u Oficinas Consulares de España en el extranjero o para el personal al servicio de los representantes de estas misiones u oficinas, a países que no tienen suscrito convenio de Seguridad Social o, que existiendo, no recogen este desplazamiento. A Turquía Estos formularios se utilizan para el desplazamiento de trabajadores a Turquía. Además del formulario correspondiente se debe presentar el modelo de solicitud que corresponda al desplazamiento (TA.200, TA.201 o TA.202). A las islas de Man o de Jersey (Reino Unido) Además del formulario correspondiente según el país de traslado se debe presentar el modelo de solicitud que corresponda al desplazamiento (TA.200, TA.201 o TA.202). 22

23 CONVENIOS CON LA SEGURIDAD SOCIAL Bandera País Bandera País Bandera País Andorra República Dominicana Paraguay Argentina Ecuador Perú Australia Estados Unidos Rusia Brasil Filipinas Túnez Canadá Japón Ucrania Chile Marruecos Uruguay Colombia México Venezuela 23

24 SEGURIDAD SOCIAL Ámbito extracomunitario: Convenio Bilateral de Seguridad Social. Los trabajadores desplazados temporalmente por su empresa al otro Estado podrán optar por seguir vinculados a la Seguridad Social en España si el desplazamiento es temporal. Los plazos máximos se fijan en cada convenio, y oscilan entre dos y cinco años. Se admiten prorrogas con autorización de la Autoridad Legal competente. Convenio Multilateral Iberoamericano de Seguridad Social suscrito el 13 de noviembre de 2007: Su entrada en vigor se ha producido el 1 de mayo de 2011, tras la ratificación de siete Estados: Bolivia, Brasil, Chile, Ecuador, El Salvador, España, y Portugal; posteriormente también ha sido ratificado por Paraguay. No obstante, para que la entrada en vigor en los Estados Parte que lo han ratificado tenga efectividad es necesario que dichos Estados Parte suscriban el Acuerdo de Aplicación que lo desarrolla. Hasta el momento, las dos condiciones reseñadas en el apartado anterior, únicamente han sido satisfechas por España y Bolivia. En dichos Estados, la entrada en vigor del Convenio Multilateral tiene efectividad desde el 1 de mayo de Otras Normas internacionales. Reino Unido y Suiza. 24

25 SEGURIDAD SOCIAL Ámbito extracomunitario: Sin Convenio Bilateral de Seguridad Social España: Baja en el régimen de la Seguridad Social. Situación asimilada al alta solicitada por el empleador: Cuando el expatriado mantenga su relación laboral con la empresa española. El empleado se encontrará en una situación similar a la de un empleado no expatriado. Las contribuciones de la empresa y del empleado a la Seguridad Social serán las mismas que se hubiesen realizado de continuar con la relación laboral en España Excepción en materia de asistencia sanitaria. Situación asimilada al alta solicitada por el empleado: Cuando el expatriado no mantenga una relación laboral con ninguna empresa española tendrá la posibilidad de suscribir un Convenio Especial con la TGSS. La contribución a la Seguridad Social se realizara dependiendo de la cobertura deseada, con los límites máximo y mínimo establecidos por el régimen de Seguridad Social. País de destino: En su caso, alta en el país de destino conforme a su normativa interna. 25